Conclusie
Zaaknr: 16/04340
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 30 juni 2017
Conclusie inzake:
[eiseres]
tegen
Academisch Ziekenhuis Maastricht
In deze medische aansprakelijkheidszaak heeft eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres] ) schadevergoeding gevorderd van verweerder in cassatie (het Academisch Ziekenhuis Maastricht, hierna: azM) omdat in het azM bij haar niet tijdig het zgn. caudasyndroom zou zijn onderkend en daardoor een kans op volledig herstel verloren zou zijn gegaan. Het hof heeft de vordering afgewezen omdat er naar zijn oordeel onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] (bestaande uit het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat) is veroorzaakt door het delay in de behandeling en dat aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden.
In cassatie staat de vraag centraal of dit oordeel begrijpelijk is in het licht van het rapport van de door het hof benoemde deskundige.
1.1 [eiseres] , geboren [geboortedatum] 1959, ondervond vanaf augustus 2001 toenemende pijnklachten aan haar linkerbeen. Op 12 januari 2002 om 11.55 uur heeft zij in verband met hevige pijnklachten (lage rugpijn, uitstralend naar de benen) de huisartsenpost bij het azM bezocht. De dienstdoende huisarts, [betrokkene 1] , constateerde ischias aan beide benen. Bij het onderzoek werden geen uitval en geen gevoelsstoornissen geconstateerd. De Lasèqueproef (om wortelprikkeling aan te tonen) was negatief. [eiseres] is met pijnstilling naar huis gestuurd en daar in bed in slaap gevallen. Bij het opstaan uit bed aan het eind van die middag voelde zij een knap in de rug en zakte zij met hevige pijn door haar benen. Haar echtgenoot heeft om 17.15 uur de huisartsenpost bij het azM gebeld en de huisarts [betrokkene 2] is om 18 uur bij [eiseres] thuis gekomen. [betrokkene 2] constateerde een acute hernia met een parese (gedeeltelijke verlamming) links. Bij onderzoek was sprake van een positieve Lasèqueproef. [betrokkene 2] vermeldt krachtsvermindering en gevoelsstoornis in het verzorgingsgebied van de wortel S1 links. [eiseres] is verwezen naar de neuroloog en per ambulance naar het azM gebracht. Daar is zij op de SEH (spoedeisende eerste hulp) om 18.55 uur gezien door [betrokkene 3] , arts-assistent neurologie.
[betrokkene 3] vermeldt op het zgn. formulier Verrichtingen:
“VG: RSI handen, slaapklachten v. pijn
Vorig jaar april na lang fietsen pijn li bil, mnd gebleven.
Huisarts ischias, pijn tot in de voet.
Wel bij zitten niet bij liggen. Sinds 2 wkn ↑ klachten.
Sinds 2 dgn hevige pijn nu ook in rechter bil
li > re, en krampen in de benen. Vanochtend
HA: bdz ischias: bedrust. Bij het gaan staan hoorde
knapje en gevoelsverlies van linkerbeen, iets afgezakt
NO: EHV15 orientatie goed,
BI: 9a [of ga; hof]
OE: kracht 5/5 sens: Si gebied li
APR 2+/4- KPR 2+/4- lopen moeizaam
B: / iom de krom korte termijn MRI
MRI-aanvragen <14 dgn kijken + poli afspraken
lx Dipidolor inject ”
1.2 Op een apart verpleegkundig overdrachtsformulier staat dat [eiseres] om 19.35 uur 250 cc heeft geplast en de dipidolorinjectie om 20.25 uur heeft gekregen. Daarna is [eiseres] per ambulance naar huis gebracht. Bij haar vertrek uit het ziekenhuis heeft [betrokkene 3] [eiseres] nog gezegd dat zij bij problemen met plassen of ontlasting direct moest waarschuwen; het staat niet vast of [betrokkene 3] daarbij gezegd heeft dat [eiseres] in dat geval haar huisarts moest bellen, of naar het azM moest komen.
1.3 Die nacht is [eiseres] om 01.00 uur wakker geworden. Zij voelde geen aandrang maar heeft wel geprobeerd te plassen. Het staat niet vast of dat (een beetje) gelukt is of niet.
1.4 Die dag, 13 januari 2002, heeft de echtgenoot van [eiseres] om 13.45 uur opnieuw de huisartsenpost bij het azM gebeld. De dienstdoende huisarts heeft [eiseres] per ambulance op laten halen om haar door een neuroloog te laten onderzoeken. Op het consultformulier heeft deze huisarts geschreven dat [eiseres] niet meer plast en dat er rijbroekuitval is, en dat hij verwijst om caudasyndroom uit te sluiten. [eiseres] is vervolgens om 14.25 uur in het azM gezien door [betrokkene 4] , arts-assistent neurologie. [betrokkene 4] vermeldt op het formulier Verrichtingen:
“geen pijn in been meer.
Op 12-01- ’02 gezien i.v.m. radiculair syndroom S1 links. B/MRI-lwk < 14 d A/sinds vannacht 1.00 niet meer kunnen uitplassen en geen gevoel rijbroekgebied en achterzijde beide benen.
NO - hypaesthesie achterzijde benen + ant hypaesthesie rijbroek.
