ECLI:NL:PHR:2017:74

Conclusie

Zaaknr: 16/02658

mr. J.B.M.M. Wuisman

Zitting: 27 januari 2017

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

[de vader]

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kunnen de volgende feiten en omstandigheden worden aangehouden:

(i) Eiseres tot cassatie (hierna: de moeder) is tot 8 januari 2014 gehuwd geweest met verweerder in cassatie (hierna: de vader). Zij woonden beide te [plaats A]. Op voornoemde datum is het huwelijk ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 12 december 2013 in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

(ii) Partijen zijn de ouders van een op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] geboren kind, [de zoon] genaamd, over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. [de zoon] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

(iii) Bij echtscheidingsconvenant, houdende ouderschapsplan, ondertekend op 2 december 2013, zijn partijen, voor zover hier van belang, overeengekomen:

“1.1 Partijen achten het in het belang van [de zoon] dat zij na de echtscheiding gezamenlijk het gezag over hem blijven uitoefenen. Zij vinden het ook belangrijk dat het contact tussen hem en de ouders zo min mogelijk door de echtscheiding wordt beïnvloed. Partijen zullen dan ook bevorderen dat [de zoon] een zo goed mogelijk contact zal hebben met ieder van de ouders.

1.2

Op grond van het gezamenlijk gezag beslissen de partijen tezamen waar [de zoon] zijn hoofdverblijf zal hebben en waar hij zal zijn ingeschreven. Dit zal bij de vrouw zijn, zij zal gerechtigd zijn tot de kinderbijslag en het kind gebonden budget, voor zover daar aanspraak op kan worden gemaakt.

1.3

[de zoon] zal eens per twee weken van vrijdag voor het eten (omstreeks 16.30 uur) tot zondag na het eten (omstreeks 18:00 uur) bij de man verblijven, evenals wekelijks van dinsdag voor het eten (omstreeks 16:30 uur) tot woensdag voor het eten (omstreeks 16:30 uur). De man is schilder en is in de wintermaanden-
afhankelijk van de weersomstandigheden-
doorgaans meer thuis. In die periode zal hij in nader onderling overleg vaker tussendoor de zorg voor [de zoon] op zich nemen.

1.4

Het verblijf tijdens vakanties en feestdagen zullen partijen in nader onderling overleg nader gestalte geven. Uitgangspunt is in ieder geval dat beide partijen [de zoon] in de zomervakantie gedurende 3 weken bij zich zullen hebben. Verder zal [de zoon] op vader- en moederdag en de verjaardagen van partijen verblijven bij de ouder die de bijzondere dag betreft.

(...)

1.6

In het kader van de uitoefening van hun gezamenlijk gezag zullen partijen elkaar op de hoogte houden omtrent de aangelegenheden die met betrekking tot de persoon en het vermogen van [de zoon] van meer dan ondergeschikt belang zijn en zij zullen elkaar raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. De beslissingen van enig gewicht zullen door de ouders tezamen worden genomen. Partijen verstaan hieronder in elk geval de te nemen beslissingen over bv. schoolkeuze en beroepsopleiding, over medische behandelingen en ingrepen en over verblijf in het buitenland gedurende een langere periode. De dagelijkse beslissingen over [de zoon] zullen worden genomen door de ouder bij wie hij op dat moment verblijft.

(…)

(iv) De moeder is een relatie met een andere man (hierna: de partner) aangegaan, die in [plaats B], Duitsland, woont. Uit die relatie is in november 2015 een baby geboren.

