ECLI:NL:PHR:2017:625

Conclusie

Nr. 16/04517

Zitting: 13 juni 2017

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 13 juli 2016 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens onder 1 en 2 telkens “bedrieglijke bankbreuk, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, onder 3 “verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd” en onder 4 “van het plegen van witwassen een gewoonte maken” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 (a) Sr als mede ten aanzien van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde ontzetting van het recht tot uitoefening van een beroep van statutair bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van 5 (vijf) jaren en een last tot openbaarmaking van de uitspraak na het onherroepelijk worden daarvan als nader in het arrest omschreven.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft acht middelen van cassatie voorgesteld. De nogal uitvoerige middelen wekken de indruk dat een derde feitelijke beoordeling wordt nagestreefd.

Het hof heeft ten laste van verdachte het volgende bewezen verklaard:

1. [A] B.V. op tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 29 juni 2009, te Woerden en/of Bosch en Duin, gemeente Zeist, terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 29 juni 2009 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), de navolgende goederen, te weten geldbedragen - tot een totaal bedrag van 1.945.845,63 euro, aan de boedel heeft onttrokken door

- in totaal 1.752.000,00 euro over te laten schrijven op bankrekeningen toebehorend aan hem, verdachte,

- 162.143,90 euro over te laten schrijven naar de bankrekening van [B] en

- 21.200 euro over te laten schrijven naar [C] en

- 6.289,73 euro over te laten schrijven naar [D] en

- 4.212 euro over te laten schrijven naar [E] ,

zulks terwijl hij, verdachte, tot voren omschreven feiten opdracht heeft gegeven en aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven;

2. [F] B.V. (voorheen [G] B.V.) op tijdstippen in de periode van 30 juni 2010 tot en met 2 mei 2011, te Woerden en/of Almere en/of Bosch en Duin, gemeente Zeist, terwijl deze rechtspersoon bij vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 mei 2011 in staat van faillissement was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s), de navolgende goederen, te weten geldbedragen - tot een totaal bedrag van 489.250,77 euro -, aan de boedel heeft onttrokken door

- in totaal 455.117,89 euro over te laten schrijven op bankrekeningen toebehorend aan hem, verdachte of aan gelieerde bedrijven en toebehorend aan zijn, verdachtes, (ex)partner en

- 10.000 euro over te laten schrijven naar de bankrekening van [H] B.V. en

- 1.080 euro over te laten schrijven naar [I] en

- 3.052,88 euro over te laten schrijven naar [J] en

- 20.000 euro over te laten schrijven naar [K] ,

zulks terwijl hij, verdachte, tot voren omschreven feiten opdracht heeft gegeven en aan die verboden gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven;

3. hij op één of meer tijdstippen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 2 mei 2011 te Woerden en/of Almere en/of Bosch en Duin, gemeente Zeist opzettelijk geldbedragen van in totaal ongeveer 1.945.845,63 euro, toebehorende aan [A] B.V. en 468.482,88 euro toebehorende aan [F] B.V., en welke geldbedragen verdachte telkens uit hoofde van zijn, verdachtes, persoonlijke dienstbetrekking van/als algemeen directeur/bestuurder onder zich had, telkens wederrechtelijk zich heeft toegeëigend, immers heeft verdachte:

- in totaal 1.752.000,00 euro laten overschrijven op bankrekeningen toebehorend aan hem, verdachte,

- 162.143,90 euro laten overschrijven naar de bankrekening van [B] en

- 21.200 euro laten overschrijven naar [C] en

- 6.289,73 euro laten overschrijven naar [D] en

- 4.212 euro laten overschrijven naar [E] ,

- in totaal 434.350,00 euro laten overschrijven op bankrekeningen toebehorend aan hem, verdachte,

- 10.000 euro laten overschrijven naar de bankrekening van [H] B.V. en

- 1.080 euro laten overschrijven naar [I] en

- 3.052,88 euro laten overschrijven naar [J] en

- 20.000 euro laten overschrijven naar [K] ;

4. hij op tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 16 mei 2014 te Woerden en/of Almere en/of Bosch en Duin, gemeente Zeist, althans in Nederland, en/of in Zwitserland en/of in Spanje en/of in Gibraltar, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte telkens voorwerpen, te weten geldbedragen omgezet en van die voorwerpen gebruik gemaakt terwijl hij wist dat die voorwerpen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.

4. Het
eerste middelklaagt dat de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie niet toereikend is gemotiveerd.

5. Voor zover van belang voor de beoordeling van het middel bevat het bestreden arrest de volgende overwegingen van het hof:

“De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard en heeft daartoe het navolgende aangevoerd.

De strafvervolging van verdachte is gestart op volstrekt oneigenlijke gronden, namelijk op expliciet verzoek van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft zich tot een bevriende officier van justitie, mr Van Straelen, gewend. Vervolgens is, na tussenkomst van advocaat-generaal Dijkstra, aan het Functioneel Parket de opdracht gegeven om in deze zaak strafvervolging in te stellen. Deze gang van zaken wordt bevestigd door het verslag van het tripartite overleg (TPO) waarin wordt gesproken over een “benadeelde crediteur”.

De invloed van [betrokkene 1] is al te ontlenen aan de vrijwel geheel “gecensureerde” versie van de TPO-stukken. De integrale versie van de TPO-stukken is ter inzage gegeven aan de rechter-commissaris. Deze heeft in een proces-verbaal van 10 december 2014 verslag gedaan van de kennisneming. De conclusie van de rechter-commissaris dat er geen sprake zou zijn geweest van “invloed op de vervolgingsbeslissing” door [betrokkene 1] is in strijd met de duidelijke bewoordingen van het niet gecensureerde deel van de TPO-stukken. Er is dus sprake geweest van misbruik van bevoegdheid. De vervolging is op aanvraag van [betrokkene 1] gestart en de rechtbank is hierover door het Openbaar Ministerie bewust vals voorgelicht.

Daarnaast is sprake van een eenzijdig onderzoek door de politie. De eigenlijke reden voor het onderzoek was niet dat er een verdenking was, maar er was strafvervolging beloofd en er moest door het openbaar ministerie ‘gescoord’ worden. De aangiften van de curatoren Van Meines en Kuper hadden nooit aanleiding mogen zijn voor een strafrechtelijke vervolging. De aangifte van de curator Van Meines is van 27 februari 2012, bijna drie jaar na het faillissement van [A] . Deze aangifte was gebaseerd op drie zogenaamde onttrekkingen in februari en maart 2009 en de onttrekking op 9 juli 2008 van viermaal € 50.000,-. Dit zijn kwesties om mogelijk civielrechtelijk over te procederen, maar geen grond voor strafrechtelijke aangifte. Uit het feit dat curator Kuper een dag na het TPO aangifte heeft gedaan, kan worden afgeleid dat op hem druk is uitgeoefend om hem tot deze aangifte te bewegen.

De onderhavige strafzaak tegen verdachte is misbruikt voor andere doelen dan strafrechtspleging, namelijk voor het naar Nederland krijgen van verdachte in verband met de in 2013 door het Hof Arnhem-Leeuwarden uitgesproken veroordeling tot een gevangenisstraf van negen maanden in de [M] -zaak. Later is daar nog bij gekomen het naar Nederland krijgen van verdachte in verband met zijn persoonlijk faillissement.

