ECLI:NL:PHR:2017:863

Conclusie

Nr. 16/00244

Zitting: 13 juni 2017

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 28 december 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1B “verduistering, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging” en 2 “medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van benadeelde partijen en aan de verdachte betalingsverplichtingen opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Er bestaat samenhang met de zaken 16/00065, 16/00157 en 16/00162. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. A.C. Huisman, advocaat te Deventer, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Mr. M. Tijken, advocaat te Oldenzaal, heeft namens de benadeelde partij [benadeelde partij 1] een verweerschrift ingediend alsmede één middel van cassatie voorgesteld. Mr. Tijken heeft tevens namens de benadeelde partij [benadeelde partij 2] één middel van cassatie voorgesteld. Mr. A.C. Huisman heeft een verweerschrift ingediend tegen de namens de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] ingediende cassatieschriftuur.^[1]

4. In deze zaak gaat het om het volgende. Verdachte vormde samen met zijn medeverdachten het bestuur van het in 2007 opgerichte [A] BV ( [A] ). [A] trok gelden van particuliere investeerders aan. Met de investeerders werd overeengekomen dat de ingelegde gelden door [A] geïnvesteerd zouden worden in een cruiseschip of vakantieresort op de Malediven, of in onroerend goed in Europa. Daarbij werd door [A] een jaarlijks rendement beloofd van 10 tot 13%. De door [A] toegezegde investeringen zouden in het geheel niet hebben plaatsgevonden. Van een concrete investering in een concreet project zou niet zijn gebleken. Uit het onderzoek van de AFM is gebleken dat [A] niet beschikte over boekhouding en een business- of investeringsplan. De ingelegde geldbedragen zouden grotendeels zijn gebruikt voor de financiering van de bedrijfsvoering van [A] , alsmede managementvergoedingen en salarissen van verdachte en zijn medeverdachten.

5.De middelen van de verdachte

5.1.

Het
eerste middelklaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1B.

5.2.

Ten aanzien van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

“ [A] BV in de periode van 1 juli 2007 tot en met juni 2009 in Nederland meermalen, opzettelijk een hoeveelheid geld, toebehorende aan een aantal personen, waaronder de navolgende aangevers: [benadeelde partij 6] en [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 4] en [benadeelde partij 3] en [benadeelde partij 5] , welke hoeveelheid geld [A] BV anders dan door misdrijf onder zich had, namelijk ter voldoening van beheersactiviteiten als financieel tussenpersoon, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven;”

5.3.

Ik begrijp dat het middel (onder 5 van de schriftuur) de klacht bevat dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de door de slachtoffers [benadeelde partij 1] , [benadeelde partij 6] (voor zover het betreft de obligatieovereenkomst van 21 december 2007) en [benadeelde partij 4] op basis van de obligatieovereenkomsten verstrekte gelden voor medio (augustus/september) 2008 zijn aangewend voor een ander doel dan overeengekomen. De gelden zouden tot genoemde datum namelijk zijn aangewend voor kosten die noodzakelijk werden gemaakt in het kader van de (latere) investering in een project op de Malediven. Op zijn minst zou daarom een deel van de gelden zijn aangewend met het doel in de Malediven te investeren.

5.4.

Ik stel voorop dat deze klacht niet is gezet in de sleutel van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt of enig verweer. Nu is bewezenverklaard ‘in de periode van 1 juli 2007 tot en met juni 2009’ behoeft uit de gebezigde bewijsvoering niet de exacte begin- of einddatum van de verduistering te kunnen worden afgeleid. Voor de vraag of er sprake is van verduistering is, zoals het hof terecht heeft overwogen, de wederrechtelijke toe-eigening de centrale gedraging en daarvan is sprake indien iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester over een aan een ander toebehorend voorwerp dat hij onder zich heeft beschikt.^[2]De vraag is gelet op deze vaststellingen nu of het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat [A] BV (verder: [A] ) op een of meer momenten in de genoemde periode zonder daartoe gerechtigd te zijn als heer en meester heeft beschikt over de gelden van de investeerders.