1.2

Op 16 juni 2015 heeft de moeder bij de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, op de voet van artikel 1:253a BW een verzoekschrift ingediend dat ertoe strekt om haar een vervangende toestemming te verlenen voor het met [de zoon] verhuizen naar [plaats B] in Duitsland en om in verband daarmee het ouderschapsplan te wijzigen voor wat betreft de tijdstippen waarop [de zoon] bij de vader zal kunnen verblijven. Aan deze verzoeken heeft de moeder, kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag gelegd. Zij heeft een relatie met een nieuwe partner gekregen, die woonachtig is in Duitsland te [plaats B]. Zij verwacht een baby uit die relatie in november 2015 en wil graag een gezin vormen met de partner, [de zoon] voor wie zij de hoofdzorg draagt, de aanstaande baby en twee kinderen van de partner uit een eerdere relatie. De partner heeft een vaste baan en beschikt daarmee over voldoende inkomsten om de moeder en [de zoon] mede te onderhouden. De moeder, die al enige tijd werkloos is, denkt dat de kans op een baan in de omgeving van [plaats B] groter is. De verhuizing is goed voorbereid. [de zoon] kan het aankomende schooljaar naar een kleinschalig kinderdagverblijf, speciaal voor kinderen uit het buitenland, om de Duitse taal te leren voordat hij vanaf zijn zesde levensjaar in Duitsland naar school zal gaan. Zijn huidige logopedie-oefeningen kan hij online voortzetten.

1.3

De vader heeft op 17 juli 2015 bij de rechtbank een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft verzocht om de verzoeken van de vrouw af te wijzen. Daartoe heeft hij, ook nu kort samengevat, onder meer het volgende aangevoerd. [plaats B] ligt in de nabijheid van Hamburg en daarmee op een afstand van ruim 300 km van [plaats A]. De reisduur zal minimaal 2 uren en 45 minuten zijn. Deze afstand en reisduur zullen de omgang en opvang van [de zoon] aan de kant van de vader zeer bemoeilijken, zeker gelet op diens in de toekomst te verwachten sociale activiteiten te [plaats B]. Er is nog geen sprake van een standvastige en bestendige relatie tussen de moeder en de nieuwe partner. Om meer redenen is het niet in het belang van [de zoon], die een gevoelige jongen is en kampt met een logopedisch gebrek, dat hij de hem vertrouwde omgeving van [plaats A] verlaat. Diens belang dient te prevaleren boven dat van de moeder. Niet onderbouwd zijn de stellingen dat de moeder in de omgeving van [plaats A] geen baan heeft kunnen krijgen en dat de huidige werksituatie van de partner en de goede voorzichten daarbij het onwenselijk doen zijn dat hij verhuist naar [plaats A].

1.4

Na de mondelinge behandeling op 20 juli 2015 heeft de rechtbank op 31 juli 2015 een beschikking uitgesproken, waarin zij aan de vrouw de verlangde vervangende toestemming om met [de zoon] naar [plaats B] te verhuizen verleent en zij ook een wijziging van het ouderschapsplan vaststelt voor wat betreft het verblijf van [de zoon] bij de vader. De rechtbank stelt voorop:

“Bij een beoordeling als hier aan de orde dient de kinderrechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind is daarbij een overweging van de eerste orde, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het gaat dan om enerzijds het belang van de vrouw om met [de zoon] naar Duitsland te verhuizen teneinde daar een nieuw bestaan op te bouwen, en anderzijds het belang van de man om regelmatig omgang te hebben met [de zoon].”

en overweegt vervolgens:

“Uit de stukken en de behandeling ter zitting is het navolgende gebleken. Partijen zijn in 2013 gescheiden. De minderjarige [de zoon] woont sinds het uiteengaan van partijen bij de vrouw. [de zoon] verblijft bij de man van dinsdagmiddag uit school tot en met woensdag 18.00 uur en om het weekend. De vakanties worden in onderling overleg bij helfte verdeeld. De vrouw is derhalve de hoofdopvoeder van [de zoon]. Uitgangspunt is dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarige en een nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.

Er is sprake van een bestendige relatie tussen de vrouw en[de partner]
. De vrouw is thans zwanger van deze partner en is in november 2015 uitgerekend. De vrouw wenst met[de partner]
een gezin te vormen. De[partner]
heeft omgang met twee minderjarige kinderen uit een eerdere relatie en heeft een vaste dienstbetrekking in [plaats B]. Een verhuizing van de[partner]
naar deze omgeving ligt dan ook niet in de lijn der verwachting. De vrouw is sedert geruime tijd werkloos. Door een verhuizing zullen de vrouw en [de zoon] in een betere financiële situatie komen te verkeren. Gelet op het voorgaande is de noodzaak van de verhuizing van de vrouw naar het oordeel van de kinderrechter voldoende aangetoond. Dit wordt door de man ook niet betwist.