Ook heeft het openbaar ministerie de schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte gefrustreerd door hem niet onmiddellijk in vrijheid te stellen, maar hem in faillissementsgijzeling te houden. Daarbij is door het openbaar ministerie ten onrechte betoogd dat ook het persoonlijk faillissement van verdachte ten grondslag heeft gelegen aan het Europees arrestatiebevel. De e-mail waarin dat door het Openbaar Ministerie naar voren is gebracht dient als een vals stuk te worden aangemerkt.

Ook is potentieel ontlastend bewijsmateriaal onthouden aan het dossier. Zo is een kopie van een depotstorting pas na een jaar toegevoegd aan het dossier en is slechts beperkt onderzoek gedaan naar betalingen die verdachte voor de vennootschap heeft verricht vanaf zijn privérekeningen. Door de getuige [getuige 1] zijn volgens de verbalisanten diverse bescheiden en digitale documenten overhandigd tijdens zijn verhoor, echter zijn deze door de FIOD niet aan het dossier toegevoegd.

De verdediging concludeert dat er onzorgvuldig onderzoek is gedaan, waarbij niet de waarheidsvinding voorop heeft gestaan maar kennelijk het bedienen van [betrokkene 1] en de curator in het persoonlijk faillissement van verdachte.

Voorts heeft het openbaar ministerie onvoldoende uitvoering gegeven aan de opdracht die de rechtbank heeft gegeven: het doen van onderzoek naar alle stortingen die door verdachte aan [A] en [F] zijn gedaan. Het onderzoek heeft zich slechts uitgestrekt tot drie buitenlandse bankrekeningen en er is geen onderzoek gedaan naar de [L] boekhouding -die kennelijk nog beschikbaar is- waaruit de rekening-courantverhouding van verdachte met de vennootschappen volledig gereconstrueerd had kunnen worden.

Ten slotte heeft het openbaar ministerie eendrachtig samengewerkt met de curator Boers en [betrokkene 2] samen om de aanhouding van verdachte in Spanje tot onderwerp van een sensatie TV-programma (“Op de vlucht” van John van den Heuvel) te maken. In dit TV-programma komt duidelijk de innige verstrengeling van de diverse “belangen” naar voren: de wens om de negen maanden gevangenisstraf uit de [M] -zaak te laten executeren, het persoonlijk faillissement (curator Boers) en de door [betrokkene 1] bij het openbaar ministerie bestelde “mooie nieuwe strafzaak“ tegen verdachte.

Verdachte is door deze verzuimen afzonderlijk dan wel in samenhang bezien doelbewust en met grove veronachtzaming van zijn belangen aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekortgedaan. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de grondslagen van ons strafproces en het wettelijk systeem is in de kern geraakt, hetgeen dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair dienen de vormverzuimen en inbreuken tot bewijsuitsluiting te leiden en meer subsidiair tot een aanzienlijke strafvermindering.

Standpunt van het Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft aangegeven dat het openbaar ministerie op alle door de raadsman naar voren gebrachte punten ontvankelijk is in de strafvervolging.

Oordeel van het hof

Met de rechtbank overweegt het hof dat uit de e-mail van de advocaat-generaal Dijkstra, welke mail door de raadsman in eerste aanleg reeds is overgelegd, kan worden afgeleid dat er contact heeft plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] , Van Straelen en Dijkstra. Op een TPO is vervolgens besloten om tegen verdachte een strafrechtelijk onderzoek te starten. De stukken die aan deze vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen, zijn in opdracht van de rechtbank onderzocht door de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft geoordeeld dat deze stukken geen blijk geven van beïnvloeding door [betrokkene 1] of (andere) crediteuren. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan die mededeling van de rechter-commissaris. Naar het oordeel van hof is dan ook niet gebleken van een vormverzuim.

Voor zover de raadsman heeft bedoeld te stellen dat het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door een vervolging ter zake faillissementsfraude tegen [A] , [F] en verdachte privé te starten, verwerpt het hof dit verweer.

Het hof acht het niet onbegrijpelijk dat de curator Meines, gelet op de onttrekkingen door verdachte, terwijl schulden van [A] onbetaald bleven, aangifte heeft gedaan van faillissementsfraude. Met de rechtbank ziet het hof geen aanleiding te veronderstellen dat curator Kuper door het openbaar ministerie onder druk zou zijn gezet om aangifte te doen. Nadat in het TPO was besloten verdachte strafrechtelijk te vervolgen, was het niet meer dan logisch dat de betrokken curator werd uitgenodigd voor verhoor. Het feit dat curator Kuper tijdens dit verhoor zijn eerder gedane melding bevestigt door het doen van aangifte geeft geen blijk van uitgeoefende druk op curator Kuper. Ten overvloede merkt het hof op dat deze aangiften niet noodzakelijk waren voor de start van het opsporingsonderzoek, ook ambtshalve was vervolging mogelijk.

Verdachte is op grond van een Europees Arrestatiebevel aangehouden voor onderhavige zaak. Het is het hof niet gebleken dat het openbaar ministerie deze strafzaak heeft misbruikt om verdachte anders dan voor deze strafzaak naar Nederland te krijgen.

Ook het feit dat verdachte na de schorsing van zijn voorlopige hechtenis opnieuw in detentie is gekomen kan geen vormverzuim opleveren. Allereerst zijn de beslissingen om verdachte in faillissementsgijzeling te nemen/houden, genomen door de rechtbank en niet door het openbaar ministerie. Bovendien, als er al vormverzuimen zijn begaan bij de faillissementsgijzeling, dan hebben deze verzuimen geen betrekking op deze strafzaak en kunnen zij daarom niet tot enig rechtsgevolg in deze strafzaak leiden.

De kopie van een depotstorting is op het moment dat uit het onderzoek naar voren kwam dat het van belang was voor het onderzoek door de FIOD aan het dossier toegevoegd. Hieruit blijkt niet dat het stuk is onthouden aan het dossier. Ten aanzien van de stukken die door de getuige [getuige 1] zouden zijn overhandigd is het hof van oordeel dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van stukken die van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het wetboek van Strafvordering.

Ten aanzien van de digitale boekhouding stelt het hof vast dat het openbaar ministerie niet over de toegangscodes en wachtwoord(en) beschikt van de [L] boekhouding, zodat het openbaar ministerie geen directe mogelijkheid heeft om die boekhouding te benaderen. Het hof merkt daarbij op dat uit het dossier ook niet valt af te leiden dat er een dergelijke boekhouding bestaat anders dan dat er over is verklaard door verdachte en de getuige [getuige 2] , die verklaarde dat het wellicht mogelijk zou zijn de toegangscode te achterhalen. Verdachte is de meest gerede persoon die toegang tot deze boekhouding kan verschaffen.

Hij was immers de directeur van [A] en zou de toegangscodes en wachtwoord(en) tot die boekhouding aan het openbaar ministerie kunnen leveren. Verdachte heeft noch aan de curator na het faillissement van [A] noch nadien aan de FIOD of het openbaar ministerie informatie verstrekt over hoe deze boekhouding zou kunnen worden benaderd. Ook ter zitting van het hof heeft verdachte niet de gegevens verschaft omtrent die boekhouding.