- links voetheffer + -strekkerparese Li gr 3
- KPR 0/0 APR 0/-4 Laseque bdz (+) 30°
- Anusreflex -/- geen willekeurige sfincterspanning.
MRI-LWK: Grote mediane HNP S1 met iets meer compressie links
B/. icc neurochirurgie: operatie.
Caudasyndroom + m.n. radiculair syndroom L5/S1 links met parese voetheffer + - strekken
Urineretentie 350 cc ”
1.5 Diezelfde avond rond 20.00 uur is [eiseres] in het azM geopereerd door de artsen [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en is een grote subligamentaire gesekwestreerde discusprolaps verwijderd.
1.6 Uit een brief van de ambulancedienst aan [eiseres] van 11 juni 2002 kunnen de volgende tijden van aankomst en vertrek van [eiseres] uit het azM op 12 januari 2002 worden afgeleid: aankomst in het azM 18.47 uur, vertrek uit het azM 20.54 uur (na opdracht aan het ambulanceteam om 20.21 uur).
Op het verrichtingen formulier van [betrokkene 3] staat als tijd van binnenkomst van [eiseres] vermeld 18.55 uur en als tijd van vertrek 21.30 uur.
1.7 Na de operatie zijn de pijnen en de parese verdwenen, maar de gevoelsstoornissen zijn blijven bestaan. [eiseres] heeft nog tot 23 januari 2002 in het ziekenhuis gelegen en heeft daarna gedurende tien maanden in dagbehandeling gerevalideerd. Als restverschijnselen zijn blijven bestaan: gevoelsstoornissen in het rijbroekgebied (schaamstreek en billen) waardoor zij ook geen seksuele sensaties meer ervaart, mictiestoornissen (plasproblemen) met als gevolg terugkerende blaasontstekingen, en defaecatie (het laten gaan van ontlasting).
1.8 Bij brief van 12 augustus 2004 heeft [eiseres] het azM aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en te lijden schade door een toerekenbare tekortkoming van het azM op/omstreeks 12 en 13 januari 2002.
1.9 Bij brief van 9 november 2004 heeft [betrokkene 3] met haar supervisor [betrokkene 7] gereageerd op de verwijten van [eiseres] . [betrokkene 3] heeft in deze brief haar verslag van 12 januari 2002 toegelicht en aangevuld.
1.10 Bij brief van 26 april 2005 heeft het azM aansprakelijkheid afgewezen.
1.11 Op verzoek van (de medisch adviseur Veduma van) het azM heeft prof. dr. H.P.H. Kremer, neuroloog, het dossier van [eiseres] bestudeerd en op 13 november 2005 een rapport uitgebracht. Zijn conclusie luidt:
“De verslaggeving van [betrokkene 3] is onvoldoende geweest en bemoeilijkt de beoordeling van deze casus. Het is echter aannemelijk dat toen [eiseres] zich op 12 januari ’s avonds presenteerde op de Eerste Hulp van het AZM, er sprake was van een mono-radiculair syndroom en geen caudasyndroom. De gevolgde behandeling, dwz. terug naar huis met pijnstilling, is adequaat geweest en volgens de richtlijnen en normen van vakbekwame neurologen. Met name was op dat moment een MRI scan niet geïndiceerd. De instructies aan [eiseres] lijken echter onvoldoende geweest te zijn - dit is helaas moeilijk te beoordelen wegens het ontbreken van verslaglegging. Het is niet aannemelijk dat de uitkomst anders geweest zou zijn bij een operatie enkele uren eerder.”
1.12 Op verzoek van beide partijen heeft dr. W.I.M. Verhagen het dossier bestudeerd en [eiseres] op 15 februari 2008 onderzocht. Op 23 mei 2008 heeft Verhagen daarvan een rapport met een geneeskundig en een zakelijk onderdeel uitgebracht. De medisch adviseur van [eiseres] , [betrokkene 8] van De Medicus Intermediair (Breda) heeft bij brieven van 11 december 2006, 22 april 2008 en 19 december 2008 commentaar gegeven op het dossier van [eiseres] , het rapport van Verhagen en de reactie daarop van het azM.
1.13 Op verzoek van het azM heeft de rechtbank bij beschikking van 11 november 2009 een voorlopig getuigenverhoor gelast. Op 20 januari 2010 is aan de zijde van azM één getuige, [betrokkene 3] , gehoord. Aan de zijde van [eiseres] zijn in contra-enquête twee getuigen gehoord, te weten [eiseres] en haar echtgenoot.
1.14 Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2011 heeft [eiseres] het azM gedagvaard voor de rechtbank Limburg en – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat het azM volledig dan wel voor een nader vast te stellen percentage aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] door de gebeurtenissen op 12 en 13 januari 2002, met verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure, en veroordeling van azM tot betaling van een bedrag van € 29.378,66 aan [eiseres] aan buitengerechtelijke kosten alsmede veroordeling van azM in de proceskosten met inbegrip van de nakosten.
1.15 [eiseres] heeft, verkort weergegeven, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat in het azM niet tijdig het zgn. caudasyndroom is onderkend en dat jegens haar niet overeenkomstig de professionele standaard is gehandeld. Volgens [eiseres] zijn geschonden (i) de norm dat de medische verslaglegging eenduidig, juist en volledig moet zijn, (ii) de norm dat het uit te voeren onderzoek adequaat en volledig behoort te zijn en (iii) de norm dat advisering hoe te handelen bij optredende stoornissen juist en eenduidig behoort te zijn.
Het azM is, aldus [eiseres] , tekortgeschoten in de behoorlijke nakoming van de uit hoofde van de tussen partijen gesloten medische behandelingsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en is derhalve gehouden de als gevolg daarvan door [eiseres] geleden en te lijden schade te vergoeden. De schade bestaat uit een gemiste kans op volledig herstel als het caudasyndroom wel tijdig zou zijn onderkend [3] .
1.16 Het azM heeft in de hoofdzaak verweer gevoerd en, vóór alle weren, bij incidentele conclusie op de voet van art. 843a Rv een veroordeling van [eiseres] gevorderd om binnen twee weken na dagtekening van het in het incident te wijzen vonnis aan het azM de volledige en onbewerkte bandopnamen ter beschikking te stellen van gesprekken op 1 en 29 oktober 2002 met o.a. [betrokkene 9] en met [betrokkene 10] , [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en [betrokkene 13] , op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag en met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident.
Bij vonnis van 6 juli 2011 heeft de rechtbank de incidentele vordering toegewezen, met dien verstande dat de te verbeuren dwangsom is gemaximeerd tot € 25.000,--.
1.17 Nadat op 21 december 2011 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 5 september 2012 – samengevat – geoordeeld dat het onderzoek van [betrokkene 3] en de verslaglegging daarvan niet adequaat en volledig waren zodat dat zij niet de zorg heeft betracht die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts mocht worden verwacht [4] en dat voldoende causaal verband kan worden aangenomen tussen deze tekortkoming en het kort daarna geconstateerde volledige caudasyndroom en de lichamelijke en geestelijke gevolgen daarvan voor [eiseres] [5] . De rechtbank heeft verder overwogen dat de onzekerheid over de prognose in relatie tot het tijdstip van ingrijpen niet volledig voor rekening van het azM mag komen en geoordeeld dat azM voor 70% aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de fout van het azM [6] . Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat zij over kan gaan tot begroting van de schade en heeft [eiseres] in de gelegenheid gesteld om de door haar geleden en nog te lijden schade wat betreft oorzakelijkheid en omvang bij nadere conclusie te concretiseren en te onderbouwen. Daartoe heeft de rechtbank in het dictum de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
1.18 Bij rolbeslissing van 3 oktober 2012 heeft de rolrechter het verzoek van het azM om verlof te verlenen voor het instellen van tussentijds appel van het tussenvonnis van 5 september 2012, afgewezen.
1.19 Beide partijen hebben vervolgens een conclusie genomen.
In haar conclusie na tussenvonnis heeft [eiseres] haar vordering aangevuld/gewijzigd in die zin dat zij – samengevat – vordert dat de door haar als gevolg van de tekortkoming van het azM geleden en nog te lijden schade wordt vastgesteld op een bedrag van € 410.428,-- en het azM wordt veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiseres] dan wel tot betaling van een zodanige schadevergoeding als de rechtbank meent te moeten bepalen, met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 en veroordeling van azM in de buitengerechtelijke kosten van € 32.596,95 en de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente [7] . [eiseres] heeft ter concretisering en onderbouwing van de door haar geleden en nog te lijden schade nadere producties in het geding gebracht.
1.20 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 4 december 2013 voor recht verklaard dat azM voor 70% aansprakelijk is voor de schade van [eiseres] als gevolg van de gebeurtenissen die op 12 en 13 januari 2002 hebben plaatsgevonden. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] de door haar gestelde schade onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd en heeft azM veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 16.241,97 aan buitengerechtelijke kosten en de proceskosten tot aan het tussenvonnis van 5 september 2012 met rente en de nakosten. De rechtbank heeft de veroordelingen in het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.21 [eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, onder aanvoering van zes grieven tegen het vonnis in het incident van 6 juli 2011, twee grieven tegen het vonnis van 5 september 2012 en acht grieven tegen het vonnis van 4 december 2013, en geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en, opnieuw rechtdoende, tot – samengevat – niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van de incidentele vorderingen van azM en veroordeling van azM in de kosten van beide instanties en toewijzing van haar (bij conclusie na tussenvonnis gewijzigde) vorderingen.
1.22 Het azM heeft in het principaal appel de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de door [eiseres] bestreden vonnissen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties. Het azM heeft tevens, onder aanvoering van zes grieven, incidenteel appel ingesteld van de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 en daarbij geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen en tot algehele afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van beide instanties.
1.23 [eiseres] heeft de grieven in het incidenteel appel bij memorie van antwoord bestreden.
Partijen hebben hun zaak vervolgens ter zitting van 8 januari 2015 doen bepleiten door hun advocaten.
1.24 Bij tussenarrest van 17 maart 2015 heeft het hof de grieven van [eiseres] tegen het vonnis in het incident van 6 juli 2011 verworpen [8] .
Het hof heeft voorts samengevat voorlopig geoordeeld dat aan het azM een toerekenbare tekortkoming kan worden verweten [9] en dat er condicio-sine-qua-non-verband aanwezig is tussen de (voorshands aangenomen) tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat [10] . Het hof heeft met betrekking tot de kans op een beter resultaat bij een operatie op een eerder moment overwogen dat het potentiële delay 19 ½ uur bedraagt [11] en vervolgens een deskundigenonderzoek voorgesteld ter toetsing van de voorlopige oordelen en met betrekking tot de hoegrootheid van de kans(en) op een beter resultaat [12] . Daartoe heeft het hof de zaak naar de rol verwezen om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n) en de door het hof voorgestelde vragen.
Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen.
1.25 Het hof heeft bij tussenarrest van 14 juli 2015 een deskundigenonderzoek gelast en prof. dr. R.H.M.A. Bartels [13] , neurochirurg, tot deskundige benoemd.
De deskundige heeft bij brief van 14 oktober 2015 met bijlagen de vragen van het hof beantwoord.
Partijen hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht genomen.
1.26 In zijn eindarrest van 3 mei 2016 heeft het hof – samengevat – geoordeeld dat er sprake is van een tekortkoming door het azM, maar dat het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade niet is komen vast te staan.
Het hof heeft in het eindarrest in het principaal en incidenteel appel het vonnis in het incident van 6 juli 2011 bekrachtigd, de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, het gevorderde afgewezen en [eiseres] veroordeeld in de kosten van het geding.
1.29 [eiseres] heeft tegen het arrest van het hof van 3 mei 2016 (hierna: het eindarrest) tijdig [14] cassatieberoep ingesteld.
Het azM heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.
2.2
Onderdeel 1is gericht tegen de rov. 9.7-9.9, 9.10.5, 9.10.8 en 9.10.10 van het eindarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen en beslist:
“9.7. Hoezeer ook in een situatie als de onderhavige het verleidelijk kan zijn om, met “common sense”, te veronderstellen dat eerder ingrijpen tot een beter resultaat, en in elk geval tot een grotere kans op een beter resultaat zou hebben geleid, zo eenvoudig blijkt dit niet te liggen. In r.o. 3.7.5 van het tussenarrest signaleerde het hof reeds dat in de rapporten van Kremer en Verhagen er melding van wordt gemaakt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten aanwezig zijn voor de stelling dat een snelle operatie een betere prognose geeft dan een latere.
9.7.1.
Dr. Bartels rapporteert in gelijke zin. Het hiervoor geciteerde antwoord op vraag 4 komt er zakelijk weergegeven op neer dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag of en in hoeverre het delay heeft geleid tot het verlies van een kans welke aanleiding zou kunnen geven tot enige vergoeding.
9.7.2.
Voor toewijzing moet voldoende duidelijk [zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden. Daarvoor zijn echter onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden.
9.7.3.
Het moge zo zijn dat [eiseres] , als er geen delay was opgetreden, net zo goed had kunnen zitten in de groep van 50 % zonder restverschijnselen als in de groep met restverschijnselen, maar dat is een volstrekt hypothetische veronderstelling en dus niet relevant. Wel relevant zou het zijn geweest indien, bijvoorbeeld, de deskundige had kunnen rapporteren dat bij snelle operatie 33 % van de patiënten restverschijnselen overhoudt en bij latere operatie wel 67 %. Dan wordt het verlies van een kans zichtbaar. Dergelijke uitspraken heeft de deskundige evenwel niet kunnen doen.
9.7.4.
Het hof komt dus tot de conclusie dat wat er ook zij van de gedragingen van [betrokkene 3] (of andere medewerkers van het azM waarvan de gedragingen aan het azM kunnen worden toegerekend), er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de schade van [eiseres] - niet te definiëren als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat - veroorzaakt is door het delay dat op zijn beurt was veroorzaakt door tekortkomingen van [betrokkene 3] en/of andere medewerkers van het azM. De voorlopige veronderstelling waar het hof in r.o. 3.7.4 van het tussenarrest van 17 maart 2015 van uit ging, wordt dus niet ondersteund door het deskundigenrapport.
9.8.
Dit alles betekent dat, ofschoon de fout van [betrokkene 3] vast is komen te staan, het oorzakelijk verband tussen die fout en de door [eiseres] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan. Dit staat aan toewijzing van het gevorderde in de weg.
9.9.
Na wijziging van eis (nadat de rechtbank bij tussenvonnis had geoordeeld dat 70 % toewijsbaar zou zijn) heeft [eiseres] , in afgeronde bedragen, gevorderd:
€ 410.000,-- schadevergoeding en € 33.000,- buitengerechtelijke kosten.
De rechtbank wees alle schadeposten (uitgezonderd de buitengerechtelijke kosten) af omdat deze onvoldoende zouden zijn onderbouwd. De buitengerechtelijke kosten werden slechts ten dele toegewezen.
(…)
9.10.5.
Grief 4 betreft het oordeel dat eerder ingrijpen tot een hogere kans op een beter resultaat zou hebben geleid en grief 5 houdt in dat de fictieve situatie dat geen caudasyndroom zou zijn ontstaan vergeleken moet worden met de feitelijke situatie waarin zich wel een caudasyndroom heeft voorgedaan; volgens azM moet de feitelijke situatie worden afgezet tegen de fictieve situatie dat eerder zou zijn ingegrepen; immers zou [eiseres] ook dan restverschijnselen hebben kunnen overhouden.
(…)
9.10.8.
In r.o. 3.7.8 van het tussenarrest van 17 maart 2015 was reeds overwogen dat grief 5 in het incidenteel appel slaagt. In hetgeen hiervoor is overwogen ligt besloten dat ook grief 4 in het incidenteel appel slaagt. Deze beide grieven leiden ook tot vernietiging van de vonnissen van 5 september 2012 en 4 december 2013 en tot afwijzing van het door [eiseres] gevorderde.
(…)
9.10.10.
[eiseres] zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties (wat de eerste aanleg betreft uitgezonderd de kosten van het incident, waarin reeds een kostenveroordeling is uitgesproken). Ook dient [eiseres] in de kosten van de deskundige te worden veroordeeld. Bij arrest van 14 juli 2015 had het hof het voorschot groot € 3.000,-- ten laste van het azM gebracht. Bij beslissing van 2 december 2015 is het honorarium op hetzelfde bedrag (incl. btw) vast gesteld.
Bij de vaststelling van de proceskosten gaat het hof uit van tarief VII, dat recht geeft op € 2.580,- per punt bij de rechtbank en € 3.895,- per punt bij het hof.”
2.3
Het onderdeel klaagt – samengevat – in de eerste plaats dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat “het hof het leerstuk van de “proportionele schade” lijkt toe te passen” en in de tweede plaats dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven omdat zijn conclusie in rov. 9.8 niet valt te rijmen met het deskundigenrapport van prof. Bartels.
Uit de op de eerste klacht voortbouwende klacht in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding – waarin wordt geklaagd dat het hof, als het inderdaad zou hebben bedoeld om terug te komen op zijn beslissing om in de onderhavige zaak de kansschadeleer te hanteren [16] , dit niet had mogen doen zonder partijen in de gelegenheid te stellen om zich daarover uit te laten – kan worden afgeleid dat het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof in zijn, in cassatie niet bestreden, tussenarrest uitgaat van het leerstuk van de kansschade en in zijn eindarrest van “het leerstuk van proportionele schade”, waarmee waarschijnlijk de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid is bedoeld.
Proportionele aansprakelijkheid
2.4
Zeer kort samengevat houdt de door de Hoge Raad in zijn arrest van 31 maart 2006 in de zaak Nefalit/ [A] [17] aanvaarde rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid in dat de rechter in gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbaar tekortschieten) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken) en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is, de aansprakelijk gestelde persoon mag veroordelen tot schadevergoeding in evenredigheid met de in een percentage uitgedrukte kans dat de schade door zijn normschending is veroorzaakt [18] .
2.5
Volgens de Hoge Raad is de rechtsregel van de proportionele aansprakelijkheid derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio-sine-qua-non-verband (hierna: csqn-verband) tussen enerzijds de normschending en anderzijds de (op zichzelf vaststaande of vast te stellen) schade, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat de schade kan zijn veroorzaakt hetzij door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, hetzij door een voor risico van de benadeelde komende omstandigheid, hetzij door een combinatie van beide oorzaken [19] . De regel strekt ertoe in een situatie waarin onzekerheid over het csqn-verband bestaat, de gevolgen van deze onzekerheid uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid niet geheel voor rekening van de benadeelde te laten, maar deze over de aansprakelijke persoon en de benadeelde te verdelen [20] .
2.6
In zijn arrest van 24 december 2010 in de zaak Fortis/ [B] [21] heeft de Hoge Raad benadrukt dat terughoudendheid bij de toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid op zijn plaats is, vanwege het daaraan verbonden bezwaar dat iemand aansprakelijk kan worden gehouden voor een schade die hij mogelijkerwijs niet of niet in de door de rechter aangenomen mate heeft veroorzaakt. De rechter dient in zijn motivering te verantwoorden dat de strekking van de geschonden norm en de aard van de normschending – waaronder is begrepen de aard van de door de benadeelde geleden schade – deze toepassing in het concrete geval rechtvaardigen.
Kansschade
2.7
De essentie van het leerstuk van kansschade is het uitgangspunt dat het verlies van een kans vermogensschade vormt die voor vergoeding in aanmerking komt [22] .
Op 23 december 2016 heeft de Hoge Raad zijn eerste arrest gewezen over kansschade in een medische aansprakelijkheidszaak [23] . In zijn conclusie voor dit arrest beschrijft A-G Hartlief [24] dat de Hoge Raad het leerstuk van de kansschade eerst heeft aanvaard in gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep of een rechtsvordering in te stellen [25] en voorts ook toepasbaar heeft geacht bij een foutief advies van een belastingadviseur [26] en bij een onrechtmatige overheidsdaad [27] . Hartlief merkt tevens op dat het leerstuk in de lagere rechtspraak reeds geruime tijd regelmatig toepassing vindt in medische zaken [28] . In dergelijke zaken bestaat de kansschade meestal uit het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. Wijne signaleert dat zich in de rechtspraak een voorkeur lijkt af te tekenen voor de benadering van de verloren kans in plaats van de benadering van de proportionele aansprakelijkheid en dat eerstgenoemde benadering het meest wordt toegepast in zaken waarin zich een vertraging in de behandeling voordoet of in geval van uitblijven van behandeling [29] .
2.8
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 december 2012 in de zaak Deloitte/ [C] het leerstuk van de kansschade nadrukkelijk onderscheiden van dat van de proportionele aansprakelijkheid. De leer van de kansschade is volgens de Hoge Raad geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd [30] .
2.9
Het leerstuk van de kansschade kan volgens de Hoge Raad pas worden toegepast indien eerst is beoordeeld of csqn-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis (de tekortkoming of onrechtmatige daad) en het verlies van de kans op succes. In gevallen waarin het ging om een verzuim van een advocaat om (tijdig) het rechtsmiddel of de rechtsvordering in te stellen vaststaat, is dat csqn-verband volgens de Hoge Raad zonder meer gegeven met het verzuim, en resteert dus slechts de vaststelling van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de cliënt in het (hypothetische) geding zou hebben gehad [31] .
Als het csqn-verband (tussen de fout en het verlies van een kans op succes) vaststaat, is er volgens de Hoge Raad bij het leerstuk van de kansschade, anders dan bij dat van de proportionele aansprakelijkheid, geen grond voor een terughoudende benadering [32] .
2.1
Ten aanzien van de beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde (kans)schade in een medische aansprakelijkheidszaak heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest van 23 december 2016 uiteengezet dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die zou zijn geweest als de normschending zou zijn uitgebleven, waarbij het voor wat betreft de feitelijke situatie gaat om hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen en voor wat betreft de hypothetische situatie om de vaststelling wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. De Hoge Raad heeft benadrukt dat voor de hypothetische situatie dus niet dient te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden [33] .
2.11
Na vaststelling van het csqn-verband tussen de normschending en het verlies van de kans op succes dient de schade te worden vastgesteld aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer die kans hem niet was ontnomen. Voor het op die wijze vaststellen van de schade is volgens de Hoge Raad slechts ruimte indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes [34] . De Hoge Raad lijkt ten aanzien van deze voorwaarde niet al te stringente eisen te stellen aan de stelplicht van de benadeelde. In een geval waarin er onmiskenbaar sprake is van een csqn-verband tussen de tekortkoming en de gemiste kans heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de schade zo nodig bij wijze van schatting dient te worden bepaald “(i)ndien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is” [35] .
2.12
In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn tussenarrest van 14 juli 2015 met zoveel woorden overwogen (rov. 6.1.3) dat het in zijn tussenarrest van 17 maart 2015 de leer van de kansschade heeft toegepast en heeft het hof op grond daarvan voorshands geoordeeld dat csqn-verband aanwezig is tussen de (voorshands aangenomen) tekortkomingen en het verlies van de kans op een beter resultaat.
2.13
In – de in cassatie niet bestreden – rov. 9.4 en 9.6 van het eindarrest heeft het hof onderscheid gemaakt tussen enerzijds het oorzakelijk verband tussen de fout en het delay en anderzijds het oorzakelijk verband tussen het delay en de schade. Het hof heeft in rov. 9.6 – eveneens onbestreden – geoordeeld dat het eerstbedoelde oorzakelijk verband aannemelijk is geworden en dat het uitsluitend nog gaat om het oorzakelijke verband tussen het delay en de schade. Uit (m.n.) rov. 9.7.4 waarin het hof de schade van [eiseres] heeft gedefinieerd als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat, blijkt m.i. duidelijk dat het hof zijn uiteindelijke beoordeling ook in de sleutel van de leer van de kansschade heeft geplaatst, althans van de daaraan voorafgaande vraag of er sprake is van een causaal (csqn-)verband tussen de fout en het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.
Voorts heeft het hof in rov. 9.7.2 overwogen dat voor “(v)oor toewijzing voldoende duidelijk [moet zijn] dat de niet zeer kleine kans bestond dat door de vertraging aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat (dan feitelijk is gerealiseerd) is onthouden”.
Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting gezocht bij de voor de toepassing van de kansschadeleer geldende voorwaarde dat er sprake moet zijn van een reële kans op succes.
De eerste klacht en de daarop voortbouwende klacht in voetnoot 1 van de cassatiedagvaarding missen derhalve feitelijke grondslag.
2.14
Volgens de tweede klacht van onderdeel 1 valt het oordeel van het hof in rov. 9.8 niet te rijmen met het deskundigenrapport van prof. Bartels, waarmee het hof ten onrechte niet heeft gemotiveerd “waarom de – vaststaande – beroepsfout van [betrokkene 3] , die tot gevolg heeft gehad dat [eiseres] een dag later dan mogelijk was geweest is geopereerd zodat (...) [eiseres] de kans op een beter resultaat is ontnomen, niet kan leiden tot aansprakelijkheid van [betrokkene 3] (AzM) voor de dientengevolge door [eiseres] geleden schade”.
2.15
Ten aanzien van de hiervoor geciteerde rov. 9.8 merk ik vooraf op dat uit de bewoordingen dat het oorzakelijk verband tussen de fout van [betrokkene 3] en de door [eiseres] ondervonden ernstige beperkingen niet vast is komen te staan, lijkt te volgen dat het hof het oorzakelijk verband tussen de fout en de bij [eiseres] na de operatie bestaande restverschijnselen heeft beoordeeld.
Uit de daaraan voorafgaande overwegingen (m.n. rov. 9.7.4) blijkt m.i. evenwel, zoals ook hiervoor in 2.13 opgemerkt, dat het hof de schade van [eiseres] niet definieert als het ontstaan van de restverschijnselen waarvan zij na de ingreep last is blijven houden, maar als het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat. Het hof heeft aldus beoordeeld of de fout (althans het door de fout veroorzaakte delay) een verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat heeft veroorzaakt. Voor het aannemen van dit oorzakelijke verband zag het hof in het rapport van prof. Bartels (alsmede in de rapporten van Kremer en Verhagen) onvoldoende aanwijzingen, reden waarom het hof de vordering van [eiseres] heeft afgewezen.
2.16
Het door de fout veroorzaakte potentiële delay is door het hof in het tussenarrest van 17 maart 2015 (rov. 3.7.5) berekend op 19 ½ uur, hetgeen betekent dat [eiseres] in de hypothetische situatie zonder fout op dezelfde dag zou zijn geopereerd als feitelijk is gebeurd, alleen dan 19 ½ uur eerder (om 00:30 uur ’s nachts). Deze berekening van het potentiële delay is in cassatie niet bestreden.
2.17
Aan prof. Bartels zijn, voor zover thans van belang, de volgende vragen voorgelegd:
“4. Kunt u aangeven of een operatie op een eerder moment – en wel om omstreeks 00.30 uur in de nacht van 12 op 13 februari 2002 in plaats van 20.00 uur op 13 januari 2002 – voor [eiseres] een kans op een beter behandelingsresultaat, in de zin van minder restverschijnselen, had gegeven? Zo ja, kunt u iets zeggen over de hoegrootheid van die kans (verwaarloosbaar, redelijk, aanzienlijk of anders)? Is het ook mogelijk die kans in een percentage uit te drukken? Kunt u aangeven welke restverschijnselen in dat geval niet of minder zouden zijn opgetreden?
5. Kunt u in het algemeen er iets over zeggen hoeveel (procent) van de aan een caudasyndroom geopereerde patiënten restverschijnselen overhouden zoals [eiseres] die heeft?”
2.18
Zijn volledige antwoord op vraag 4 luidt als volgt:
“Dit is een zeer lastige vraag omdat nooit vergelijkend onderzoek is verricht of snelle operatie een beter resultaat geeft dan wat latere operatie. Het kan namelijk zo zijn dat tijdens het ontstaan van de hernia acuut dusdanige druk op zenuwen ontstaat dat deze op dat moment al onherstelbaar beschadigd zijn. Daar staat tegenover dat bij minder ernstige druk langdurige compressie wellicht leidt tot minder goed herstel.
Op het moment van het voorval vigeerde de CBO Consensus Richtlijn
Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar liefst zo snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.”
Het Lumboradiculaire Syndroom, CBO/MWR, 1995, p. 13-14. Daarin staat beschreven dat snelle operatie noodzakelijk is. Snel is een rekbaar begrip maar min of meer dwingend wordt gesteld binnen een dag na ontstaan, maar liefst zo snel mogelijk gezien de ongunstige prognose. Omtrent de kansen zoals u vraagt kan ik derhalve geen uitspraak doen.”
2.19
Het hof heeft in rov. 9.7.1 de slotzin van dit antwoord “dat hij geen uitspraak kan doen omtrent de kansen”, kennelijk zo geïnterpreteerd dat er geen zinvol antwoord valt te geven op de vraag
ofhet delay heeft geleid tot het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.
ofhet delay heeft geleid tot het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat.
Deze gevolgtrekking is m.i. onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Aan het begin van zijn antwoord op vraag 4 legt prof. Bartels uit dat er nooit vergelijkend onderzoek is gedaan naar de vraag of een snelle operatie een beter resultaat geeft dan een wat latere operatie. Prof. Bartels legt evenwel ook uit dat zich twee situaties kunnen voordoen. In de eerste situatie treedt onherstelbare zenuwschade meteen op bij het ontstaan van de hernia; daaruit valt m.i. op te maken dat onaannemelijk is dat in die situatie een eerdere operatie leidt tot een kans op een beter behandelingsresultaat. In de tweede situatie is er sprake van minder ernstige druk en kan, volgens prof. Bartels, langdurige druk wellicht leiden tot een minder goed herstel. Ik lees deze opmerking aldus dat een eerdere operatie in een dergelijke situatie een gunstiger resultaat kan opleveren dan een operatie op een later moment [36] . Voorts staat ook volgens prof. Bartels in de tijdens het voorval vigerende Richtlijn Het Lumboradiculair Syndroom beschreven dat een snelle operatie noodzakelijk is (binnen een dag na ontstaan, maar het liefst zo snel mogelijk gezien de ongunstige prognose).
2.2
Vraag 5 is door prof. Bartels als volgt beantwoord:
“Uit een systematic review van Korse NS, Jacobs WC, Elzevier HW, Vleggeert-Lankamp CL.
Complaints of micturition, defecation and sexual function in cauda syndrome due to lumbar disk herniation: a systematic review. Eur Spine J. 2013 May; 22(5):1019-29. Doi:10.1007/s00586-012-2601-8. Epub 2012 Dec 13blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.”
Complaints of micturition, defecation and sexual function in cauda syndrome due to lumbar disk herniation: a systematic review. Eur Spine J. 2013 May; 22(5):1019-29. Doi:10.1007/s00586-012-2601-8. Epub 2012 Dec 13blijkt dat ongeveer de helft van de patiënten met een gemiddelde minimale follow-up van 17 maanden stoornissen heeft wat betreft plassen, ontlasting en/of sexuele functies. De huidige, resterende neurologische verschijnselen bij [eiseres] kunnen samenhangen met doorgemaakte caudasyndroom.”
2.21
Uit het antwoord dat er een studie is waaruit volgt dat bij de helft van de geopereerde patiënten restverschijnselen bestaan zoals die bij [eiseres] , kan m.i. worden afgeleid dat dit bij de andere helft van de geopereerde patiënten niet het geval is.
2.22
In het licht van de geciteerde beantwoording van de vragen 4 en 5 zijn er m.i. in het rapport van prof. Bartels wel degelijk voldoende aanwijzingen te lezen dat het delay heeft geleid tot een verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat en is het oordeel van het hof dat dit niet het geval is, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
Uit de uitlating van prof. Bartels dat hij geen uitspraak kan doen omtrent de kansen, kan m.i. enkel worden afgeleid dat op de vraag van het hof naar de
hoegrootheidvan de kans op een beter behandelingsresultaat zonder fout, geen (medisch-wetenschappelijk onderbouwd) antwoord kan worden gegeven [37] .
hoegrootheidvan de kans op een beter behandelingsresultaat zonder fout, geen (medisch-wetenschappelijk onderbouwd) antwoord kan worden gegeven [37] .
2.23
De tweede klacht van onderdeel 1 slaagt mitsdien in zoverre.
2.24
Onderdeel 2 klaagt – samengevat – dat het rechtens onjuist dan wel, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk is dat het hof niet zelf de kans op een beter resultaat heeft geschat in geval [betrokkene 3] de – vaststaande – fout niet gemaakt zou hebben en de operatie al op 12 januari 2002 zou hebben plaatsgevonden in plaats van op 13 januari 2002, dan wel, indien het hof zich daartoe niet in staat zou hebben geacht, met betrekking tot advies omtrent de kans op een beter resultaat, niet een nieuw deskundigenbericht heeft bevolen.
Het onderdeel voert daartoe onder meer aan dat op grond van het deskundigenrapport van prof. Bartels [38] vaststond dat een snelle operatie noodzakelijk was en dat de conclusie gerechtvaardigd is dat een reële kans zou hebben bestaan dat [eiseres] , in geval van een operatie op 12 januari 2002 in plaats van een dag later, geen stoornissen respectievelijk minder stoornissen dan wel (mogelijk) geen blijvende stoornissen zou hebben gehad, welke kans haar door de fout van [betrokkene 3] is ontnomen.
2.25
Uit de bewoordingen van onderdeel 2 in combinatie met het inleidende cursief van het cassatiemiddel blijkt m.i. dat het onderdeel zich richt tegen rov. 9.7.2 en 9.7.3, waarin het hof – kort gezegd – gemotiveerd heeft geoordeeld dat er onvoldoende objectieve aanwijzingen voorhanden zijn om aan te nemen dat aan [eiseres] een reële kans op een beter behandelingsresultaat is onthouden.
2.26
De motiveringsklacht van onderdeel 2 slaagt.
In het licht van de beantwoording van de vragen 4 en 5 door prof. Bartels heeft het hof m.i. niet toereikend gemotiveerd waarom er onvoldoende objectieve aanwijzingen zijn dat sprake is van een reële kans. Het hof heeft in rov. 9.7.3. tot uitdrukking gebracht dat het verlies van een kans niet “zichtbaar” is geworden, nu de deskundige geen uitspraken heeft kunnen doen over het percentage patiënten dat bij een snelle operatie en het percentage patiënten dat bij een latere operatie restverschijnselen heeft overgehouden. De enkele omstandigheid dat het verlies in kans niet aan de hand van percentages zichtbaar kon worden gemaakt door de deskundige, laat m.i. evenwel onverlet dat het rapport van prof. Bartels blijk kan geven van (andere) objectieve aanwijzingen voor het bestaan van een reële kans. Daarop gaat het hof ten onrechte niet in.
In dit verband is m.i. voorts van belang dat de Hoge Raad geen hoge eisen lijkt te stellen aan de stelplicht van de benadeelde ten aanzien van de voorwaarde van de reële kans (zie mijn opmerkingen daarover in 2.11).
2.27
Onderdeel 3, dat geen zelfstandige klacht bevat maar voortbordurend op de voorgaande onderdelen is gericht tegen de rov. 9.10.8 en 9.10.10, slaagt daarmee eveneens.
2.28
Gelet op het slagen van alle onderdelen van het cassatiemiddel, dient het bestreden arrest te worden vernietigd en de zaak voor verdere behandeling te worden verwezen.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 3 mei 2016 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G