5.5.

In cassatie wordt niet betwist dat [A] geld van de investeerders onder zich had. Kennelijk is voor de steller van het middel dus het bewijs van de wederrechtelijke toe-eigening niet toereikend en onbegrijpelijk omdat er wel degelijk kosten zijn gemaakt ten behoeve van een investering in (mogelijke) project(en). Uit bewijsmiddel 15 (faillissementsverslag) blijkt dat “medewerkers (en tevens bestuurders van [A] ) […] met de aangetrokken gelden wel naar de Malediven [zijn] gegaan om onderzoek te doen naar mogelijke projecten. Er is echter niets van de grond gekomen omdat volgens de bestuurders aldaar gebleken is dat alsdan tenminste een kapitaal nodig zou zijn van € 25 miljoen.” De stelling in cassatie is dan kennelijk dat de aangetrokken gelden dus ten goede zijn gekomen aan een project. Dat er helemaal geen concreet project is geweest kan uit de bewijsvoering worden afgeleid, reeds omdat het faillissementsverslag inhoudt dat er helemaal niets van de grond is gekomen. Het hof heeft mijns inziens dus kunnen oordelen dat het geld is aangewend voor een ander doel dan was overeengekomen en dat [A] het zich daarmee wederrechtelijk heeft toegeëigend. Immers in artikel 1.3 van de obligatieovereenkomst die is gebezigd als bewijsmiddel 4 ( [benadeelde partij 6] ) en 7 ( [benadeelde partij 1] ) is overeengekomen dat de “obligatielening zal worden aangewend voor realisatie van een vakantieresort in de Malediven met alle daarbij behorende faciliteiten om uiteindelijk over te kunnen gaan van exploitatie en/of verhuur/verkoop van genoemd resort, mede alle kosten van [A] .” Het oordeel van het hof is toereikend en niet onbegrijpelijk mede in het licht van de omstandigheid dat in feitelijke aanleg niet is betoogd dat art. 1.3. van genoemde overeenkomst zo kan worden gelezen dat het geen betrekking heeft op een concreet project, maar op de ontwikkeling van een project in het algemeen.

5.6.

Bij [benadeelde partij 4] bevatten de bewijsmiddelen niet een schriftelijke obligatieovereenkomst als zojuist genoemd. Uit bewijsmiddel 8 (verklaring van [benadeelde partij 4] ) blijkt echter wel dat [benadeelde partij 4] was verteld dat er zou worden geïnvesteerd in onroerend goed in Duitsland en Frankrijk. Dat heeft gelet op de context mede betrekking op de door [benadeelde partij 4] aan [A] verstrekte € 70.000. In de bewijsvoering van het hof ligt besloten dat ook hier van wederrechtelijke toe-eigening sprake is nu niet is gebleken van concrete investering in onroerend goed in Duitsland en Frankrijk. Zie bewijsmiddel 16 (proces-verbaal van bevindingen CDR-rom onderzoeken AFM): “(…) dat [A] in het geheel geen boekhouding heeft bijgehouden (geen jaarrekening, grootboek en saldibalans).“ en “(…) en dat er geen stukken aanwezig zijn inzake enige onderbouwing van de investeringen in het project in Frankrijk.”

5.7.

Over de geldleningsovereenkomst met [benadeelde partij 6] van 5 maart 2009 worden in punt 6 van de schriftuur ook nog enkele klachten geuit. Dat het wel degelijk ging om een overeenkomst met [A] heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid uit de verklaring van [benadeelde partij 6] (bewijsmiddel 3) voor zover inhoudende: “Ik wist dat ons geld belegd werd door [A] te Lichtenvoorde. [verdachte 2] en (…) zaten achter [A] .” Dat het inmiddels niet meer om belegging in projecten op de Malediven ging, doet anders dan de steller van het middel meent, niet ter zake. Het hof kon oordelen dat sprake was van wederrechtelijke toe-eigening nu voor het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk vaststaat dat van enig belegging van het aan [A] geleende geld geen sprake is geweest.