Tegen verdachte is bovendien in het kader van het faillissement door de (faillissementskamer van de) rechtbank ook een gijzeling bevolen in verband met het - kort gezegd - al dan niet voldoende verschaffen van inlichtingen aan de curator.

Het is aan verdachte om aan te geven hoe deze boekhouding benaderd kan worden of om de boekhouding aan het openbaar ministerie te verstrekken. Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie derhalve voldaan aan de opdracht die de rechtbank hem heeft gegeven. Ook na deze opdracht heeft het openbaar ministerie de onderzoeken gedaan, die, naar aanleiding van de verweren van de verdediging, redelijkerwijs van het openbaar ministerie konden worden verwacht. Voor zover het openbaar ministerie daarin onvolledig zou zijn geweest, had het op de weg van de verdediging gelegen dit tijdig en concreet aan te geven.

Ten aanzien van de stelling dat het openbaar ministerie eendrachtig zou hebben samengewerkt met curator Boers en Van Kampen samen om de aanhouding van verdachte in Spanje tot onderwerp van een tv-programma (“Op de vlucht” van John van den Heuvel) te maken is het hof van oordeel dat dit niet aannemelijk is geworden.”

Het hof is van oordeel dat zowel afzonderlijk dan wel in samenhang bezien er geen sprake is geweest van zodanige vormverzuimen dat er sprake is van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming de belangen van verdachte en diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in zijn vervolging.”

6. In de toelichting op het middel wordt allereerst geklaagd (2.10 en 2.11 van de schriftuur) over de verwerping van het beroep op oneigenlijke beïnvloeding van de vervolgingsbeslissing. Het hof twijfelt niet aan het oordeel van de rechter-commissaris dat de stukken die aan de vervolgingsbeslissing ten grondslag liggen geen blijk geven van beïnvloeding door [betrokkene 1] of (andere) crediteuren. De verwerping zou ontoereikend zijn omdat in feitelijke aanleg ook is gesteld dat de beïnvloeding voortspruit uit “door hen verstrekte informatie”. Als het hof overweegt dat de door de rechter-commissaris onderzochte stukken geen blijk geven van beïnvloeding ligt daarin besloten dat ook de door hen ( [betrokkene 1] en de andere crediteuren) verstrekte informatie daarvan geen blijk geeft. In zoverre is de verwerping van het verweer dus niet ontoereikend.

7. Dat het hof niet heeft beslist op de stelling dat het onderzoek is opgestart om kennelijk aan de FIOD opgelegde prestatiedoelstellingen te halen, en/of compensatie te bieden voor het niet-halen van de doelstellingen in een direct voorgaand jaar (2.13 van de schriftuur) is juist. Omdat niet valt in te zien welke betekenis aan een dergelijke in hoofdzaak speculatieve stelling moet worden toegekend, kon het hof aan die stelling voorbij gaan. Veel (al dan niet strafrechtelijk) onderzoek zal in managementtermen uiteindelijk worden gedaan om doelstellingen te halen (of te compenseren). Zo’n stelling (of verweer?) is overbodig en zinloos.

8. De overweging van het hof dat niet is gebleken dat het openbaar ministerie deze strafzaak heeft gebruikt om verdachte anders dan voor deze strafzaak naar Nederland te krijgen is onbegrijpelijk, aldus de toelichting op het middel (schriftuur 2.15 t/m 2.18). Ik volg dat niet, omdat ik anders dan de steller van het middel, niet inzie dat de onrechtmatige tenuitvoerlegging van een openstaand vonnis, zoals in het onderhavige geval, op enig moment na overlevering, zonder meer moet betekenen dat daarmee een streven verdachte kennelijk onder valse voorwendselen (niet voor de strafzaak, maar de tenuitvoerlegging van de oude straf) naar Nederland te krijgen is gerealiseerd.

9. Dan wordt bestreden dat het oordeel van het hof dat de rechtbank en niet het OM tot faillissementsgijzeling beslist, toereikend is om te concluderen tot een vormverzuim (détournement de pouvoir) (schriftuur 2.19 t/m 2.25). Wat daarvan ook zij, de vaststelling van het hof dat eventuele gebreken bij de tenuitvoerlegging van faillissementsgijzeling geen betrekking hebben op de strafzaak is juist. Van onherstelbare vormverzuimen in het kader van het voorbereidend onderzoek naar een strafzaak is geen sprake, zelfs niet als wordt aangenomen dat het onderzoek in de strafzaak mede betrekking had op overtreding van art. 194 Sr Pro (schending inlichtingenplicht).

10. Onder de nummers 2.26 t/m 2.49 bevat de schriftuur klachten tegen het buiten het dossier houden van potentieel ontlastend bewijs. Ik stel voorop dat ik geen aandacht zal besteden aan de klachten voor zover feitelijk van aard en voor zover van enig belang bij bespreking niet blijkt. Ik acht het niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk dat het hof inzake de kopie van een depotstorting overweegt dat niet is gebleken dat dit stuk is onthouden aan het dossier. Dan de stukken die de getuige [getuige 1] bij gelegenheid van zijn verhoor aan de FIOD heeft overhandigd. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, komt het mij voor dat stukken die een getuige bij zijn verhoor verstrekt niet zonder meer aan het dossier behoeven te worden toegevoegd. Een ambtshalve verplichting daartoe kent de wet niet en een verplichting vloeit ook niet zonder meer voort uit het recht op een eerlijke berechting als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het kan anders liggen indien de verdachte om toevoeging van de stukken aan het dossier verzoekt, omdat de rechter dan de noodzaak daartoe moet beoordelen. Dat het hof bij de beoordeling van de stelling dat door een getuige verstrekte stukken zonder meer in het dossier moeten worden gevoegd in aanmerking heeft genomen of door verdachte aannemelijk is gemaakt dat de stukken van belang zijn bij de beantwoording van de vragen van art. 348 en Pro 350 Sv, is niet onjuist, ontoereikend of onbegrijpelijk. Immers daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in aanmerking genomen dat alleen stukken die redelijkerwijs relevant zijn voor in de strafzaak te nemen beslissingen worden gevoegd in het dossier. Zie ook art. 149a, tweede lid, Sv.^[1]

11. Voor wat betreft de klacht over het oordeel van het hof over het niet bij de procestukken voegen van digitale boekhouding het volgende. Het hof heeft niet miskend dat er een digitale ( [L] ) boekhouding beschikbaar is. Hetgeen het hof over de toegankelijkheid van die boekhouding heeft overwogen is vooral feitelijk van aard en mijn inziens niet onbegrijpelijk. Gelet op de omstandigheden van het geval is het niet onjuist of onbegrijpelijk van verdachte die het onjuist acht dat de ontsloten boekhouding niet bij de stukken van het geding is gevoegd, te verwachten dat hij aangeeft hoe de boekhouding van zijn bedrijven kan worden benaderd. Dat niet uit te sluiten valt dat het openbaar ministerie ook zonder medewerking van verdachte achter de toegangscode van de boekhouding kan komen, maakt het niet anders.