Ten aanzien van het belang van [de zoon] is door de aanwezige vertegenwoordiger van de Raad opgemerkt dat een verhuizing een jaar eerder beter was geweest. [de zoon] is thans ruim vier jaar oud en op die leeftijd is er een sociale omgeving gevormd. Ook zal het contact met zijn vader en de familie vaderszijde verminderen, hetgeen echter wellicht gecompenseerd kan worden door vakanties en weekenden aansluitend aan vakanties. Een positief punt is dat de vrouw bij een verhuizing beter in haar vel zal komen te zitten, hetgeen ook zijn positieve weerslag zal hebben op [de zoon].

Het reizen zal een belasting vormen voor [de zoon], maar gezien zijn leeftijd moet hij dit wel aan kunnen. [de zoon] gaat nu ook regelmatig met de vrouw mee naar [plaats B], dus ook wanneer de vrouw niet zou mogen verhuizen, blijft dit reizen aan de orde.

Hoewel duidelijk is dat het contact tussen de man en de minderjarige zal veranderen, is er wel een ruim contact gewaarborgd. De wekelijkse omgang zal komen te vervallen, maar volgens de vrouw wordt [de zoon] een groot deel van de tijd opgevangen door oma v.z. in verband met het werk van de man. De man heeft aangevoerd dat hij [de zoon] op woensdag naar school brengt en dat hij vaak op dinsdag wat eerder weg kan van zijn werk. Door de vrouw is ter compensatie een omgangsregeling voorgesteld waarbij [de zoon] naast een weekend per twee weken gedurende alle vakanties bij de man verblijft, enkel de zomervakantie uitgezonderd. Deze zal in onderling overleg tussen partijen worden verdeeld, waarbij [de zoon] sowieso gedurende drie aaneengesloten weken bij de man verblijft.

De verhuizing is door de vrouw naar het oordeel van de kinderrechter goed voorbereid. Zij heeft een kleinschalig kinderdagverblijf gevonden waar [de zoon] het komende schooljaar de Duitse taal machtig kan worden, alvorens hij op zesjarige leeftijd in kan stromen op de basisschool. Ook de logopedie van [de zoon] kan online worden voortgezet. Overleg over de verhuizing met de man is gezien de emoties die er spelen niet van de grond gekomen. Desondanks heeft de vrouw in haar afwegingen en voorbereidingen de belangen van [de zoon] en de man op ruim contact met elkaar ruim aandacht gegeven.

Op grond van alle hiervoor genoemde belangen is de kinderrechter van oordeel dat aan de vrouw vervangende toestemming moet worden verleend om met [de zoon] te mogen verhuizen naar [plaats B] en hem aldaar op een school in te schrijven. Hoewel de kinderrechter van oordeel is dat de verbreking van de continuïteit van de woon- en sociale leefomgeving voor een kind van de leeftijd van [de zoon] mogelijk ingrijpend is en dat het contact tussen [de zoon] en de man zal veranderen, heeft een verhuizing van de moeder naar het oordeel van de kinderrechter niet zodanig nadelige gevolgen voor [de zoon] en voor (de kwaliteit van) het contact tussen [de zoon] en de man dat de belangen van de vrouw om haar leven in [plaats B] op te bouwen hiervoor moeten wijken.

De kinderrechter zal de huidige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken wijzigen conform de door de vrouw voorgestelde regeling, waarmee de man indien de vervangende toestemming verleend wordt kan instemmen. De kinderrechter zal bepalen dat de vrouw zal zorgdragen voor het halen en brengen van [de zoon], uitzonderlijke situaties zoals de periode rondom de bevalling van de vrouw daargelaten. Partijen wonen thans op fietsafstand van elkaar. Omdat het de keuze van de vrouw is om te verhuizen acht de kinderrechter het redelijk dat zij dan ook zorgdraagt voor (de kosten van) het halen en brengen van [de zoon]. Door de vrouw is dit ook aangeboden.”

De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De moeder is met [de zoon] naar [plaats B] getrokken.

1.5

De vader heeft op 15 augustus 2015 een beroepschrift bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ingediend, tevens houdende een verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Hij voert drie grieven aan. Daarmee bestrijdt hij de beslissingen en de door de rechtbank daarvoor gegeven onderbouwing dat de noodzaak van de verhuizing van de vrouw is aangetoond, dat een ruim contact met [de zoon] is gewaarborgd en dat de verhuizing goed is voorbereid.

1.6

Het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de beschikking d.d. 31 juli 2015 heeft het hof bij tussenbeschikking van 15 oktober 2015 afgewezen.

1.7

De moeder heeft op 29 september 2016 een verweerschrift ingediend. Na het uitgangspunt voorop gesteld te hebben dat een ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met het kind en haar nieuwe partner elders een gezinsleven en toekomst op te bouwen, voert zij verweer tegen hetgeen de vader in het kader van zijn drie grieven heeft gesteld.

1.8

Op 7 januari 2016 heeft bij het hof de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof op 25 februari 2016 zijn beschikking uitgesproken. Het hof komt tot het oordeel dat het verzoek van de moeder om haar toestemming te verlenen om met [de zoon] naar [plaats B] in Duitsland te verhuizen dient te worden afgewezen. De motivering van dit oordeel vangt het hof aan met het vermelden van de volgende uitgangspunten:

5.1

Het hof stelt voorop dat in artikel 1:253a BW is bepaald dat de rechter een zodanige beslissing neemt als deze in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

5.2

Als uitgangspunt geldt dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarigen en een eventuele nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval, na een na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.

(…)

Dan vervolgt het hof met:

5.5

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te verlenen om met [de zoon] naar [plaats B] te verhuizen dient te worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder de noodzaak om te verhuizen niet aangetoond. Niet gebleken is dat de moeder haar financiële positie zal kunnen verbeteren omdat zij, naar eigen zeggen, gemakkelijker aan een baan zal kunnen komen. Ter mondelinge behandeling heeft de moeder verklaard dat zij nog geen werk heeft.

Voorts is niet gebleken dat de moeder de verhuizing goed doordacht en voorbereid heeft. De vader heeft onweersproken verklaard dat hij pas achteraf van [de zoon] heeft vernomen dat de moeder daadwerkelijk was verhuisd. Gebleken is dat de ouders onvoldoende in staat zijn in onderling overleg zaken af te stemmen en dat sprake is van een slechte communicatie tussen partijen. De verhuizing van [de zoon] en de moeder brengt extra kosten van het heen en weer reizen in het kader van de omgang met zich. Het reizen is door de grote afstand (350 kilometer enkele reis) bovendien vermoeiend voor [de zoon].

[de zoon] heeft achterstand in taal, spraak en in zijn kleine motoriek en heeft daarom logopedie nodig. Gebleken is dat hij nog steeds geen logopedie heeft omdat hij die in Duitsland niet krijgt zolang hij de Duitse taal niet goed beheerst. Voorts is gebleken dat hij nog op de Kindergarten zit en pas volgend jaar naar het basisonderwijs gaat en dan pas les in de Duitse taal krijgt. [de zoon] loopt daardoor nu achterstand op. In Nederland kan hij nu al logopedie krijgen. Beide ouders zijn belangrijke hechtingsfiguren voor [de zoon]. De moeder blijft een hechtingsfiguur voor [de zoon] maar die van de vader vermindert door de verhuizing omdat de vader [de zoon] minder frequent ziet dan voorheen. De frequentie van het contact is immers verminderd van tweewekelijks contact (elke dinsdag en woensdag en een weekend in de twee weken) naar tweewekelijks contact (een weekend in de twee weken). Indien sprake was van een goede en open communicatie zou tussentijds contact plaats kunnen vinden via bijvoorbeeld skype maar daar is nu geen sprake van. Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een verhuizing van [de zoon] naar [plaats B] niet in zijn belang moet worden geacht en dat het verzoek van de moeder haar vervangende toestemming te verlenen om met [de zoon] naar Duitsland te verhuizen moet worden afgewezen. Nu gebleken is dat de moeder inmiddels is verhuisd naar [plaats B] betekent dit dat [de zoon] weer terug zal moeten verhuizen naar Nederland. Bij de afweging van de gevolgen daarvan voor [de zoon] en wat het meest in zijn belang moet worden geacht overweegt het hof het volgende.

De raadsvertegenwoordiger heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat kinderen van vijf jaar in het algemeen goed kunnen verhuizen omdat kinderen van die leeftijd nog niet zo zeer gehecht zijn aan plaatsen of vrienden. Het hof is dan ook van oordeel dat het voor [de zoon] geen probleem moet zijn om terug te verhuizen naar [plaats A] en dat het belang van [de zoon] niet meebrengt dat hij in [plaats B] moet blijven. Dat hij van school moet wisselen is geen probleem nu hij in Duitsland nog op de Kindergarten zit en daar ook in augustus/september 2016 op een nieuwe school had moeten aanvangen. Het hof zal evenwel de moeder tot 1 augustus 2016 de tijd geven om terug te verhuizen naar [plaats A] zodat zij in staat is deze verhuizing goed voor te bereiden en [de zoon] in staat is op school in een nieuwe schooljaar te beginnen.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd.

1.9

De moeder heeft op 19 mei 2016 een verzoekschrift tot cassatie ingediend en daarmee tijdig cassatieberoep tegen de beschikking van het hof ingesteld. De vader heeft op 25 juli 2016 een verweerschrift ingediend. Een verzoek van de vader om hem nog de gelegenheid voor een schriftelijke toelichting te geven is niet gehonoreerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleidend gedeelte en vijf onderdelen.

Onderdelen 1 en 2

2.2

In de onderdelen 1 en 2 wordt teruggegrepen op de opsomming in het inleidend gedeelte van de feiten en omstandigheden die de moeder bij de rechtbank en het hof heeft aangevoerd en van de feiten en omstandigheden, waaraan het hof volgens de moeder in rov. 5.5, waarin het hof de afwijzing van het verzoek om verlening van de vervangende toestemming motiveert, geen (kenbare) aandacht heeft gegeven. Voorafgaande aan deze opsomming is gewezen op een beschikking van de Hoge Raad uit 2008 – HR 25 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901, NJ 2008, 414, m.nt. S.F.M. Wortmann – en een beschikking van de Hoge Raad uit 2010 – HR 18 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5825, NJ 2010, 353. In beide beschikkingen was ook aan de orde een geschil tussen twee voormalige echtelieden over de gerechtvaardigdheid van het voornemen van de vrouw om naar een andere plaats te verhuizen samen met de bij haar verblijvende minderjarige kinderen, waarover zij samen met de man het ouderlijk gezag uitoefent. In rov. 3.3 van de beschikking uit 2008 overweegt de Hoge Raad:

“Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen. Het hof heeft door in zijn beslissing niet uitdrukkelijk het nieuwe huwelijk van de moeder met haar in Zwitserland wonende echtgenoot, haar zwangerschap en de gevolgen van die beide omstandigheden voor de bestaande gezinssituatie in zijn afweging te betrekken, deze maatstaf miskend, dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zodat de hierop gerichte klachten van het middel doel treffen.”

In rov. 3.2 van de beschikking uit 2010 komt de passage voor:

“De klachten van de vader keren zich tegen hetgeen het hof met betrekking tot de verhuisafstand heeft beslist. Voor zover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, zijn zij tevergeefs voorgesteld. Het hof – (….) – heeft alle door de ouders over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en heeft de argumenten van beide kanten gewogen, en is op grond daarvan, gelet op de belangen van de kinderen, tot zijn oordeel gekomen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht.”

Uit beide beschikkingen wordt afgeleid dat de rechter bij een beslissing omtrent een op de voet van artikel 1:253a BW gedaan verzoek om toestemming voor verhuizing alle door partijen aangevoerde omstandigheden in acht dient te nemen.
(^[1])Door niet alle omstandigheden, waarop de vrouw zich heeft beroepen, in zijn beoordeling te betrekken heeft het hof, zo wordt in onderdeel 1 betoogd, de zojuist genoemde maatstaf niet aangelegd of miskend, althans heeft het hof, naar in onderdeel 2 wordt gesteld, zijn oordeel niet deugdelijk en niet toereikend gemotiveerd.

2.3

De omstandigheden waaraan het hof volgens de moeder in rov. 5.5 geen aandacht heeft geschonken, zijn:

a. de moeder heeft een bestendige relatie met [de partner] en de moeder heeft met [de partner] een gezin gevormd, samen met [de zoon] en [de dochter] … (de eind 2015 geboren dochter van de moeder^[2];

b. [de zoon] heeft een goede band ontwikkeld met de twee kinderen van [de partner] uit zijn vorige relatie^[3];

c. [de partner] heeft een vaste dienstbetrekking, waardoor hij in staat is de moeder, [de zoon] en [de dochter] … te onderhouden^[4];

d. de moeilijkheid c.q. onmogelijkheid voor [de partner] om naar [plaats A] te verhuizen gelet op zijn vaste dienstverband in Duitsland^[5];

e. de omstandigheid dat [de partner] in de omgang met zijn eigen kinderen wordt beperkt bij een verhuizing naar [plaats A]^[6].

Een vermelding en waardering van deze omstandigheden komt men in rov. 5.5. inderdaad niet tegen. De achter a. en c. vermelde omstandigheden zijn wel opgenomen in de opsomming in rov. 5.4 van wat de moeder heeft aangevoerd.

2.4

Van de kant van de man wordt niet bestreden dat de hiervoor genoemde omstandigheden door de vrouw zijn gesteld. Wel wordt in 3.10 van het verweerschrift in cassatie opgemerkt, dat de vrouw (zijdelings) stelt dat de omstandigheden vaststaan en dat die stelling onjuist is, omdat de man de noodzaak tot verhuizing telkenmale heeft betwist. Dit verweer gaat echter niet op. Doordat het hof geen aandacht aan de (juistheid van) genoemde omstandigheden heeft geschonken, moeten zij in cassatie in ieder geval bij wege van veronderstelling voor juist worden gehouden.

2.5

Zoals hiervoor vermeld, wordt bij de onderdelen 1 en 2 ervan uitgegaan dat het hof bij de beoordeling van het verzoek van de vrouw met
alledoor haar gestelde feiten en omstandigheden rekening diende te houden. Vooral de formulering van de uit de HR-beschikking van 2008 geciteerde overweging biedt hieraan steun. Niettemin zal toch deze nuancering in aanmerking moeten worden genomen dat het wel moet gaan om alle
relevantegestelde feiten en omstandigheden. Dat de hiervoor in 2.3 genoemde feiten en omstandigheden relevante feiten en omstandigheden vormen, is door de vrouw in de onderdelen 1 en 2 niet expliciet gesteld. Hieraan zijn echter geen nadelige gevolgen te verbinden. Bedoelde feiten en omstandigheden zijn voor relevant te houden. Zij zijn van een zodanige aard dat aan hen als zodanig gewicht toekomt bij de weging van de belangen die bij de beoordeling van het verzoek van de vrouw een rol spelen.

2.6

De zojuist vermelde aard van de hiervoor in 2.3 genoemde feiten en omstandigheden brengt mee dat kan worden verlangd dat het hof in rov. 5.5. tot uitdrukking zou hebben gebracht dat het met hen rekening heeft gehouden. Nu dat niet het geval is, wordt er in ieder geval in onderdeel 2 terecht geklaagd over een onvoldoende motivering van de afwijzing van het verzoek van de moeder om verlening van een vervangende toestemming.

Onderdeel 3

2.7

In onderdeel 3 wordt er over geklaagd dat het hof, hoewel het in rov. 5.2 het uitgangspunt vooropstelt dat een ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft in beginsel de gelegenheid dient te krijgen om met de minderjarigen en een eventuele nieuwe partner elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, dit gezichtspunt niet in zijn dragende motivering in rov. 5.5. heeft betrokken, zodat ook hier geldt dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, althans zijn beslissing niet begrijpelijk en niet toereikend heeft gemotiveerd.

2.8

Deze klacht slaagt, naar het voorkomt, niet. Uit het oog wordt verloren dat het hof in rov. 5.2 aan genoemd – in cassatie als zodanig niet bestreden – uitgangspunt de voorwaarde verbindt van
“indien de omstandigheden van het geval, na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd, een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen.”Met de passage
“belangenafweging zoals hiervoor bedoeld”heeft het hof het oog op de in rov. 5.1 genoemde belangenafweging. Die belangenafweging voert het hof vervolgens met name in rov. 5.5 uit en leidt het hof tot de beslissing dat de verhuizing van [de zoon] naar [plaats B] niet in zijn belang is en het verzoek van de moeder om haar de vervangende toestemming tot verhuizen naar [plaats B] te geven moet worden afgewezen. Daarin ligt besloten dat het hof de zojuist genoemde voorwaarde te dezen voor niet vervuld houdt en dat derhalve te dezen niet overeenkomstig dat uitgangspunt kan worden beslist. Gelet op een en ander, kan niet worden gezegd dat het hof in rov. 5.5 gelet op meergenoemd uitgangspunt een onjuiste maatstaf hanteert, althans zijn beslissing in die rechtsoverweging onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd heeft. Het hof neemt het uitgangspunt in aanmerking, maar acht uiteindelijk geen ruimte om overeenkomstig dat uitgangspunt toestemming tot verhuizing te verlenen.

Onderdeel 4

2.9

In onderdeel 4 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof aan het begin van rov. 5.5 dat de moeder de noodzaak om naar [plaats B] te verhuizen niet heeft aangetoond. Niet is gebleken, aldus het hof, dat zij aldaar haar financiële positie zal kunnen verbeteren. Dit oordeel wordt als onjuist althans onbegrijpelijk bestreden. De advocaat van de vader heeft op de mondelinge behandeling van 20 juli 2015 bij de rechtbank de noodzaak voor de moeder om te verhuizen erkend. Aan die erkenning bestaat ook in een volgende instantie gebondenheid. Het hof heeft met zijn oordeel de werking van artikel 154 Rv Pro. Miskend.

2.1

In artikel 154 Rv Pro. is de gerechtelijke erkentenis geregeld. Daarvan is blijkens lid 1 van dat artikel sprake wanneer een partij in een aanhangig geding uitdrukkelijk de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij uitdrukkelijk wordt erkend. Die erkentenis kan worden gedaan door de betrokken partij zelf maar ook door een gevolmachtigde of vertegenwoordiger van haar in het geding zoals een advocaat. Aan een dergelijke erkentenis wordt het gevolg verbonden dat het erkende feit in de procedure, waaronder ook een vervolgprocedure in appel is te begrijpen, voor juist is te houden, zodat bewijs ervan in die procedure niet meer kan worden verlangd.
(^[7])Ingevolge lid 2 van artikel 154 Rv Pro. kan op de erkenning in de betrokken procedure slechts worden teruggekomen op de grond dat de erkenning door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd. Er zijn, zo volgt uit het voorgaande, nogal verstrekkende gevolgen aan een gerechtelijke erkentenis verbonden. Daarin is aanleiding te vinden om niet te spoedig tot aanwezigheid van een gerechtelijke erkentenis te concluderen.

2.1

In haar inleidend verzoekschrift in eerste aanleg heeft de moeder haar wens/belang om naar [plaats B] te verhuizen met een beroep op meer omstandigheden onderbouwd: het hebben leren kennen van een – te [plaats B] wonende – partner, van wie zij in verwachting is geraakt en met wie zij met het te verwachten kind een nieuw gezin wil vormen (sub 6); het ondanks veelvuldig solliciteren in [plaats A] al geruime tijd werkeloos zijn, terwijl er in Duitsland een grotere kans op het vinden van een baan bestaat en het daarmee verzekeren van financiële onafhankelijkheid (sub 12); het hebben van de partner van een baan in Duitsland met veel werk en goede perspectieven, waardoor het voorzien in het levensonderhoud van moeder [de zoon] en de te verwachten baby is verzekerd (sub 13). De wens zelf van de moeder betwist de vader in zijn verweerschrift niet, maar sub 14 van zijn verweerschrift bestrijdt hij wel de laatste twee gronden. Op blz. 2 van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 juli 2016 bij de rechtbank staat als uitlating van de advocaat van de vader onder meer opgetekend:
“Volgens vaste rechtspraak moeten alle belangen worden afgewogen. De noodzaak: de vrouw wil een gezin vormen en is op dit moment zwanger. Dus de noodzaak voor verhuizen is wel duidelijk.”Op blz. 3 van haar beschikking van 31 juli 2015 geeft de rechtbank als haar oordeel dat de noodzaak van de verhuizing van de vrouw voldoende is aangetoond en voegt daaraan toe dat de noodzaak tot verhuizen door de man ook niet wordt betwist. Tot de aanwezigheid van de noodzaak tot verhuizen concludeert de rechtbank wel vanuit meer invalshoeken. Behalve het van haar partner zwanger geraakt zijn van de moeder en haar wens om met haar partner een gezin te vormen, neemt de rechtbank ook in aanmerking dat er sprake is van een bestendige relatie tussen de moeder en haar nieuwe partner, dat de partner omgang heeft met twee minderjarige kinderen uit een eerdere relatie, dat hij een vaste dienstbetrekking in [plaats B] heeft en derhalve een verhuizing naar [plaats A] of omgeving niet in de lijn der verwachting ligt, en dat met een verhuizing de financiële positie van de vrouw en [de zoon] zal verbeteren. Hiermee beoordeelt de rechtbank het belang van de noodzaak van verhuizen op een bredere voet. Met zijn eerste grief bestrijdt de vader het oordeel van de rechtbank dat de noodzaak tot verhuizen voldoende is aangetoond. In dat kader bestrijdt hij de door de rechtbank voor haar oordeel aangehouden invalshoeken, voor zover zij niet de zwangerschap van de moeder en haar wens om met de nieuwe partner een gezin te vormen betreffen.

2.11

Uit het hiervoor samengevatte verloop van de discussie over en de beoordeling van het belang van de noodzaak van de moeder om te verhuizen blijkt dat dit belang als één van de in aanmerking te nemen belangen vanuit meer invalshoeken aan de orde is gekomen. De uitlating van de advocaat over dit belang tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank had slechts betrekking op één ter zake van de noodzaak van de moeder om te verhuizen opgeworpen invalshoek. Die invalshoek kan niet als de beslissende invalshoek worden beschouwd. Dat alles staat er aan in de weg om die uitlating, voor zover die al als een gerechtelijke erkentenis is op te vatten, te beschouwen als een erkentenis van de noodzaak in alle opzichten. Door een erkentenis van de noodzaak vanuit slechts één van de invalshoeken bleef er ruimte om over de aanwezigheid van die noodzaak vanuit de andere in verband daarmee aangevoerde invalshoeken te discussiëren en te oordelen. Dit wordt in onderdeel 4 onvoldoende in aanmerking genomen. De in dat onderdeel vervatte klacht strandt hierop.

Onderdeel 5

2.12

In onderdeel 5 worden de beslissingen van het hof bestreden, waarbij wordt voortgebouwd op de beslissing tot afwijzing van het verzoek van de moeder om haar toestemming te verlenen om met [de zoon] naar [plaats B] te verhuizen. Houdt deze laatste geen stand dan geldt dat, zo wordt betoogd, ook voor de daarop voortbouwende beslissingen.

2.13

Hierboven is uiteengezet dat de afwijzing van het verzoek om toestemming voor verhuizen om de vooral in onderdeel 2 opgevoerde reden geen stand kan houden. Dat brengt mee dat ook onderdeel 5 doel treft.

3.
Conclusie

Geconcludeerd wordt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het hof.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A-G)

Hoge Raad vernietigt afwijzing vervangende toestemming verhuizing minderjarige naar Duitsland

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het cassatiemiddel

Voetnoten