5.8.

Tenslotte wordt nog gewezen op bewijsmiddel 15 (faillissementsverslag) voor zover inhoudende: “(…) is door het bestuur (van [A] ; PV) in de loop van 2008 besloten om gelden te investeren in wel reeds begonnen projecten in [C] en [B] .” Dit staat er, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, niet aan in de weg dat [A] als heer en meester heeft beschikt over de geleende gelden. Dat ertoe is besloten betekent nog niet dat het is gerealiseerd en voor zover het wel gerealiseerd is staat niet vast dat het geschiedde binnen het kader van de met de geldverstrekker gesloten overeenkomst, zodat in zoverre niet valt uit te sluiten dat [A] als heer en meester over het geld heeft beschikt.

5.9.

Het
eerste middelfaalt.

5.10.

Het
tweede middelklaagt dat het hof ten onrechte uitspraak heeft gedaan over de vorderingen van benadeelde partijen [benadeelde partij 1] , [benadeelde partij 3] , [benadeelde partij 4] , [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6] , omdat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat voornoemde benadeelde partijen zich in hoger beroep opnieuw hebben gevoegd.

5.11.

Het hof heeft de vorderingen van de benadeelde partijen [benadeelde partij 1] , [benadeelde partij 3] , [benadeelde partij 4] , [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6] ieder voor de helft toegewezen tot een bedrag van € 265.913, € 35.730, € 36.050, € 46.120 respectievelijk € 182.231,25. Voorts heeft het hof - voor zover hier van belang - in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Het hof gaat er in deze vanuit dat de benadeelde partijen die hun vordering tot schadevergoeding in de zaak van één van de medeverdachten hebben gehandhaafd ook hebben bedoeld de vordering in de zaak van verdachte te handhaven.”

(…)

De benadeelde partijen, [benadeelde partij 1] , [benadeelde partij 3] , [benadeelde partij 4] , [benadeelde partij 5] en [benadeelde partij 6] hebben zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze vorderingen zijn door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vorderingen.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de genoemde benadeelde partijen als gevolg van verdachtes bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade hebben geleden tot in elk geval na te melden bedrag aan materiële schade. Het hof stelt dat bedrag vast op de helft van de door de benadeelde partijen gevorderde schade.

Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.”

5.12.

Voor de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit, zich op grond van art. 51f, eerste lid, Sv ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij kan voegen in het strafproces. Wordt vervolging tegen de verdachte ingesteld, dan zendt de officier van justitie op grond van art. 51g, eerste lid, Sv tezamen met de mededeling daarvan een formulier voor voeging toe aan de benadeelde partij. Voor de aanvang van de terechtzitting geschiedt de voeging door een opgave van de inhoud van de vordering en van de gronden waarop deze berust bij de officier van justitie. Ter terechtzitting geschiedt de voeging op grond van art. 51g, derde lid, Sv door de opgave bij de rechter. Deze opgave kan ook mondeling worden gedaan.^[3]Indien de vordering van de benadeelde partij in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard en de verdachte en/of de officier van justitie hoger beroep heeft ingesteld, dan kan de benadeelde partij zich op grond van art. 421, derde lid, Sv bij het gerechtshof opnieuw voegen in het strafproces. Voor de opgave van de vordering en de gronden daarvan mag zij volstaan met verwijzing naar de vordering in eerste aanleg.^[4]Op grond van art. 51g, tweede lid, Sv - dat ingevolge art. 421, tweede lid, Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is - doet het openbaar ministerie van de voeging zo spoedig mogelijk schriftelijk mededeling aan de verdachte. Verzuimt de benadeelde partij zich in hoger beroep opnieuw in het strafproces te voegen, dan is toewijzing van de vordering door het gerechtshof niet mogelijk.^[5]

5.13.