12. Onder de kop “Het negeren van bevelen van de rechtbank om stukken aan het dossier toe te voegen” wordt in de schriftuur onder de nrs. 2.50 t/m 2.62 verder geklaagd over de beoordeling van het hof van de omstandigheid dat met name de bedoelde boekhouding geen onderdeel uitmaakt van de procestukken. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof anders dan de steller van het middel tot de slotsom komt dat het openbaar ministerie voor zover realiseerbaar wel aan de opdracht tot het voegen van de stukken heeft voldaan. Ook komt het mij voor dat de overweging van het hof dat bij onvolledigheid de verdediging dat tijdig en concreet had moeten aangeven niet onbegrijpelijk is. Daarin ligt immers besloten dat verdachte hoewel niet is gebleken dat hij daartoe niet in staat was niet heeft meegewerkt aan het voegen van het digitale dossier nu hij niet tijdig en niet concreet de ontsluiting van de digitale boekhouding heeft bevorderd.

13. Dat het hof heeft geconcludeerd dat afzonderlijk noch in samenhang sprake is van zodanige verzuimen dat dit - kort gezegd – moet leiden tot niet-ontvankelijkheid is niet onjuist, terwijl de motivering ervan ontoereikend noch onbegrijpelijk is. Ik veroorloof mij in deze zaak zelfs de vaststelling dat ik met geen mogelijkheid in een van de vermeende gebreken een begin van niet-ontvankelijkheid zie. Het middel is gebouwd op drijfzand.

14.Het eerste middel faalt.

15. Het
tweede middelklaagt over de maatstaf op basis waarvan het verzoek tot het voegen van stukken is beoordeeld.

16. In het bestreden arrest is naar aanleiding van verzoeken van de verdediging het volgende overwogen:

“Beslissingen op de verzoeken van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting de navolgende verzoeken dan wel voorwaardelijke verzoeken gedaan.

De verdediging heeft op diverse plaatsen in haar pleitnotities verzocht om de fysieke boekhouding van zowel [A] als van [F] integraal ter inzage te geven, althans dient het openbaar ministerie bevolen te worden dat die stukken overgelegd zullen worden en aan het dossier worden toegevoegd.

Daarnaast heeft de verdediging als extra argument daartoe aangevoerd dat het erop lijkt dat van het bedrijf [A] een complete ING-rekening buiten het onderzoek is gehouden. Dit vormt des temeer reden om de integrale boekhouding aan het dossier toe te voegen.

Voorts heeft de verdediging verzocht de digitale boekhouding (de [L] boekhouding) van [A] door het openbaar ministerie bij de getuige [getuige 2] op te laten vragen en integraal aan de verdediging ter inzage te geven.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

De FIOD heeft in AH-06 en AH-07 gerelateerd wat zij aan boekhouding van de curatoren hebben ontvangen. Daarnaast is het gehele faillissementsdossier opgevraagd. In AH06a en AH07a heeft de FIOD gerelateerd wat zij aan boekhouding aan de curatoren hebben teruggegeven. Het hof concludeert daaruit dat er kennelijk geen andere administratie aanwezig is geweest bij de FIOD of de curator, anders dan de bij het dossier gevoegde voor het onderzoek relevante documenten D-023 t/m D-037. Kennelijk hadden de curatoren ook over niet meer bescheiden de beschikking dan is vermeld in de beide ambtshandelingen AH-06 en AH-07.

Het verzoek van de raadsman tot inzage van de administratie van [F] en [A] dan wel het verzoek tot het integraal voegen van de administratie aan het dossier zal dan ook worden afgewezen, nu het hof gelet op het bovenstaande niet de noodzaak ziet om deze andere stukken aan het dossier te doen toevoegen.

In het dossier bevinden zich bovendien afschriften van alle bekende bankrekeningen.

Ten aanzien van de ING-rekening die buiten het onderzoek gehouden zou zijn overweegt het hof dat uit AH-01 la, AH-012 en AH-035a blijkt dat de officier van justitie van de ING Bank N.V. heeft gevorderd dat alle gegevens die betrekking hebben op de rekeningen [001] en [002] ten name van de verdachte [verdachte] en verder alle overige rekeningen op naam van [verdachte] , [A] B.V. en/of [F] B.V. moeten worden verstrekt en als resultaat daarvan welke afschriften van de rekeningnummers zijn uitgeleverd aan de FIOD. Het hof ziet niet in op welke ING-rekening

het verzoek van de verdediging betrekking heeft. Door de ING Bank N.V. zijn de in het dossier vermelde gegevens aan het openbaar ministerie verstrekt. Daaruit is niet van het bestaan van nog een ING-rekening op naam van [A] gebleken. De raadsman en de verdachte hebben ook geen rekeningnummer genoemd waarop dit verzoek betrekking heeft, zodat het verzoek reeds om die reden niet toegewezen kan worden.

Ten aanzien van de digitale boekhouding verwijst het hof naar hetgeen hierboven op pagina 4 van het arrest is overwogen. Het is aan verdachte om aan te geven hoe deze boekhouding benaderd kan worden of om de boekhouding aan het openbaar ministerie te verstrekken. Het hof ziet derhalve geen noodzaak om het openbaar ministerie opdracht te geven om de digitale boekhouding aan het dossier toe te voegen.

Verder heeft de verdediging al dan niet in voorwaardelijke zin verzocht
(randnummer 44)om in het bezit te worden gesteld van een kopie van de integrale versie van de TPO-stukken om na te kunnen gaan of:

a. in de periode vanaf 6 juni 2012 sprake is geweest van (indirecte) invloed op (de start van) het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte, door [betrokkene 1] of aan hem op enigerlei wijze gerelateerde personen, en/of door hem (of hen) verstrekte informatie;

b. [betrokkene 1] of aan hem op enigerlei wijze gerelateerde personen (directe dan wel indirecte) invloed gehad heeft/hebben op andere punten dan specifiek op de vervolgingsbeslissing.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Zoals het hof al hierboven heeft overwogen is naar aanleiding van de tripartite overleggen besloten om tot vervolging over te gaan. De TPO-stukken die daaraan ten grondslag lagen zijn in opdracht van de rechtbank onderzocht door de rechter-commissaris. De rechtercommissaris heeft geoordeeld dat uit deze stukken niet is gebleken van beïnvloeding door [betrokkene 1] of aan hem gerelateerde personen. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van de rechter-commissaris en ziet derhalve geen noodzaak om een kopie van de integrale versie van de TPO-stukken aan het dossier te doen toevoegen.

Daarnaast heeft de verdediging verzocht
(randnummer 112)om de door de getuige [getuige 1] bij zijn verhoor overgelegde “diverse bescheiden” en digitale documenten te mogen inzien en dat deze stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd.

Het hof is van oordeel dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is geweest van stukken die van belang zijn voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 van het wetboek van Strafvordering. Het hof ziet derhalve de noodzaak niet om opdracht te geven de gevraagde bescheiden aan de verdediging ter inzage te verstrekken dan wel aan het dossier te doen toevoegen.

Voorts heeft de verdediging verzocht
(randnummer 130)aan het openbaar ministerie om een proces-verbaal van het verhoor van verdachte dat op 29 oktober 2015 zou hebben plaatsgevonden te verstrekken dan wel alsnog op te doen laten maken en aan de verdediging te verstrekken.

Het hof is van oordeel dat noch is gesteld noch is gebleken dat het verhoor op 29 oktober 2015 betrekking had op onderhavige zaak. Het hof ziet derhalve de noodzaak niet om - indien het hof voormeld verzoek aan het openbaar ministerie opvat als een verzoek aan het hof om het openbaar ministerie opdracht te geven - een dergelijk proces-verbaal aan het. dossier te doen toevoegen.”

17. De eerste klacht (schriftuur 2.1 t/m 2.5) betreft het achterwege blijven van een beslissing op een bij pleidooi^[2]gedaan voorwaardelijk verzoek. De voorwaarde luidt: “Mocht uw Hof ertoe willen overgaan om, net als de rechtbank, vrijwel alle vorderingen van verdachte op [A] als ‘onaannemelijk’ terzijde te schuiven, dan … [dient de bij de curator rustende informatie, zoals opgeslagen op de in AH-015 en AH-007a genoemde harde schijven ter inzage te worden gegeven aan de verdediging c.q. aan het dossier te worden toegevoegd].” Nu zowel de voorwaarde zelf niet zonder meer duidelijk is (en dat het geldt overigens ook voor het verzoek zelf), terwijl in de toelichting op het middel geen woord is gewijd aan de vraag of aan de voorwaarde is voldaan acht ik mij niet gehouden hier vast stellen of de voorwaarde is vervuld. Deze klacht die ook niet aansluit op het middel zelf, beschouw ik als onvoldoende om voor verdere bespreking in aanmerking te komen.

18. De in de schriftuur vanaf 2.6 geformuleerde klacht spitst zich in 2.20 toe op het verzoek tot overlegging van de fysieke boekhouding van [F] B.V., de digitale boekhouding van [A] B.V en de TPO stukken. In de overweging van het hof wordt bij de beoordeling van deze verzoeken telkens de maatstaf van de noodzakelijkheid gebruikt. Die maatstaf is gelet op het blijkens art. 415 Sv Pro in hoger beroep toepasselijke art. 315 Sv Pro juist. De stelling (2.14) dat deze verzoeken indien gedaan bij appelschriftuur moeten worden getoetst aan het verdedigingsbelang vindt geen steun in het recht. Dat het hof een te beperkte inhoud aan de noodzakelijkheidsmaatstaf heeft gegeven, vermag ik niet in te zien en het is niet onbegrijpelijk dat het hof de vraag of het noodzakelijk is om stukken te overleggen mede heeft doen voorafgaan en/of heeft bezien in het kader van de vraag of die stukken beschikbaar zijn. Voor zover nog wordt betoogd dat de beoordeling van de noodzaak niet kan plaatsvinden zonder kennis te nemen van de inhoud van de betreffende stukken kan ik dat niet volgen.

19.Het tweede middel faalt.

20. Het
derde middelklaagt naar ik begrijp over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 2 telkens voor zover is bewezen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers”.

21. Het bestreden arrest bevat onder meer de volgende bewijsoverweging:

“Het hof is van oordeel dat het door een vennootschap toekennen van een salaris aan de directeur/groot aandeelhouder dat in een redelijke verhouding staat tot de geleverde arbeidsprestaties op zichzelf niet leidt tot het plegen van bedrieglijke bankbreuk, indien na enige tijd het faillissement van de vennootschap volgt.

In het geval van [F] is dat echter niet het geval nu er sprake is van een salaris van € 30.000,- per maand en een bonus van € 245.000,- voor een startende onderneming met een gering aantal werknemers en met één opdracht en met een verwachte winstmarge van € 455.000,- die gedeeld moet worden met de opdrachtgever (zie e-mailbericht van verdachte aan [betrokkene 3] d.d. 8 juni 2010).

In het geval van [A] is dit evenmin het geval nu daar sprake is van een arbeidsovereenkomst van 10 december 2007 waarin een salaris van € 30.000,- per maand, vakantiegeld van 8% en een verwachte bonus van € 1.200.000,- is vastgelegd, welke bonus, zoals verdachte verklaarde in zijn verhoor bij de FIOD (V-01-01), zou worden vastgesteld naar rato van het aantal abonnees ultimo 2008.

Het salaris zou ingaan per 1 januari 2008, terwijl [A] ultimo 2007 nog over een negatief vermogen beschikte van € 191.490,-, het bedrijf in dat jaar nog een geschat jaarverlies had geleden tussen € 600.000,- en € 800.000,- en terwijl er op dat moment nog geen significante omzet bestond. Eerst vanaf 9 juli 2008 zijn door de Nationale Postcode Loterij c.s. gelden overgeboekt aan [A] .

Bij zijn oordeel slaat het Hof nog acht op de volgende feiten en omstandigheden.

Reeds in 2008 heeft [A] de facturen van KPN/E-plus niet prompt voldaan. Blijkens de beslissing van de voorzieningenrechter van 9 april 2009 is [A] reeds geruime tijd, doch in ieder geval sinds 16 februari 2009, achterstallig met haar betalingsverplichtingen jegens KPN/E-plus.

Voorts draagt verdachte per 14 april 2009 de rechten en verplichtingen van [A] B.V. over aan [N] B.V. i.o. met gesloten beurzen.

(...)[opsomming overboekingen weggelaten; PV]

Aan de overboekingen liggen veelal geen of slechts beperkt stukken ten grondslag.

Vorenstaande feiten in onderling verband gezien laten naar het oordeel van het hof geen andere conclusie toe dan dat verdachte volslagen onverantwoorde verplichtingen is aangegaan, zoals de met verdachte aangegane arbeidsovereenkomst en de verkoop van de rechten en verplichtingen van [A] B.V. aan [N] B.V. i.o., en betalingen heeft verricht, zoals de onttrekking uit [A] van € 1.100.000,- in verband met het beslag op het huis van verdachte in juli 2008 waaraan geen deugdelijke overeenkomst, waaronder mede te verstaan is voldoende zekerheden, ten grondslag ligt.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het bovenstaande dat verdachte op zijn minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan faillissementsfraude, omdat het niet anders kan dan dat met dergelijke zeer omvangrijke onttrekkingen er een buitengewoon groot risico ontstond op het niet betalen van de schuldeisers.

Het hof wordt bevestigd in zijn overtuiging dat verdachte deze kans heeft aanvaard door verschillende getuigenverklaringen. Zo heeft de getuige [getuige 3] verklaard dat verdachte vaak privébetalingen voorrang gaf boven het betalen van zijn crediteuren. Zelfs als er voldoende geld was om alle crediteuren te betalen, werd er door verdachte wel eens voor gekozen om geld naar zichzelf over te maken, zodat vervolgens niet alle crediteuren konden worden betaald. Ook uit de verklaringen van [getuige 1] kan worden afgeleid dat de betalingen van verdachte onverantwoord waren. Als betalingen aan verdachte niet konden worden gefinancierd uit beschikbare middelen, had dit tot gevolg dat facturen van crediteuren niet werden betaald. Uit deze verklaringen leidt het hof af dat bij verdachte het - onverplicht - betalen van zichzelf voorrang had op het financieel gezond houden van zijn bedrijf en het betalen van de crediteuren.

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat binnen [A] vrije opneembare winstreserves aanwezig waren. Het hof is van oordeel dat uit de jaarrekening 2007 blijkt van een negatief vermogen van € 191.000,-. In het jaar 2007 is een verlies geleden van ongeveer 6 600.000,- tot € 800.000,-. Het hof leidt dit af uit de jaarrekening 2007. Weliswaar heeft de verdachte gesteld dat die door de vorige eigenaar is opgesteld, doch het hof hecht daaraan geen geloof. Deze jaarrekening is op 20 juni 2009 door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) vastgesteld en kórt daarop (zeer kort voor de datum van het faillissement op 29 juni 2009) bij de Kamer van Koophandel gedeponeerd. Zoals de verdachte ook ter zitting van het hof heeft erkend was hij degene die op dat moment namens [P] als enige in de AVA aanwezig en stemgerechtigd was. Na de jaarrekening van 2007 zijn geen jaarrekeningen meer opgemaakt noch vastgesteld, zodat er geen jaarrekeningen zijn waaruit een vrij uitkeerbare winstreserve blijkt. Ten overvloede overweegt het hof dat stille reserves - voor zover al aanwezig - zich (uiteraard) niet lenen voor het uitkeren van dividend.

Het standpunt van de verdediging is ook strijdig met de door de verdediging overgelegde overeenkomst van 20 juli 2008, waarin is vastgelegd dat de betaling van 1,1 miljoen euro een aflossing van schulden aan [P] zou zijn. Deze overeenkomst vindt op haar beurt weer geen steun in de feiten, omdat uit de stukken niet volgt dat [P] tot dit bedrag leningen aan [A] heeft verstrekt, laat staan dat met betrekking tot de gestelde investeringen door [P] is afgesproken dat die ten tijde van de overboeking van € 1.100.000,- naar de privérekening van verdachte door [P] van [A] konden worden opgeëist.”

22. Rechtsoverweging 4.5 uit HR 11 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:641 luidt:

“De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446, NJ 2013/228 onder meer overwogen dat:

(...) moet worden vooropgesteld dat de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende, aan art. 341 Sr Pro ontleende bewoordingen 'ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers' tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:BI4691, NJ 2010/104)."

23. De bewijsoverweging van het hof valt in drie onderdelen uiteen: feiten en omstandigheden (ongeveer een bladzijde concrete overboekingen van geld naar rekeningen van verdachte heb ik weggelaten in het citaat) en de daarop gebaseerde conclusie dat opzettelijk is gehandeld, nadere bevestiging van die conclusie en een reactie op standpunten van de verdediging. Voor zover het middel klachten bevat tegen die bevestiging (2.66-2.82 van de schriftuur) volsta ik met het volgende. Deze klachten berusten op andere feitelijke waarderingen en mogelijke denaturering van verklaringen die mijns inziens niet veel anders kunnen opleveren dan enige nuancering. Voor zover de klachten al enige kans van slagen hebben - ik zie er weinig in -, doet dat niet geenszins af aan het bewijs van het opzet. De bevestiging is er min of meer ten overvloede.

24. In het kader van de bewijsconstructie van het opzet wordt overwogen dat verdachte “bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zich schuldig maakte aan faillissementsfraude, omdat het niet anders kan dan dat met dergelijke zeer omvangrijke onttrekkingen er een buitengewoon groot risico ontstond op het niet betalen van de schuldeisers.” Hoewel het door het hof gebezigde criterium niet naadloos aansluit bij de formulering van de Hoge Raad struikelt de steller van het middel hierover terecht niet nu het door het hof gebezigde criterium hooguit nog strengere eisen aan het bewijs van opzet lijkt te stellen dan de formulering van de Hoge Raad (herhaald) in het arrest van 11 april 2017. Hoe dan ook is het voldoende als de bewijsconstructie inhoudt dat het handelen van verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.

25. Heel kort gezegd heeft het hof als dergelijke handelingen onder meer aangemerkt enerzijds het toekennen van onevenredige bedragen aan salaris en bonus aan verdachte bij zowel [A] als [F] en anderzijds een aanzienlijk aantal overboekingen van forse geldbedragen van rekeningen onder meer ten name van [A] naar rekeningen ten name van verdachte. De steller van het middel klaagt (2.28-2.31) dat wel sprake kan zijn van het toekennen van salaris en bonus maar dat de salarissen niet of nauwelijks als zodanig zijn uitgekeerd. Wat met ‘als zodanig’ is bedoeld wordt niet toegelicht, maar bedoeld is mogelijk overboeking van geld onder vermelding van ‘salaris’. Kennelijk laat de steller van het middel gemakshalve de (uitkering van) bonus maar buiten beschouwing en ziet hij eraan voorbij dat eventuele daadwerkelijke uitkering van het salaris ‘als zodanig’ zou leiden tot nog meer bewijs voor handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers. Overigens gebruikt het hof in de bewijsoverweging anders dan in de toelichting op het middel wel gebeurt (2.32-2.40) niet de term wanverhouding, maar spreekt van onevenredigheid tussen toegekend salaris en bonus enerzijds en verwachte winstmarge ( [F] ) respectievelijk geschat jaarverlies ( [A] ) anderzijds. Dat het hof daarbij geen betekenis heeft toegekend aan de ter zitting van de rechtbank door de getuige [getuige 4] uitgesproken verwachtingen (2.41- 2.47) maakt dit niet anders gelet op de in cassatie te respecteren vrijheid bij het selecteren en waarderen van een dergelijke verklaring.

26. Voorts wordt betoogd (2.47-2.51) dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat uit een vonnis van de voorzieningenrechter (bewijsmiddel 12) volgt dat [A] achterstallig was met haar betalingen. Het is juist dat het hof daarbij niet heeft overwogen of sprake was van onwil of onmacht, maar dat doet er niet aan af dat de feitelijke constatering van het hof over de achterstallige betalingen niet onjuist of onbegrijpelijk is. Zowel bij betalingsonmacht als betalingsonwil kan sprake zijn van handelen ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

27. Uit de overdracht met gesloten beurzen van de rechten en plichten van [A] B.V. aan [N] i.o. kan niet worden afgeleid dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers, aldus de toelichting op het middel onder de nrs. 2.52-2.57. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof dit anders heeft gewaardeerd. Dat in cassatie wordt verondersteld dat er juist allerlei vertrouwenwekkende maatregelen zijn genomen maakt dit niet anders. Als er vertrouwenwekkende maatregelen zijn genomen kan dat zelfs in de richting van het bedrieglijke karakter wijzen. Kortom het is een kwestie van waardering die bij de feitenrechter past en voor verdere toetsing in cassatie is amper ruimte.

28. De steller van het middel herhaalt onder de nrs 2.58-2.65 van de schriftuur in hoofdzaak hetgeen in feitelijke aanleg over de overboekingen van aanzienlijke geldbedragen naar de rekeningen van verdachte is aangevoerd. Dat het hof concludeert dat aan de overboekingen veelal geen of slechts beperkte stukken ten grondslag liggen is niet onbegrijpelijk. Klachten hierover stuiten af op de vrijheid van het hof bij de selectie en waardering van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht. Ook hier geldt dat het hof kennelijk anders dan de verdediging niet of nauwelijks waarde heeft toegekend aan de verklaring van de getuige [getuige 4]. Anders dan de steller van het middel acht ik het niet onbegrijpelijk dat in het kader van het bewijs van opzet in aanmerking wordt genomen of er sprake is van een overeenkomst met een deugdelijke grondslag. Ondeugdelijke overeenkomsten kunnen immers bedoeld zijn om te verhullen dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers.

29.Het derde midde lheeft geen kans van slagen.

30. Het
vierde middelbestrijdt enkele onderdelen van de bewijsmotivering van het eerste feit. Het betreft de begrijpelijkheid van het (kennelijk) oordeel “dat het een feit van algemene bekendheid is wat moet worden verstaan onder een redelijke arbeidsbeloning voor de door verzoeker geleverde arbeidsprestaties” alsmede van het oordeel “dat de aan verzoeker (op basis van de door hem met [A] BV gesloten arbeidsovereenkomst) verschuldigde arbeidsbeloning als onttrekking aangemerkt moet worden voor zover loonstroken in het strafdossier ontbreken.”

31. Met de eerste overweging doelt de steller van het middel op p. 12 van het arrest regel 19-25. Het hof rept daar anders dan de steller van het middel niet van enig feit van algemene bekendheid. Gelet op de aangetroffen loonstroken is het niet onbegrijpelijk dat het hof nagaat in hoeverre de overboeking op 25 augustus 2008 kan worden beschouwd als arbeidsbeloning. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk gelet op de hoogte van het bedrag (€39.251,58) en de andere overboekingen van onder meer eind juli en begin september 2008 op diezelfde rekening van verdachte niet aannemelijk acht dat dit bedrag uitsluitend arbeidsbeloning omvat. Dat het hof in het midden heeft gelaten welke gedeelte van het bedrag moet worden aangemerkt als arbeidsbeloning en welk gedeelte als onttrekking aan de boedel doet daaraan niet af. Dat het hoe dan ook deels om onttrekking aan de boedel gaat is niet onbegrijpelijk. Daarenboven merk ik op dat €39.251,58 gelet op het bewezenverklaarde bedrag van 1,7 miljoen dat op de rekening van verdachte is overgeboekt voor de ernst en aard van het feit geen relevante betekenis heeft.

32. Dan de tweede overweging (arrest p. 12 regel 38-44). In het licht van de suggestie dat de overboekingen van 1,7 miljoen euro naar een rekening van verdachte moeten worden gezien als een arbeidsbeloning acht ik het gelet op de omstandigheden van het geval niet onbegrijpelijk dat het hof slechts mogelijk aannemelijk acht dat er sprake is van arbeidsbeloning voor zover er loonstroken aanwezig zijn. Zonder loonstrook kan een overboeking niet zomaar gelden als beloning. Dat op de verdachte als werknemer niet de verplichting rust loonstroken te verstrekken doet daar niet aan af.

34.Het vijfde middel bestrijdt de bewijsmotivering van het derde en vierde feit.

35. Volgens de steller van het middel ontbreekt bewijs voor de opzet op de wederrechtelijke toe-eigening bij feit 3 (verduistering) en het bewijs van wetenschap van de criminele herkomst bij feit 4 (gewoontewitwassen).

36. In het bestreden arrest overweegt het hof omtrent de wederrechtelijk toe-eigening als volgt:

“Het hof stelt vast dat de onder feit 3 genoemde geldbedragen identiek zijn aan de bedragen die door het openbaar ministerie onder feit 1 en 2 zijn ten laste gelegd. Onder feit 1 en 2 heeft het hof overwogen welke overboekingen als onttrekking kunnen worden aangemerkt. Het hof sluit voor de bewezenverklaring van feit 3 daarom aan bij de bewezen verklaarde onttrekkingen van feit 1 en feit 2. Verdachte heeft zich dit geld -door deze bedragen aan de ondernemingen te onttrekken- wederrechtelijk toegeëigend.”

37. In het bestreden arrest overweegt het hof omtrent het gewoontewitwassen als volgt:

“Verdachte heeft gedurende een lange periode geldbedragen overgemaakt naar (onder meer) zijn Nederlandse en Zwitserse privérekeningen. Deze geldbedragen zijn door verdachte onttrokken aan de vennootschappen en verduisterd. Daarmee zijn deze geldbedragen uit enig misdrijf afkomstig. Uiteindelijk zijn de rekeningen die zijn gevoed door de onttrokken geldbedragen, door opnamen door en betalingen ten behoeve van verdachte leeggeraakt en is het crimineel verworven geld daarmee verdwenen.

Verdachte heeft onder meer verklaard dat hij dit geld heeft gebruikt om van te leven. Verdachte heeft de geldbedragen aldus omgezet in geld en goederen die hij gebruikte voor zijn dagelijks leven. Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich daarmee schuldig gemaakt aan gewoontewitwassen.”

38. Anders dan in de toelichting op het middel (2.4) meen ik dat er gelet op de bewezenverklaarde feiten 1 en 2 in het kader van de motivering van verduistering van mag worden uitgegaan dat er sprake is geweest van onttrekkingen van geldbedragen aan de boedel van beide rechtspersonen. Die onttrekking betekent tevens dat er vaststaat dat het als heer en meester beschikken van verdachte over die bedragen kan worden aangemerkt als wederrechtelijke toe-eigening. De geciteerde bewijsoverweging geeft geen expliciet oordeel over het opzet op de wederrechtelijke toe-eigening. In dit geval is echter het in het kader van de feiten 1 en 2 bewezenverklaarde opzet tevens van betekenis voor het opzet op wederrechtelijke toe-eigening. Uit de aard van de gedragingen kan immers niet alleen worden afgeleid dat verdachte handelde ter bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers, maar tevens ligt in dat oordeel van het hof besloten dat verdachte desbewust als heer en meester beschikte over geldbedragen waarop hij geen recht had. Dat verdachte ook in cassatie volhardt in de opvatting dat hij recht had op het geld dan wel meende daarop recht te hebben maakt dit niet anders.

39. In de bewezenverklaring van de als feit 3 tenlastegelegde verduistering, ligt besloten dat verdachte wist dat de omzetting en het gebruik van de geldbedragen, zoals is bewezen onder 4, betrekking had op voorwerpen waarvan verdachte wist dat ze uit die verduistering afkomstig waren. De motivering van de bewezenverklaarde wetenschap van de criminele herkomst is zo bezien niet ontoereikend of onbegrijpelijk.

40.Het vijfde middel faalt.

41. Het
zesde middelbevat de (nogal opmerkelijke) klacht dat het bewezenverklaarde onder 4 ten onrechte is gekwalificeerd als (gewoonte)witwassen, omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt van gedragingen die gericht waren op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen.

42. Ik zeg het eerst maar heel huiselijk en vraag mij af of dat niet voldoende is. Deze klacht is nogal opmerkelijk in het licht van de bewijsoverweging van het hof over dit feit zoals hierboven bij de bespreking van het vijfde middel geciteerd. Het hof heeft immers overwogen dat het crimineel verworven geld door toedoen van verdachte is verdwenen. Dat is verbergen en verhullen in de overtreffende trap.

43. Toch nog iets formeler onder een algemene verwijzing naar het overzichtsarrest inzake witwassen HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2842 en in het bijzonder naar rechtsoverweging 2.4. over de kwalificatie-uitsluitingsgrond in HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2193, NJ 2014/500 m.nt. N. Keijzer:

“2.4. Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "omzetten" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "gebruik maken".

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin. (Vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716.)”

44. Dat omzetten en gebruikmaken in het onderhavige geval zijn gelijk te stellen met verwerven en voorhanden hebben komt uit de toelichting op het middel noch anderszins naar voren. Het tegendeel is eerder het geval te weten dat het omzetten en gebruik maken alles heeft van verbergen en verhullen. Kortom de kwalificatie-uitsluitingsgrond is niet van toepassing en dus geldt de eis niet dat blijkt van gedragingen die gericht waren op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen.

46.Het zevende middel bevat drie klachten over de strafmotivering.

47. De eerst klacht is dat het hof niet heeft gereageerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten inzake de strafoplegging.

48. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover van belang, als volgt overwogen:

“De verdediging heeft betoogd dat bij een eventueel op te leggen straf rekening moet worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Verdachte is zeer negatief in de publiciteit geweest, er is sprake geweest van “trial by media”. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de uitspraak van dit hof van 12 februari 2013 (artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht). Gelet op vergelijkbare zaken is de eis van de advocaat-generaal buiten proporties.”

49. Betogen die resulteren in een verzoek om ermee bij de strafoplegging vormfouten te verdisconteren (pleitnota nr. 359), om er (gedoeld wordt op media-aandacht) ernstig rekening mee te houden (pleitnota nr. 370), om er rekening mee te houden (feiten uit de periode 2008-2011 en samenloop) (pleitnota nr. 372) dan wel tenslotte om rekening te houden met de strafmaat in vergelijkbare zaken (pleitnota nr. 375-378) voldoen niet aan de in de rechtspraak^[3]aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in de twee zin van art. 359, tweede lid, Sv gestelde eisen. Het hof heeft blijkens de samenvatting van hetgeen in de pleitnota naar voren is gebracht er kennelijk oog voor gehad, maar was niet gehouden tot een expliciete respons. Deze klacht is daarmee kansloos.

50. De tweede klacht (2.7 t/m 2.23) is dat bij de strafoplegging rekening is gehouden met omstandigheden die anders dan is voorgeschreven niet ter terechtzitting zijn gebleken.^[4]Deze klacht berust op een veronderstelling en wel dat de voorzitter van enkele nader genoemde (uit het dossier blijkende) omstandigheden geen mededeling heeft gedaan. Er wordt immers gewezen op het proces-verbaal van de zitting van het hof van 18 mei 2016, voor zover dat inhoudt: “De voorzitter deelt mondeling mee de korte inhoud van de relevante stukken van de zaak.” Dat sluit geenszins uit dat de door de steller van het middel nader aangeduide omstandigheden wel degelijk zijn voorgehouden. Van een stellige klacht is gelet hierop geen sprake en ik laat de klacht daarom verder buiten beschouwing.

51. De derde klacht is dat het hof de beslissing om een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen niet naar behoren heeft gemotiveerd. Deze klacht is niet verder toegelicht zodat ik mij primair op het standpunt stel dat van een stellige klacht geen sprake is. Voor zover de Hoge Raad van oordeel is dat gelet op de verwijzing naar onder meer art. 359, zesde lid, Sv de steller van het middel voor ogen heeft gehad te klagen over het ontbreken van in het bijzonder de redenen die tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf hebben geleid het volgende. Na een strafmotivering van ongeveer twee pagina’s in het arrest (p. 18 midden-p. 20 midden) waarin ook reeds is overwogen dat de bijzondere redenen voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf en de duur daarvan worden gevonden in de faillissementsfraude waarbij grote bedragen naar de privérekening van verdachte zijn overgemaakt (arrest p. 19, regel 7-10), is de straf die vrijheidsbeneming meebrengt mijns inziens mede in het licht van de volgende overweging toereikend gemotiveerd:

“Alles afwegende is het hof van oordeel dat de ernst van het bewezen verklaarde meebrengt dat oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren hier passend en geboden is.”

52.Het zevende middel heeft geen kans van slagen.

53. Het
achtste middelklaagt over de weigering van het hof in hoger beroep een regiezitting te plannen en het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis ongemotiveerd af te wijzen.

54. Blijkens de akte van cassatie is het beroep niet slechts gericht tegen het eindarrest, maar tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen. Uit het arrest blijkt dat dit is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van onder meer 18 mei 2016. In het proces-verbaal van die zitting (p.15) is de volgende beslissing opgenomen:

“De voorzitter hervat het onderzoek en deelt als beslissing van het hof mede dat het verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis wordt afgewezen. Het hof is van oordeel dat het maatschappelijk belang bij detentie van verdachte zwaarder weegt dan het persoonlijke belang van verdachte om zijn berechting in vrijheid te kunnen afwachten. Het hof ziet derhalve geen redenen tot schorsing van de voorlopige hechtenis van verdachte.”

55. In de toelichting op het middel wordt niet vermeld waarop de steller van het middel baseert dat er gemotiveerd moet worden beslist op een verzoek tot schorsing van de voorlopige hechtenis en evenmin welke eisen bij die motivering eventueel zijn voorgeschreven. Het hof heeft gezien het zojuist geciteerde gedeelte uit het proces-verbaal van de zitting niet alleen beslist maar de beslissing tevens voorzien van redenen. Reeds op die grond faalt het middel inhoudende dat de beslissing niet van motivering is voorzien. Ik volsta verder met op te merken dat de redengeving van het hof enig inzicht geeft, niet onbegrijpelijk is en dat ik geen aanleiding zie om in het kader van deze cassatieprocedure allerlei klachten die in de onderhavige procedure voor het eerst in cassatie worden geuit en kennelijk inmiddels onder de aandacht van het EHRM zijn gebracht te bespreken.

56. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat het hof heeft geweigerd een regiezitting te plannen, maar die weigering wordt niet nader aangeduid met een verwijzing naar enige in het arrest of in een proces-verbaal van de zitting vermelde beslissing. Kennisname van de stukken leert overigens dat de verdediging geenszins is beperkt in het doen van verzoeken in het belang van de verdediging. Ik zie geen verdedigingsbelang dat discrimineert tussen de mogelijkheid verzoeken te doen op een regiezitting of tijdens een gewone zitting. Ook overigens ontbreekt het aan deugdelijke toelichting zodat deze klacht verder niet besproken behoeft te worden.

57.Ook het achtste middel treft daarmee geen doel.

58. De middelen falen en kunnen worden afgedaan aan de hand van de aan art. 81 , eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

59. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Veroordeling voor bedrieglijke bankbreuk, verduistering en gewoontewitwassen met miljoenenonttrekking