Van de benadeelde partijen [benadeelde partij 3] , [benadeelde partij 4] en [benadeelde partij 5] bevinden zich in het dossier van verdachte zogenaamde wensenformulieren met aangehechte en getekende verzoeken waaruit het hof heeft kunnen afleiden dat zij hun eerder ingediende verzoek tot schadevergoeding handhaven. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Uit bijlagen bij het verweerschrift in cassatie van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] komt het volgende naar voren. Mr. Tijken heeft (onder meer) namens [benadeelde partij 1] aan de advocaat-generaal bij het ressortsparket bij faxbericht van 14 oktober 2014 bericht dat (onder meer) [benadeelde partij 1] zich opnieuw in hoger beroep wenst te voegen als benadeelde partij voor het volledige bedrag dat hij in eerste aanleg heeft gevorderd. Tevens werd verzocht om schriftelijke bevestiging van de ontvangst. Bij faxbericht van 12 november 2014 rappelleerde (met verzending van een kopie van het rappel aan het gerechtshof) mr. Tijken omdat bevestiging uitbleef. In een mailbericht van 17 november 2014 van een senior administratief medewerker bij het ressortsparket wordt de ontvangst van het faxbericht alsnog bevestigd en meegedeeld dat het is toegevoegd aan het dossier. Omdat aan de betrouwbaarheid van deze uit de bijlagen bij het verweerschrift in cassatie blijkende mededelingen in redelijkheid niet behoeft te worden getwijfeld kon het hof oordelen dat de benadeelde partij [benadeelde partij 1] de vordering heeft gehandhaafd. Ik wijs er bovendien nog op dat in het dossier van een van de medeverdachten een stelbrief van de raadsman van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] bevat, waarin de raadsman te kennen geeft dat zijn cliënt [benadeelde partij 1] zich ten aanzien van alle verdachten in deze zaak in hoger beroep opnieuw wenst te voegen.

5.14.

Van de benadeelde partij [benadeelde partij 6] heb ik geen hernieuwde voeging in hoger beroep aangetroffen in de zaak van verdachte. Wel bevindt zich In het dossier van één van de medeverdachten een hernieuwde voeging in hoger beroep in de zaak van medeverdachte [verdachte 1] . Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 december 2015 blijkt voorts dat [betrokkene 8] van slachtofferhulp ter terechtzitting is verschenen voor (onder meer) de benadeelde partij [benadeelde partij 6] . Het hof heeft in het bestreden arrest overwogen dat het er vanuit gaat dat de benadeelde partijen die hun vordering tot schadevergoeding in de zaak van één van de medeverdachten hebben gehandhaafd ook hebben bedoeld de vordering in de zaak van verdachte te handhaven.

5.15.

In aanmerking nemende dat [betrokkene 8] namens [benadeelde partij 6] ter terechtzitting van het hof is verschenen, dat uit niets blijkt dat [benadeelde partij 6] zijn vordering wenste te beperken tot de medeverdachte [verdachte 1] en dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen ook geen aanwijzing bevatten dat de door [benadeelde partij 6] gevorderde en door het hof deels toegewezen schade enkel is ontstaan door het handelen van de medeverdachte [verdachte 1] , alsmede het feit dat uit de pleitnota van de raadsvrouw van verdachte in hoger beroep niet blijkt dat de verdediging enig onderscheid heeft gemaakt voor wat betreft de beoordeling van de vorderingen van de benadeelde partijen waarover in eerste aanleg is beslist, acht ik het oordeel van het hof ten aanzien van de benadeelde partij [benadeelde partij 6] niet onbegrijpelijk.^[6]

5.16.

Het
tweede middelfaalt eveneens.

6.Het middel van de benadeelde partij [benadeelde partij 1]

6.1.

Het
middelklaagt dat de beslissing van het hof dat de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 1] slechts voor de helft wordt toegewezen - zonder nadere motivering, die ontbreekt - onbegrijpelijk is.

6.2.

Op grond van het bepaalde in art. 361, derde lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 415 Sv in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is, kan de rechter indien de behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar zijn oordeel een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, bepalen dat de vordering geheel of ten dele niet-ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering of dat deel van de vordering dat niet-ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Het hof heeft in de hiervoor onder 5.11 weergegeven overweging dus de juiste maatstaf gehanteerd.

6.3.

Of de behandeling van een vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert is een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[7]De Hoge Raad toetst daarbij terughoudend.^[8]De rechter heeft de nodige ruimte de vordering van de benadeelde partij te beperken in de zin dat hij de vordering kan splitsen in een deel dat wel en een deel dat geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.^[9]In dat kader hecht ik er belang aan te benadrukken dat het hof de door de benadeelde partij rechtstreeks geleden schade in
elk gevalheeft vastgesteld op de helft van de gevorderde schade. Voor het overige deel heeft het hof de vordering niet afgewezen, maar de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard en naar de burgerlijke rechter verwezen. Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat de hoogte van het bedrag aan rechtstreekse schade van de benadeelde partij mogelijk hoger is dan het door het hof toegewezen bedrag, maar dat een beoordeling daarvan een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. Dat oordeel komt mij, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk voor, gelet op het feit dat in hoger beroep de vordering tot schadevergoeding niet nader is onderbouwd, alsook de materie waar het in deze zaak om draait. Anders gezegd: de schade aan een kapotte fiets is gemakkelijker en sneller vastgesteld dan de schade uit de in deze zaak bewezenverklaarde verduistering en witwassen van de namens de benadeelde partijen te beleggen gelden.

6.4.

Het
middelfaalt.

7.Het middel van de benadeelde partij [benadeelde partij 2]

7.1.

Het
middelklaagt dat de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij 2] blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

7.2.

Het hof heeft de benadeelde partij [benadeelde partij 2] niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding en bepaald dat de benadeelde partij de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen (dictum arrest p. 8). Het hof heeft in zijn arrest aan de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partijen de volgende overweging gewijd:

“
Niet-ontvankelijk

De benadeelde partijen, [benadeelde partij 7 t/m 14] hebben zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze vorderingen zijn door de rechtbank bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partijen hebben zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vorderingen.

Het hof stelt vast dat genoemde benadeelde partijen niet in de onderhavige tenlastelegging zijn opgenomen. Om die reden moeten de vorderingen van deze benadeelde partijen niet-ontvankelijk worden verklaard. Deze benadeelde partijen kunnen hun vorderingen derhalve slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.”

7.3.

Ten gevolge van een kennelijke misslag ontbreekt de naam van de benadeelde partij [benadeelde partij 2] in de motivering van de beslissing van het hof. Er kan echter zonder meer van worden uitgegaan dat de onder 7.2 geciteerde voor enkele andere benadeelde partijen gegeven motivering ook hier van toepassing is. Dat [benadeelde partij 2] door het handelen van verdachte mogelijk schade heeft geleden is bepaald niet uit te sluiten, maar die schade vloeit niet voort uit de bewezenverklaarde feiten. Immers de verduistering en het witwassen van het geld van dit slachtoffer is nu eenmaal niet ten laste gelegd en dientengevolge evenmin bewezen verklaard. De in het kader van de vervolging door de steller van tenlastelegging gekozen afbakening van de kring van slachtoffers staat hier in de weg aan ontvankelijkheid van de benadeelde partij in de vordering.

7.4.

Het
middelfaalt.

8. De twee middelen van de verdachte en de namens [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] voorgestelde middelen falen. De namens [benadeelde partij 1] en [benadeelde partij 2] voorgestelde middelen kunnen in ieder geval worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

9. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden