ECLI:NL:PHR:2016:1006

• Datum uitspraak: 7 oktober 2016
• Publicatiedatum: 17 oktober 2016
• Zaaknummer: 15/04241
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt niet-verjaring vordering uit vaststellingsovereenkomst met medisch voorbehoud na verkeersongeval

In deze zaak staat centraal of de vordering van [verweerder] tot nakoming van een medisch voorbehoud in een vaststellingsovereenkomst uit 1985 is verjaard. [Verweerder] liep in 1980 letsel op aan zijn rechterknie bij een verkeersongeval. Partijen sloten in 1985 een vaststellingsovereenkomst met een voorbehoud voor toekomstige schade die afwijkt van een medisch rapport van Dr. Raat uit 1982.

Vanaf 2007 kreeg [verweerder] toenemende klachten aan zijn knie, mogelijk samenhangend met het ongeval. Hij stelde in 2008 NBM op de hoogte en deed een beroep op het voorbehoud. NBM stelde zich op het standpunt dat de vordering verjaard was, omdat de verjaringstermijn van twintig jaar volgens haar in 2005 was verstreken.

De rechtbank en het hof oordeelden echter dat de vordering pas opeisbaar werd toen [verweerder] in 2007 bekend werd met de schade, omdat de opeisbaarheid afhankelijk was van een opschortende voorwaarde. Het hof stelde vast dat het voorbehoud in de overeenkomst bedoeld was om het risico op onverwachte toekomstige klachten af te dekken. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel en wijst het cassatieberoep van NBM af. Tevens is geoordeeld dat [verweerder] voldoende bewijs heeft geleverd dat aan het voorbehoud is voldaan, mede op basis van een deskundigenrapport van Dr. Edixhoven.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat de vordering tot nakoming van het medisch voorbehoud niet is verjaard en wijst het cassatieberoep af.

Conclusie

15/04241

Mr. F.F. Langemeijer

7 oktober 2016

Conclusie inzake

Vereniging Nederlands Bureau der Motorrijtuigenverzekeraars

tegen

[verweerder]

Centraal in deze zaak staat of [verweerder] zich tijdig en terecht heeft beroepen op een medisch voorbehoud in een vaststellingsovereenkomst.

1. De feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

1.2

Op 11 mei 1980 is [verweerder] (toen 19 jaar oud en in het eerste jaar van de studie tandheelkunde) betrokken geweest bij een verkeersongeval met een Duits motorvoertuig, waarbij hij letsel heeft opgelopen aan zijn rechterknie. De aansprakelijkheid voor het ongeval is erkend door Mecklenburgische VersicherungsGesellschaft A.G. (‘MVG’). NBM heeft voor MVG (op grond van art. 2 lid 6 WAM) de schadeafwikkeling op zich genomen. Zij heeft zich hierbij laten vertegenwoordigen door Van Ameyde Interschade B.V. (‘Van Ameyde’).

1.3

Van Ameyde heeft met mr. Schoolmeesters (de toenmalig advocaat van [verweerder] ) gecorrespondeerd over een minnelijke regeling. Onderwerp van gesprek is daarbij het opnemen van een medisch voorbehoud geweest. Bij brief van 12 maart 1985 heeft mr. Schoolmeesters kort gezegd bericht dat een clausule voor nakomende of blijkende schadefactoren (slechts) voor de duur van vijf jaar niet tot een akkoord kan leiden (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Bij brief van 13 mei 1985 heeft Van Ameyde onder meer geschreven dat bereidheid bestaat het voorbehoud voor onbepaalde tijd te verlengen (productie 4 bij inleidende dagvaarding). [verweerder] en NBM hebben daarna, eveneens in 1985, een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 1 bij inleidende dagvaarding) waarin is bepaald dat [verweerder] tegen betaling door NBM van fl. 23.500,- onherroepelijk en onvoorwaardelijk kwijting verleent ter zake de door hem geleden en nog te lijden schade uit hoofde van dit ongeval.

1.4

In deze overeenkomst is het volgende voorbehoud gemaakt:

“Een voorbehoud wordt gemaakt voor financiële gevolgen, waarvan vastgesteld wordt dat deze voortvloeien uit [in handschrift toegevoegd: ‘een’] belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijk deskundige benoemde orthopaedisch chirurg Dr. H.S.M. Raat d.d. 20 juli 1982.”

1.5

Van het in dit voorbehoud genoemde rapport van dr. Raat uit 1982 is alleen nog de eerste pagina beschikbaar (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

1.6

Vanaf 2007 stelt [verweerder] toenemende lichamelijke klachten te ondervinden aan zijn rechter knie, waardoor hij zijn werk als tandarts niet meer volledig kan verrichten. Volgens hem zijn deze klachten een gevolg van het ongeval uit 1980.

1.7

Vanwege deze klachten is [verweerder] door zijn huisarts verwezen naar orthopedisch chirurg mevr. A.M.E. Giesberts (‘Giesberts’). Bij brief van 22 augustus 2007 (productie 8 bij CvA/CvE in reconventie) heeft Giesberts het volgende aan de huisarts van [verweerder] geschreven:

“Op 17-08-07 zag ik bovengenoemde patiënt op het spreekuur in verband met klachten van de rechter knie. De klachten bestaan al langere tijd en zijn mogelijk samenhangend met een femurfractuur ^[2] uit 1980. Destijds werd patiënt operatief behandeld met een osteosynthese. ^[3] Inmiddels is het materiaal verwijderd.

Met name het laatste half jaar ervaart patiënt toenemende klachten in de rechter knie. (…)

Conclusie: er is sprake van posttraumatische artrose ^[4] van de rechter knie. (…)”

1.8

In een brief van 28 mei 2008 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) heeft de advocaat van [verweerder] onder meer het volgende aan NBM geschreven:

“Thans openbaren zich bij [verweerder] klachten als gevolg waarvan hij zijn werkzaamheden niet meer kan uitoefenen. Aldus hebben deze klachten financiële gevolgen voor hem. Op dit moment is mijn medisch adviseur doende om uit te zoeken of deze klachten afwijken ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van chirurg Raad voornoemd. Indien dit het geval is, zal mijn cliënt aldus een beroep doen op voornoemd voorbehoud.

Het leek mij goed u het bovenstaande reeds te melden.

Volledigheidshalve stuit ik bij deze dan ook de verjaringstermijn in de zin van artikel 3:317 BW of welk ander artikel/bepaling dan ook.”

1.9

[verweerder] is tegen arbeidsongeschiktheid verzekerd bij Movir met als verzekerd beroep tandarts. Nadat hij op 1 augustus 2007 een melding bij deze verzekering heeft gedaan, is [verweerder] op 2 april 2008 door de verze-keringsarts mevr. A. Huijsmans onderzocht. In haar rapport staat onder meer:

“
4. Beschouwing/analyse

Zoals uit de aanwezige medische informatie en uit de anamnestische gegevens blijkt, is bij cliënt sprake van rechterknieklachten, die al langer aanwezig waren, na een eerder ongeval, doch die de laatste jaren in ernst zijn toegenomen. Dit op basis van artrose post traumatisch. De diverse afwijkingen zoals door de specialist beschreven ^[5] kunnen de door cliënt ervaren en geclaimde klachten goed onderbouwen en verklaren. Door de slijtage is het gewricht snel geprikkeld door belasting als veelvuldig lopen, traplopen, knielen, zwaar tillen/dragen, veelvuldig opstaan/gaan zitten. Ook de stijfheid, vooral na enige tijd in 1 houding te hebben gezeten is hiermee te verklaren. Dit maakt dat het (hoog-)frequent opstaan vanuit zittende positie en het langdurig zitten met gebogen knie rechts klachten kan geven.

Bij het aan de stoel zitten werken ervaart cliënt hiervan op zich niet veel last, al zal hij wat vaker zijn been strekken vanuit gebogen positie. Echter het regelmatig opstaan en naar de andere stoel lopen om daar weer te gaan zitten, zeker als er steeds trapjes tussendoor worden gelopen, zoals hij gewend was te werken, zal hem de meeste klachten geven.

Dit alles maakt dat er reële beperkingen zijn aan te geven volgens de CBBS/FML criteria voor kniebelasting, zoals langdurig lopen, langdurig aaneengesloten zitten (tot 1 uur, mits hij regelmatig hierbij het been kan strekken, anders korter), langdurig staan, zwaar tillen, dragen, veelvoudig traplopen, langdurig knielend/gehurkt werk doen, lopen over ongelijke ondergrond en regelmatig vanuit zit opstaan en weer gaan zitten. Dit laatste zal als beperking worden geduid bij de overige dynamische handelingen (FML aspect 4.23). Ook is veelvuldige trillingsbelasting op de rechterknie beperkt [te] achten, als ook het veelvuldig verblijf in koude/vochtige omstandigheden.”

Bij dit rapport is een ‘kritische Functionele Mogelijkhedenlijst’ (‘FML’) gevoegd.

1.1

In aansluiting hierop heeft [verweerder] gesproken met de heer R. de Bever, registerarbeidsdeskundige. Deze schat in zijn rapport van 4 juni 2008 mede op grond van voornoemde FML de mate van arbeidsongeschiktheid vanwege de knieklachten rechts op 25-35 % (productie 11 bij CvA / CvE in reconventie).

1.11

NBM heeft bij brief van 23 juni 2008 (productie 3 bij CvA / CvE in reconventie) aan [verweerder] de ontvangst van de brief van 28 mei 2008 bevestigd en meegedeeld dat Van Ameyde de schade opnieuw met hem zal afwikkelen, maar tot schadeafwikkeling is het niet gekomen. ^[6]

1.12

Daarop heeft [verweerder] bij verzoekschrift van 19 maart 2010 de rechtbank ’s-Gravenhage verzocht een voorlopig deskundigenbericht te gelasten met benoeming van orthopedisch chirurg dr. Ph.J. Edixhoven (‘dr. Edixhoven’) als deskundige. NBM heeft verweer gevoerd en zich daarbij onder meer beroepen op verjaring. Bij beschikking van 5 augustus 2010 heeft de rechtbank ’s-Gravenhage dit verweer verworpen en het verzoek toegewezen (productie 6 bij de inleidende dagvaarding). De rechtbank heeft daartoe het volgende overwogen (rov. 3.3):

“3.3 De rechtbank is van oordeel dat er geen sprake is van verjaring van een vordering tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 3:310 BW, zoals NBM aanvoert, maar van verjaring van een vordering tot nakoming als bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW. De rechtbank is van oordeel dat de vaststellingsovereenkomst aldus moet worden gelezen dat NBM namens MVG naast aansprakelijkheid voor de destijds vastgestelde ongevalsgevolgen – voor het toen gefixeerde bedrag – tevens aansprakelijkheid heeft erkend voor de financiële gevolgen van de betrokken aanrijding die zich in de toekomst zouden manifesteren en die zouden voldoen aan het in de vaststellingsovereenkomst omschreven criterium. Aldus is er aan de zijde van NBM/MVG sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. In een dergelijk geval loopt de verjaringstermijn van de aanvang van de dag, volgend op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. De rechtsvordering verjaart dan in elk geval door verloop van 20 jaren na de aanvang van de hiervoor bedoelde dag. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat zodanige mededeling door hem is gedaan bij brief van 23 juni 2008. ^[7] Dit leidt tot de conclusie dat de door [verweerder] gepretendeerde vordering niet is verjaard.”

1.13

Dr. Edixhoven heeft op 4 april 2011 rapport uitgebracht (productie 7 bij de inleidende dagvaarding). In zijn rapport heeft dr. Edixhoven vraag 4 (‘Hoe luidt voor wat betreft de ongevalsgevolgen de diagnose op uw vakgebied?’) als volgt beantwoord:

“De diagnose: artrose in de rechterknie, die, (…), met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden geschreven op conto van het ongeval van 11-05-1980.

Argument: het is voor mij zeer aannemelijk dat er door het ongeval van 11-05-1980 in de rechterknie sprake is geweest van een subchondrale fractuur in mediale en/of laterale femurcondyl, ^[8] met kraakbeenschade.”

2. Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden samengevat als volgt. ^[9]

2.2

Bij dagvaarding van 14 november 2011 heeft NBM de onderhavige procedure jegens [verweerder] aanhangig gemaakt. NBM heeft
primair een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van [verweerder] op NBM – inzake de in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst uit 1985 omschreven door hem geleden schade als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval – is verjaard en derhalve dient te worden afgewezen.
Subsidiair heeft NBM een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van [verweerder] tot betaling van aanvullende schadevergoeding als gevolg van het hem op 11 mei 1980 overkomen ongeval dient te worden afgewezen, omdat [verweerder] niet is geslaagd en niet kan slagen in het op grond van art. 150 Rv vereiste bewijs voor deze vordering, nu niet kan worden vastgesteld of er sprake is van een situatie zoals geformuleerd in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst.

2.3

NBM heeft haar beroep op verjaring als volgt toegelicht. Met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met het voorbehoud is de opeisbare vordering tot vergoeding van toekomstige schade omgezet in een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd. Uit de tekst van het voorbehoud volgt immers dat opeising van deze vordering niet binnen afzienbare tijd zou plaatsvinden. Daarom loopt op grond van art. 3:307 lid 2 BW de verjaringstermijn van vijf jaar vanaf de aanvang van de dag, volgend op die waarop de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Dit neemt echter niet weg dat deze vordering reeds vanaf 1985 opeisbaar was. Dit betekent dat de twintigjarige verjaringstermijn van art. 3:307 lid 2 BW in 1985 is aangevangen en dus in 2005 is geëindigd. Aangezien Vorsterman de verjaring van zijn vordering in de tussentijd niet heeft gestuit, is zijn vordering in de visie van NBM dus verjaard.

2.4

[verweerder] heeft verweer gevoerd tegen het beroep op verjaring. Voor zover in cassatie van belang ^[10] heeft hij daartoe het volgende aangevoerd (CvA / CvE in reconventie 29 en 43-51):

- partijen zijn expliciet een voorbehoud voor onbepaalde tijd overeengekomen;

- de vordering op grond van het voorbehoud is pas opeisbaar geworden op het moment in 2007 dat hij bekend werd met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade;

- de vordering is dus niet op de voet van art. 3:307 BW verjaard.

2.5

[verweerder] heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat NBM aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980. Verder heeft hij benoeming van deskundigen gevorderd die zich zullen uitlaten over de omvang van de schade van [verweerder] . Daartoe heeft [verweerder] op grond van onder meer de hiervoor vermelde medische en arbeidsdeskundige rapportages gesteld dat het medisch causaal verband tussen het ongeval en de schade vaststaat, dat de schade daarin bestaat dat hij minder werkt, dat hij in de toekomst minder moet gaan werken, naar alle waarschijnlijkheid een (schadebeperkende) knieoperatie zal moeten ondergaan, en uiteindelijk mogelijk eerder zal moeten stoppen met werken. NBM heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.6

De rechtbank heeft op 27 februari 2013 eindvonnis gewezen (ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ2901). De rechtbank heeft zowel het gevorderde in conventie als het gevorderde in reconventie afgewezen. De rechtbank heeft de vordering in conventie op de volgende gronden afgewezen. Uit de vaststellingsovereenkomst kan worden afgeleid dat partijen er vanuit gingen dat vooralsnog geen verdere schade opeisbaar was en dat de opeisbaarheid van (een vordering gebaseerd op) het voorbehoud in de toekomst zou liggen (rov. 4.9-4.10). De verjaringstermijn van 20 jaar van art. 3:307 lid 2 BW is dus pas gaan lopen vanaf de dag in 2007 dat [verweerder] met de nadere schade bekend is geraakt (rov. 4.11). De primaire vordering wordt daarom afgewezen. De subsidiaire vordering wordt afgewezen, omdat het de rechtbank niet vrij staat vooruit te lopen op mogelijke bewijslevering ter zake van een vordering (in casu dus de vordering van [verweerder] ) (rov. 4.13). De rechtbank heeft de afwijzing van de vorderingen in conventie als volgt gemotiveerd:

“4.9. De rechtbank volgt NBM hierin niet. Op zichzelf is juist dat [verweerder] in 1985 theoretisch ook de in het voorbehoud voorziene toekomstige schade had kunnen opeisen. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst leidt de rechtbank evenwel af dat partijen er toen vanuit gingen dat er, buiten de toekomstige schade waarmee in de vaststellingsovereenkomst al rekening werd gehouden, geen toekomstige schade was. Zij handelden toen immers zowel de reeds geleden als de toekomstige schade af. Zij spraken af dat als er in de toekomst toch nog een bepaalde schade zou blijken, [verweerder] deze dan nog zou kunnen opeisen. Zij beoogden derhalve dat de vordering terzake niet direct, maar in de toekomst opeisbaar zou zijn.

4.10.

Uit het feit dat met de vaststellingsovereenkomst ook de toekomstige schade werd geregeld en uit de bewoordingen van het voorbehoud, dat het slechts ziet op schade die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de in het rapport van dr. Raat beschreven situatie, leidt de rechtbank af dat partijen toen geen aanknopingspunten hadden om verdere toekomstige schade te kunnen bepalen, zoals [verweerder] ook heeft gesteld. Partijen gingen er dus van uit dat er vooralsnog niets op te eisen viel en kwamen overeen dat de opeisbaarheid in de toekomst zou liggen. Hiermee is niet te rijmen de stelling van NBM dat het [verweerder] ondanks de vaststellingsovereenkomst vrij had gestaan reeds de volgende dag de overige mogelijke toekomstige schade op te eisen.

4.11.

Naar het oordeel van de rechtbank is de twintig jaarstermijn dus gaan lopen vanaf de dag dat [verweerder] bekend werd met de schade in 2007. Eerst toen kon hij immers, zoals overeengekomen in de vaststellingsovereenkomst, die schade opeisen. Dat leidt de facto tot een langere verjaringstermijn dan de reguliere twintig jaarstermijn, maar de rechtbank wijst erop dat art. 307 lid 2 BW ^[11] juist beoogt hierop een uitzondering te vormen voor die gevallen dat partijen afspreken of beogen dat de opeisbaarheid in de toekomst zal liggen.

4.12.

De vordering is derhalve niet verjaard. De primaire vordering zal daarom moeten worden afgewezen.

4.13.

Ook de subsidiaire vordering zal moeten worden afgewezen. Het staat de rechtbank niet vrij om, zoals NBM vordert, vooruit te lopen op (mogelijke) bewijslevering terzake van een vordering. Dat geldt temeer nu de bedoelde vordering in conventie inhoudelijk niet aan de orde is.”

2.7

Het oordeel van de rechtbank in conventie is door het hof (onbestreden) samengevat als volgt:

“3.3.2. In het eindvonnis van 27 februari 2013 heeft de rechtbank het beroep op verjaring verworpen. Daartoe heeft de rechtbank, kort samengevat, het volgende overwogen:

i) op zichzelf is juist dat [verweerder] in 1985 theoretisch de in het voorbehoud voorziene toekomstige schade had kunnen opeisen, maar uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst leidt de rechtbank af dat partijen er toen vanuit gingen dat er, buiten de toekomstige schade waarmee in de overeenkomst rekening was gehouden, geen toekomstige schade was; partijen spraken toen af dat als er in de toekomst nog een bepaalde schade zou blijken, [verweerder] deze dan nog zou kunnen opeisen, zodat zij beoogden dat de vordering niet direct, maar in de toekomst opeisbaar zou zijn (r.o. 4.9);

ii) uit het feit dat met de vaststellingsovereenkomst ook toekomstige schade werd geregeld en uit de bewoordingen van het voorbehoud, leidt de rechtbank af dat partijen toen geen aanknopingspunten hadden om verdere toekomstige schade te kunnen bepalen; partijen gingen er dus vanuit dat er vooralsnog niets te eisen viel en kwamen overeen dat de opeisbaarheid in de toekomst zou liggen; hiermee is niet te rijmen het standpunt van NBM dat het [verweerder] vrijstond reeds de dag na de overeenkomst de overige mogelijke schade op te eisen (r.o. 4.10);

iii) de twintig jaarstermijn is dus gaan lopen vanaf de dag dat [verweerder] bekend werd met de schade in 2007, omdat hij eerst toen, zoals overeengekomen, die schade kon opeisen; dat leidt de facto tot een langere verjaringstermijn dan de reguliere twintig jaarstermijn, maar art. 3:307 lid 2 BW beoogt hierop juist een uitzondering te vormen voor die gevallen dat partijen afspreken of beogen dat de opeisbaarheid in de toekomst zal liggen (r.o. 4.11).

Daarop heeft de rechtbank de primaire vordering van NBM afgewezen.

Ook de subsidiaire vordering wordt afgewezen, omdat het de rechtbank niet vrijstaat, zoals NBM vordert, vooruit te lopen op een (mogelijke) bewijslevering van de vordering. Dit geldt temeer nu de bedoelde vordering (hof: de vordering van [verweerder] ) in conventie inhoudelijk niet aan de orde is, aldus de rechtbank (zie r.o. 4.13).”

2.8

De rechtbank heeft de vordering in reconventie kort gezegd op de volgende gronden afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de vordering te ruim geformuleerd. De door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht kan in het licht van de gesloten vaststellingsovereenkomst alleen zien op de schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet, en niet op alle schade als gevolg van het ongeval (rov. 4.15). Verder is [verweerder] naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in het bewijs dat aan de voorwaarden van het voorbehoud is voldaan. Het daarvoor benodigde bewijsstuk (het in de vaststellingsovereenkomst genoemde rapport van dr. Raat) is namelijk niet meer voorhanden (rov. 4.18).

2.9

Het oordeel van de rechtbank in reconventie over de vermeende aansprakelijkheid van NBM is door het hof onbestreden weergegeven als volgt:

“3.3.3. Wat betreft de vorderingen in reconventie heeft de rechtbank, kort samengevat, overwogen:

iv) dat de gevorderde verklaring voor recht niet kan worden toegewezen, omdat deze te ruim is geformuleerd aangezien [verweerder] vraagt voor recht te verklaren dat NBM aansprakelijk is voor
de schade van het ongeval; aangezien partijen zowel de destijds reeds geleden als de toekomstige schade in de vaststellingsovereenkomst hebben geregeld, kan de verklaring voor recht alleen zien op de schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet (r.o. 4.15);

v) dat het aan [verweerder] is bewijs te leveren dat aan dat voorbehoud is voldaan, dat het op zijn weg had gelegen het bewijsstuk dat daarvoor bij uitstek nodig is (het rapport van dr. Raat) te bewaren en dat nu dat niet meer voorhanden is, niet kan worden vastgesteld of aan de voorwaarden van het voorbehoud wordt voldaan, zodat deze vordering moet worden afgewezen (r.o. 4.18);

vi) dat gelet daarop ook de overige vorderingen in reconventie niet toewijsbaar zijn (r.o. 4.19).”

2.1

Op 21 mei 2013 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld. Zijn grieven richten zich tegen de afwijzing van de in reconventie gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot aansprakelijkheid van NBM. NBM heeft incidenteel appel ingesteld. Haar grieven bestrijden in de kern de juistheid van het oordeel van de rechtbank in conventie dat de vordering van [verweerder] niet is verjaard. Verder heeft NBM een grief gericht tegen de afwijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat [verweerder] niet kan slagen in het bewijs van een situatie zoals geformuleerd in het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst.

2.11

Op 9 juni 2015 heeft het hof ’s-Hertogenbosch arrest gewezen (ECLI:NL:GHSHE:2015:2085). Het hof heeft het vonnis in conventie bekrachtigd en het vonnis vernietigd voor zover het in reconventie is gewezen. Het hof heeft in reconventie (alsnog) voor recht verklaard dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980. Verder heeft het hof de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure. De overwegingen van het hof kunnen worden weergegeven als volgt.

2.12

Het hof heeft eerst, als meest verstrekkend, de
incidentele grieven over de verjaringskwestie behandeld. NBM bestrijdt hiermee de juistheid van het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [verweerder] niet is verjaard. Het hof heeft in dat verband het volgende vooropgesteld. Tussen partijen is niet in discussie dat het hier gaat om een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW. In hoger beroep staat ook niet meer ter discussie dat de vordering op grond van de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 3:307 lid 2 BW niet is verjaard. Het hof overweegt als volgt:

“3.6.1. Het gaat in dezen om de vraag of de vordering van [verweerder] tot nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 2 BW. Tussen partijen is niet in discussie dat deze vordering een vordering betreft tot nakoming na onbepaalde tijd, zoals bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW.

Dit artikel luidt als volgt:

“In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn (hof: van vijf jaar)
pas van de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.”

3.6.2.

In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat de vordering van [verweerder] op grond van de termijn van vijf jaar van art. 3:307 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW niet is verjaard. Deze termijn is eerst gaan lopen op 29 mei 2008, te weten de dag nadat namens [verweerder] in de brief van 28 mei 2008 aan NBM is meegedeeld dat hij mogelijk aanspraak zou maken op nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst van 1985. [verweerder] heeft binnen de termijn van vijf jaar, en wel op 7 maart 2012, zijn (reconventionele) vordering tegen NBM ingesteld.”

2.13

Daarna is het hof tot het oordeel gekomen dat het voorbehoud is opgenomen om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken en dat [verweerder] – anders dan NBM bepleit – bij het sluiten van de overeenkomst niet bekend was met de schade waarvan hij thans vergoeding vordert (rov. 3.6.3-3.6.4):

“3.6.3. Maar volgens NMB ^[12] is de vordering verjaard op grond van de twintig jaarstermijn van art. 3:307 lid 2 BW. NBM wijst er in haar toelichting op grief 1 op dat het eerste deel van art. 3:307 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de vijfjarige termijn bij overeenkomsten van onbepaalde tijd aanvangt op de dag nadat de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan, tot het onwenselijke gevolg zou kunnen hebben ^[13] dat dergelijke vorderingen nooit verjaren. Daarom heeft de wetgever het tweede deel van art. 3:307 lid 2 BW aan de bepaling toegevoegd, te weten dat de rechtsvordering in elk geval verjaart door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waartegen de opeising, zo nodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk is. Het gaat er dus om wanneer de vordering van [verweerder] op grond van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst op zijn vroegst opeisbaar was, aldus NBM. In dat verband stelt NBM dat de vordering tot vergoeding van de schade als gevolg van het ongeval vanaf de datum van het ongeval (11 mei 1980) opeisbaar was. [verweerder] was toen ook bekend met de schade, ook de schade waarvan te verwachten was dat die in de toekomst zou worden geleden en waarvoor het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst werd opgenomen, en de daarvoor aansprakelijke partij. Door de vaststellingsovereenkomst is de opeisbare vordering van [verweerder] tot vergoeding van de schade omgezet naar een vordering ex artikel 3:307 lid 2 BW en beperkt tot schade die voldoet aan de voorwaarden van het voorbehoud. De vordering tot vergoeding van de beweerdelijk vanaf 2007 door [verweerder] geleden schade was toen (hof: 1985) reeds opeisbaar en is dus in 2005 verjaard, aldus nog steeds NBM.

3.6.4.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit standpunt van NBM niet kan worden gevolgd.

Zoals [verweerder] terecht stelt, is het voorbehoud niet in de overeenkomst opgenomen omdat de huidige klachten al in 1985 werden verwacht, maar juist om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken. Anders dan NBM stelt, was [verweerder] ten tijde van het sluiten van overeenkomst ^[14] niet bekend met de schade waarop hij thans zijn vordering baseert (toenemende klachten door artrose ten gevolge van het letsel aan zijn rechter knie). Daarbij acht het hof van belang dat [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst 24 of 25 jaar oud was en nog aan het begin stond van zijn arbeidzame leven als tandarts of daar nog aan moest beginnen. Gelet daarop moet het destijds ook voor NBM duidelijk zijn geweest dat eventuele schade zoals in het voorbehoud voorzien zich mogelijk pas op latere leeftijd bij [verweerder] zou openbaren en daarom niet binnen afzienbare tijd zou worden gevorderd. Aldus kan niet worden gezegd dat van [verweerder] kon worden verwacht dat hij reeds in 1985 of later (ter voorkoming van verjaring) deze schade zou opeisen.”

2.14

Vervolgens constateert het hof dat op grond van art. 3:307 lid 2 BW voor de aanvang van de verjaringstermijn van twintig jaar bepalend is op welk moment opeising van de vordering door [verweerder] op zijn vroegst mogelijk was (rov. 3.6.5). In dat verband citeert het hof onder meer uit de parlementaire geschiedenis bij art. 3:307 lid 2 BW. Het hof overweegt het navolgende:

“3.6.5. NBM merkt terecht op dat uit de tekst van art. 3:307 lid 2 BW volgt dat in dit geval voor de aanvang van de verjaringstermijn bepalend is op welk moment de opeising van de vordering door [verweerder] “op zijn vroegst mogelijk was”. Zowel [verweerder] als NBM beroepen zich voor de uitleg van deze woorden op de parlementaire geschiedenis bij art. 3:307 lid 2 BW (Inv. Wet Boek 3, p. 1410-1411). Daarin staat, voor zover thans van belang:

"In overeenstemming met artikel 3.11.15 (hof: art. 3:313 BW)
loopt de verjaring in beginsel vanaf de aanvang van de dag volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. (...) Het voormelde aanvangstijdstip is evenwel niet voor alle gevallen redelijk. Er zijn immers gevallen waarin in de overeenkomst zelf al besloten ligt dat de opeising niet binnen afzienbare tijd zal plaatsvinden. (...)

In al deze gevallen begint de in lid 1 bedoelde termijn van vijf jaren pas met de aanvang van de dag waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft medegedeeld tot opeising over te gaan. Zolang dit niet is geschied, begint derhalve voormelde termijn niet te lopen.

Dit laatste zou tot gevolg kunnen hebben dat rechtsvorderingen ter zake van verbintenissen als de onderhavige in het geheel niet voor verjaring vatbaar zouden zijn. Dit laatste is evenwel ongewenst. (...) Met het oog op dit een en ander is in het tweede lid van artikel 3.11.11 (hof: art. 3:307 BW)
de bepaling toegevoegd dat de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen als de onderhavige in elk geval verjaart twintig jaren na de aanvang van de dag “waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was”.

Deze laatste woorden houden rekening met de mogelijkheid dat bij de overeenkomst de opeising was gebonden aan een bepaalde termijn of eerst na een bepaalde tijd mocht plaatsvinden, terwijl zij daarna voor onbepaalde tijd zou voortduren. (...)

Ook is in lid 2 rekening gehouden met de mogelijkheid dat een verbintenis opeisbaar kan worden gemaakt door opzegging door de schuldeiser (...)”

Verderop in de parlementaire geschiedenis wordt verduidelijkt dat met “
opzegging” in de laatste zin van het citaat is bedoeld: “
opgezegd had kunnen worden ” (Inv. Wet Boek 3, p. 1414).”

2.15

Daarna heeft het hof overwogen dat partijen met de vaststellingsovereenkomst beoogden de opeisbaarheid van (vergoeding van) eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een – opschortende – voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering als beschreven in het rapport van dr. Raat). Volgens het hof is op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud de twintig jaarstermijn eerst gaan lopen vanaf de dag dat [verweerder] in 2007 bekend werd met de schade. Het hof acht de vordering daarom niet verjaard. Het hof overweegt in dat kader als volgt:

“3.6.6. In het onderhavige geval beoogden partijen met de vaststellingsovereenkomst de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een - opschortende - voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van dr. Raat) en daarvoor geldt naar het oordeel van het hof hetzelfde als ingeval partijen de opeisbaarheid afhankelijk zouden hebben gemaakt van een termijn. Uit de parlementaire geschiedenis volgt naar het oordeel van het hof dan ook dat in het onderhavige geval de (mogelijke) vervulling van de voorwaarde niet alleen bepalend is voor de opeisbaarheid van de vordering maar ook voor de aanvang van de twintig jaarstermijn van de verjaring van art. 3:307 lid 2 BW. Op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud is de twintig jaarstermijn eerst gaan lopen vanaf de dag dat [verweerder] in 2007 bekend werd met de schade. Eerst op dat moment was de vordering voor [verweerder]
“op zijn vroegst opeisbaar”.

Derhalve is de vordering niet verjaard.”

2.16

Naar het oordeel van het hof falen ook de grieven die zijn gericht tegen de afwijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht en tegen de proceskostenveroordeling. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

“3.7. Grief 6 klaagt over de afwijzing van de subsidiaire vordering van NBM (zie voor de inhoud daarvan r.o. 3.2.1). Deze grief faalt. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen op de grond dat niet vooruit kan worden gelopen op mogelijke bewijslevering van de reconventionele vordering van [verweerder] .

3.8.

Volgens grief 7 heeft de rechtbank NBM ten onrechte in de kosten van de conventie veroordeeld. Uit het voorgaande volgt dat ook deze grief faalt.”

2.17

Het hof is vervolgens toegekomen aan de grieven in het
principaal hoger beroep . Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] zijn vordering in eerste aanleg inderdaad te ruim omschreven. Volgens het hof heeft [verweerder] zijn vordering in hoger beroep aan het oordeel van de rechtbank aangepast. Het hof is daarom van deze gewijzigde vordering uitgegaan. Het hof overweegt (rov. 3.10):

“3.10. Volgens grief 1 heeft de rechtbank ten onrechte in r.o. 4.15 geoordeeld dat de gevraagde verklaring voor recht te ruim is geformuleerd.

Deze grief faalt. De rechtbank heeft dit terecht zo overwogen, omdat gevorderd wordt voor recht te verklaren dat NBM aansprakelijk is voor
de schade van het ongeval en dat gelet op hetgeen partijen bij de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen de verklaring voor recht alleen kan zien op schade die aan de voorwaarden van het voorbehoud voldoet.

Maar wat daar ook van zij, de grief faalt ook wegens gebrek aan belang.

[verweerder] heeft in randnummer 41 van de memorie van grieven zijn vordering aangepast aan het oordeel van de rechtbank. Thans in hoger beroep vordert [verweerder] dat voor recht wordt verklaard dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van dr. Edixhoven omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijk deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. H.S.M. Raat van 20 juli 1982. Het hof zal hierna uitgaan van deze gewijzigde vordering. NBM heeft tegen de wijziging als zodanig geen bezwaar gemaakt.”

2.18

Daarna heeft het hof beoordeeld of [verweerder] is geslaagd in het bewijs dat aan het voorbehoud is voldaan. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Het hof heeft daartoe het rapport van 4 april 2011 van dr. Edixhoven geciteerd. Naar de vaststelling van het hof acht dr. Edixhoven het heel aannemelijk dat dr. Raat in zijn rapport geen voorbehoud heeft gemaakt ter zake van de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] . Verder heeft het hof overwogen dat dr. Edixhoven erg waarschijnlijk acht dat het ongeval uit 1980 de oorzaak is van de huidige afwijkingen aan de knie. Er is niet gebleken van een andere oorzaak op basis waarvan de huidige afwijkingen aan de knie kunnen worden verklaard. Het hof heeft in dit verband in rov. 3.11.1-3.11.4 het navolgende overwogen:

“3.11.1. Met de grieven 2 t/m 6 bestrijdt [verweerder] in de kern het oordeel van de rechtbank dat zonder het volledige rapport van Raat niet is vast te stellen of aan het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst is voldaan als ook dat het rapport van Edixhoven daartoe onvoldoende is.

3.11.2.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het op de weg van [verweerder] had gelegen het rapport van Raat te bewaren omdat op hem de stelplicht en bewijslast rust dat is voldaan aan de voorwaarden van de vaststellingsovereenkomst. Het hof is echter anders dan de rechtbank van oordeel dat [verweerder] op grond van het rapport van Edixhoven, tezamen met de overige door hem overgelegde medische informatie (zie r.o. 3.1.6 en 3.1.8 ^[15] ), aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Het hof overweegt daartoe het volgende.

3.11.3.

Edixhoven komt in zijn rapport tot de conclusie dat de diagnose - artrose in de rechter knie - met een grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan het ongeval van 11 mei 1980. Het hof is van oordeel dat Edixhoven in zijn rapport inzichtelijk maakt hoe hij tot deze conclusie komt. In paragraaf VIII “Overweging en conclusie” schrijft Edixhoven:

“
Het is aannemelijk, gezien de anamnese, dat de rechterknie voor het ongeval van 11-05-1980 geen mankementen vertoonde. Bij dit ongeval heeft hij een femurfractuur opgelopen, ongeveer midschacht. De precieze aard van het inwerkend geweld op het bovenbeen en de knie is bij dit ongeval niet bekend. Het is echter te verwachten dat er ook op de knie een flink geweld is uitgeoefend, zoals meestal het geval is bij bovenbeensbreuken.

De vraag ligt nu voor de hand wat de bevindingen zijn geweest met betrekking tot de rechterknie van de expert die betrokkene in 1982 heeft onderzocht. Het lijkt mij aannemelijk dat er in de knie niet een zodanige afwijking werd gevonden door de expert dat op grond daarvan al meteen een duidelijk voorbehoud voor artrose moest worden gemaakt.

Argumenten;

-Het lijkt aannemelijk dat betrokkene op de hoogte zou zijn geweest van een substantiële afwijking na dit rapport, vanwege een voorbehoud dat zou zijn gemaakt, als er een substantiële afwijking zou zijn gevonden.

-Betrokkene had in het geheel niet de indruk, toen de bovenbeensbreuk eenmaal was genezen, dat hij in de toekomst een ernstig probleem zou gaan krijgen met zijn knie(ën) in werk en vrijetijdsactiviteiten. Er zijn hem ook geen adviezen gegeven het de knie(ën) rustig aan te doen. Dit maakt het waarschijnlijk dat in het rapport niet de ernst van de posttraumatische toestand was vastgesteld, die later tot artrose aanleiding heeft gegeven. Dat is ook niet vreemd: er zijn posttraumatische afwijkingen die berucht zijn omdat zij vaak in de eerste jaren niet worden of werden ontdekt. Dit lijkt in deze casus niet onwaarschijnlijk, omdat deze speelt in de begin 80-er jaren, toen MRI nog nauwelijks beschikbaar was en CT in veel beperkter mate werd gehanteerd dan thans. Beruchte afwijkingen die vaak pas veel later worden ontdekt: instuikingsfracturen van subchondraal bot ^[16] die incompatibiliteit veroorzaken van gewrichtsoppervlakken die met elkaar moeten articuleren. Het verhaal van betrokkene is daar suspect voor: bij een bepaalde buigstand had hij het gevoel dat de knie niet verder wilde buigen of strekken, en bij bepaalde rotatiebewegingen van het bovenbeen ten opzichte van onderbeen had hij anamnestisch steeds pijn.

(...)

De klacht van betrokkene na het ongeval, vanaf het moment dat hij de knie weer kon gaan belasten, was dat hij de rechterknie steeds heeft gevoeld in de loop van de jaren. Dit was anamnestisch voor het ongeval niet het geval. Ik vind deze klachten van betrokkene verklaarbaar, gezien de feitelijke ontwikkelingen in de rechterknie in de loop van de tijd. Deze klachten wijzen in de richting van een biomedische onvolkomenheid in de knie, in de zin van kraakbeenletsel, mogelijk een verandering van de geometrie, al of niet in combinatie met een ligamentair letsel. ^[17] Ligamentair letsel lijkt zich echter gezien de huidige goede conditie van de ligamenten niet te hebben voorgedaan.

Argument: chronische bandinstabiliteiten nemen in de loop van de jaren toe, niet af.

Het gaat dus waarschijnlijk om een of meerdere subchondrale fracturen en/of kraakbeenletsels die betrokkene bij het ongeval van 11-05-1980 in de rechterknie zal hebben opgelopen. Het is zeer aannemelijk dat de vrij kort na het ongeval door de expert genoteerde klachten niet reeds bestonden voor het ongeval, gezien het hoge niveau van belastende sporten van betrokkene voor het ongeval. Vaststaat dat betrokkene op een wat lager fysiek belast niveau (in vergelijking met de periode voor het ongeval van 1980) tot 2006 redelijk heeft kunnen functioneren in zijn werk en aangepaste vrijetijdsbezigheden, maar dat zich in die tijd in toenemende mate röntgenologisch herkenbaar artrose heeft ontwikkeld. Het is erg waarschijnlijk dat de oorzaak daarvoor is gelegen in een traumatische beschadiging van de knie, opgelopen bij het ongeval. Het gegeven dat betrokkene daarna redelijk heeft kunnen functioneren, op het beschreven niveau, is daar niet mee niet in tegenspraak.”

3.11.4.

Deze conclusie van Edixhoven is als zodanig niet door NBM bestreden. NBM brengt daar enkel tegenin dat het feit dat Edixhoven het heel aannemelijk acht dat Raat in zijn rapport geen voorbehoud heeft gemaakt ter zake de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] onvoldoende is om aan te nemen dat er sprake is van een situatie zoals beschreven in het voorbehoud. Nu uit de overgelegde medische informatie niet gebleken is van een andere oorzaak op grond waarvan de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] kunnen worden verklaard en Edixhoven het
erg waarschijnlijk acht dat het ongeval uit 1981 ^[18] de oorzaak is van de huidige afwijkingen aan de knie, is het hof van oordeel dat [verweerder] daarmee heeft bewezen dat aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst is voldaan. Dit betekent dat de gevorderde verklaring van recht toewijsbaar is. (…)”

2.19

Het hof heeft tot slot overwogen dat partijen in hun processtukken vrijwel geen aandacht hebben besteed aan de omvang van de schade. Het hof heeft daarin aanleiding gezien de zaak te verwijzen naar de schadestaat. Bewijslevering over de omvang van de schade is daarom volgens het hof niet aan de orde. Op grond van dit alles heeft het hof de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, de zaak verwezen naar de schadestaat, de overige vorderingen afgewezen en NBM veroordeeld in de proceskosten. Het hof overweegt:

“3.12.2. In randnummer 37 van de memorie van grieven verwijst [verweerder] naar randnummer 96 van zijn conclusie van antwoord alwaar alle schadeposten zijn opgesomd. Daaruit blijkt dat het grotendeels pro memorie posten betreft. Naar het hof begrijpt, heeft [verweerder] zich daartoe beperkt omdat het debat tussen partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vooral betrekking had op de verjaringskwestie en op de vraag of aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst was voldaan. Met andere woorden: [verweerder] en - in navolging van hem ook NBM - heeft zich vooral bezig gehouden met de aansprakelijkheidsvraag en heeft daarom vrijwel geen aandacht besteed aan de omvang van de aansprakelijkheid, dus de omvang van de schade. Het hof ziet daarin aanleiding de zaak te verwijzen naar de schadestaat. Derhalve is bewijslevering over de omvang van de schade in deze procedure niet aan de orde.

(…)

Slotsom

3.14.

Dit alles leidt ertoe dat het vonnis in conventie wordt bekrachtigd en het vonnis in reconventie vernietigd. In reconventie wordt de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, wordt de zaak verwezen naar de schadestaat, wordt NBM veroordeeld in de proceskosten en worden de overige vorderingen afgewezen. NBM wordt voorts veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, zowel in het principaal als in het incidenteel appel.”

2.2

Het dictum van het arrest met betrekking tot de in reconventie door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht luidt als volgt:

“verklaart voor recht dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980 en schadevergoedingsplichtig is jegens [verweerder] .”

2.21

Op 9 september 2015 heeft NBM – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Vorster-mans heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Namens [verweerder] is gedupliceerd.

3. De cassatieklachten

3.1

Het cassatiemiddel van NBM bestaat uit drie onderdelen met diverse subklachten. De onderdelen komen in de kern ^[19] op het navolgende neer.

3.2

Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.4-3.6.6 dat de vordering van [verweerder] tot nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst niet is verjaard. Het onderdeel bestaat uit twee delen.

3.3

Onderdelen 1a en 1b komen op tegen de overweging in rov. 3.6.6 dat partijen in het onderhavige geval met de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een – opschortende – voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van dr. Raat). Met die overweging zou het hof ten onrechte de grondslag van de vordering respectievelijk het verweer van [verweerder] hebben aangevuld. [verweerder] zou namelijk niet (althans pas in de memorie van antwoord in het incidenteel appel) hebben aangevoerd dat sprake is van een opschortende voorwaarde.

3.4

Onderdeel 1c richt zich tegen de oordelen van het hof in rov. 3.6.6 dat de verjaringstermijn van twintig jaar pas is gaan lopen vanaf de dag dat [verweerder] in 2007 bekend is geraakt met de schade en dat de vordering pas op dat moment ‘op zijn vroegst opeisbaar’ is geworden. Het hof zou daarmee hebben miskend dat het moment waarop opeising op zijn vroegst mogelijk is
objectief moet worden beoordeeld en niet op basis van de
subjectieve bekendheid aan de zijde van de schuldeiser. NBM heeft in dat verband voorts verwezen naar haar stelling dat de onderhavige vordering van [verweerder] reeds op het moment van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst opeisbaar zou zijn geweest. ^[20] Onderdeel 1d houdt in dat gegrondbevinding van één of meer van de in de voorgaande subonderdelen aangevoerde klachten meebrengt dat rov. 3.6.7-3.6.8 en 3.7 tot en met 3.9 van ‘s hofs arrest niet in stand kunnen blijven. Onderdeel 1d bevat dus geen zelfstandige klacht.

3.5

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 3.11.1-3.11.4 dat [verweerder] heeft bewezen dat aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst is voldaan.
Subonderdeel 2a betoogt dat het, gezien het ontbreken van het rapport van dr. Raat, naar de aard der zaak niet mogelijk is te bewijzen dat sprake is van een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie zoals beschreven in het rapport van dr. Raat.
Subonderdeel 2b bepleit dat het hof zijn bewijsoordeel uitsluitend zou hebben gebaseerd op de vaststelling dat de huidige klachten van [verweerder] een gevolg zijn van het ongeval. Het hof zou niet (voldoende) in zijn beoordeling hebben betrokken of sprake is van een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat.
Subonderdeel 2c bevat een klacht voor het geval het hof het voorbehoud aldus heeft begrepen dat er geen sprake behoeft te zijn van een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat. Gezien de tekst van het voorbehoud zou die uitleg onbegrijpelijk zijn.

3.6

Onderdeel 3 komt op tegen de voortbouwende overwegingen en het dictum.
Onderdeel 3a bevat geen zelfstandige klacht.
Onderdeel 3b houdt in dat het hof in het dictum ten onrechte voor recht heeft verklaard dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980 en dat NBM schadevergoedingsplichtig is jegens [verweerder] . [verweerder] had zijn vordering immers gewijzigd in een verklaring voor recht ‘dat NBM aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van dr. Edixhoven, omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. H.S.M. Raat’.

4. De verjaringsregeling van art. 3:307 lid 2 BW

4.1

In deze zaak dateren zowel ongeval als overeenkomst van vóór de inwerkingtreding van het huidige BW in 1992. Het lijkt mij in dat licht juist om eerst toe te lichten dat de verjaringsregels van het huidige BW toepasselijk zijn.

4.2

Op 1 januari 1992 zijn de verjaringsregels van art. 3:307 BW en art. 3:310 BW (voor zover in deze zaak van belang) ^[21] alsmede het hier relevante gedeelte van de Overgangswet Nieuw BW ^[22] in werking getreden. Op grond van art. 68a in verbinding met art. 73 Overgangswet Nieuw BW hebben art. 3:310 BW en 3:307 BW na een overgangsperiode van één jaar onmiddellijke werking. Die onmiddellijke werking houdt in dat de oude verjaringstermijn wordt afgebroken en wordt vervangen door de nieuwe verjaringstermijn. Dit betekent dat in deze zaak de verjaringstermijnen van het huidige BW toepassing vinden. ^[23] Beide partijen in dit geding hebben zich inderdaad dienovereenkomstig op de verjaringsregeling van het nieuw BW (en meer specifiek op art. 3:307 BW) gebaseerd.

4.3

Ter inleiding op de bespreking van de klachten maak ik enkele opmerkingen over (1) de verjaringsregels in het geval van een minnelijke regeling en (2) de verjaring van vorderingen tot nakoming na onbepaalde tijd (art. 3:307 lid 2 BW).

4.4

Deze procedure is terug te voeren op een verkeersongeval uit 1980 en een daarop gegronde aanspraak op vergoeding van letselschade. Een vordering tot schadevergoeding valt naar het huidige recht onder de verjaringsregel van art. 3:310 BW. Art. 3:310 BW bevat een korte en een lange verjaringstermijn. De korte verjaringstermijn van vijf jaar vangt aan wanneer de benadeelde met zowel de schade als de aansprakelijke persoon bekend is. Strikt genomen begint de korte verjaringstermijn pas te lopen op het moment dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Dat geldt zowel voor personenschade als voor andere vormen van schade. ^[24] Verder bevat art. 3:310 BW een lange verjaringstermijn van 20 jaar te rekenen vanaf de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Deze lange verjaringstermijn geldt in beginsel – behoudens de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid – ook voor later gebleken schade. ^[25]

4.5

Op grond van het per 1 februari 2004 ingevoerde art. 3:310 lid 5 BW geldt voor vorderingen tot vergoeding van personenschade (letselschade of overlijdensschade) slechts de korte verjaringstermijn van 5 jaar en niet, zoals bij andere vormen van schade dan personenschade, tevens de lange verjaringstermijn. ^[26] Art. 3:310 lid 5 BW is echter alleen toepasselijk op gebeurtenissen die hebben plaatsgevonden na inwerkingtreding van deze bepaling op 1 februari 2004 (art. 119b Overgangswet Nieuw BW). ^[27] Dit overgangsrecht brengt mee dat benadeelden terzake van personenschade als gevolg van gebeurtenissen die liggen voor 1 februari 2004 nog steeds de lange verjaringstermijn van 20 jaar respectievelijk (bij gevaarlijke stoffen en milieuverontreiniging, zie art. 3:310 lid 2 BW) 30 jaar tegen zich moeten laten gelden. Wanneer de verjaringstermijn van 20 jaar respectievelijk 30 jaar is voltooid, zijn zij aangewezen op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 lid 2 BW). ^[28] In dit geval dateert het ongeval uit 1980. Art. 3:310 lid 5 BW is hier dus op grond van het overgangsrecht niet van toepassing. In deze zaak is op een (eventuele) vordering tot vergoeding van schade daarom de korte én de lange termijn van art. 3:310 lid 1 BW toepasselijk. Gezien de vaststellingsovereenkomst is het echter de vraag of nog sprake is van een vordering tot schadevergoeding in de zin van art. 3:310 BW. Dat lijkt niet de insteek. Ik licht dat toe.

4.6

In 1985 – vijf jaar na het verkeersongeval – is een vaststellingsovereenkomst gesloten. Een vordering tot nakoming van (een betalingsverplichting uit hoofde van) een vaststellingsovereenkomst valt naar het huidige recht onder de verjaringsregel van art. 3:307 BW. Art. 3:307 lid 1 BW houdt in dat een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit een overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaar na de dag waarop deze opeisbaar is geworden. In het geval van een verbintenis tot nakoming
na onbepaalde tijd is art. 3:307 lid 2 BW toepasselijk. Op grond van art. 3:307 lid 2 BW vangt de verjaringstermijn van vijf jaar in dat geval aan op de dag volgend op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. De rechtsvordering tot nakoming na onbepaalde tijd verjaart echter in ieder geval door verloop van 20 jaar na de dag waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was.

4.7

Art. 3:307 BW geldt ook als de vaststellingsovereenkomst, zoals gelet op de gebruikelijke wijze van afwikkeling in de letselschadepraktijk in de regel het geval is, voorziet in vergoeding van in de toekomst te lijden schade of een toezegging dat de toekomstige schade zal worden vergoed. De verbintenis tot betaling van schadevergoeding vindt dan immers eveneens grond in een contractuele verplichting. Dat betekent dat art. 3:310 BW in het geval van een vaststellingsovereenkomst normaal gesproken buiten beeld blijft. De rol van deze bepaling is in principe uitgespeeld. Dit is echter niet altijd het geval. De overeenkomst kan namelijk inhouden dat een bepaalde situatie buiten de reikwijdte van de minnelijke regeling valt (in die zin dat de met de vaststellingsovereenkomst beoogde finale kwijting hiervoor niet geldt). In dat geval kan de vordering tot vergoeding van deze (aanvullende) schade dan ook niet op de vaststellingsovereenkomst worden gegrond en valt de vordering als schadevergoedingsvordering onder het bereik van art. 3:310 BW. Uitleg van de betrokken vaststellingsovereenkomst zal bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of een vordering tot betaling van een aanvullend schadebedrag wat de verjaring betreft onder de reikwijdte van art. 3:307 BW dan wel onder die van art. 3:310 BW valt.

4.8

Deze procedure staat in de sleutel van een (op het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst gegronde) vordering tot nakoming. Er is geen aparte, van de vaststellingsovereenkomst losstaande, vordering ingesteld tot betaling van aanvullende schadevergoeding. ^[29] In de procedure is tussen partijen komen vast te staan dat de vordering van [verweerder] onder het regime van art. 3:307 BW valt en dus is aan te merken als een vordering tot nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het hof heeft overwogen dat de navolgende punten tussen partijen vaststaan: (i) het gaat hier om een vordering tot nakoming na onbepaalde tijd zoals bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW (rov. 3.6.1) ^[30] en (ii) de vordering van [verweerder] is niet op grond van de termijn van vijf jaar van art. 3:307 lid 2 (in verbinding met lid 1) BW verjaard (rov. 3.6.2). Deze punten zijn in cassatie niet bestreden en staan daarmee vast. ^[31]

4.9

Volgens NBM is de vordering toch verjaard en wel op grond van de termijn van 20 jaar van art. 3:307 lid 2 BW (rov. 3.6.3). Hierover merk ik het volgende op.

4.1

Art. 3:307 BW bepaalt het volgende over verjaring van vorderingen tot nakoming:

1. Een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.

2. In geval van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd loopt de in lid 1 bedoelde termijn pas van de aanvang van de dag, volgend op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan, en verjaart de in lid 1 bedoelde rechtsvordering in elk geval door verloop van twintig jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waartegen de opeising, zonodig na opzegging door de schuldeiser, op zijn vroegst mogelijk was.”

4.11

In onderdeel 1 van het cassatiemiddel staat de vraag centraal wanneer de verjaringstermijn van 20 jaar van art. 3:307 lid 2 BW is aangevangen. Op grond van de wettekst is hiervoor bepalend op welk moment opeising van de vordering tot nakoming op zijn vroegst mogelijk is geworden. Bij de uitleg van dit criterium komt betekenis toe aan de inhoud en strekking van de verjaringsregeling van art. 3:307 lid 2 BW. Ik ga daarom nader op die verjaringsregeling in.

4.12

De verjaringsregeling van art. 3:307 lid 2 BW betreft verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd. Deze regeling ziet juist niet op iedere verbintenis zonder een uitdrukkelijke bepaling over het tijdstip voor nakoming. Het tijdstip voor nakoming kan immers ook voortvloeien uit de wet, de gewoonte of de redelijkheid en billijkheid. ^[32] Mocht op die manier geen tijdstip voor nakoming kunnen worden vastgesteld, dan is het uitgangspunt dat terstond nakoming van de verbintenis kan worden gevorderd (art. 6:38 BW). ^[33] Het enkele ontbreken van een uitdrukkelijke bepaling over het tijdstip voor nakoming rechtvaardigt dus niet de slotsom dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. ^[34]

4.13

Van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd is – in de bewoordingen van Smeehuijzen – sprake wanneer in de overeenkomst besloten ligt dat opeising niet direct plaats zal vinden. ^[35] Of dat het geval is, is een kwestie van uitleg. In de parlementaire geschiedenis worden onder meer als voorbeelden genoemd: (1) de verbintenis van de bewaarder tot teruggave van de zaak bij een bewaargeving voor onbepaalde tijd; (2) renteloze leningen en voorschotten, die tussen familieleden worden verstrekt en dan vaak een slapend bestaan leiden totdat de nalatenschap van de uitlener openvalt en verrekening kan plaatsvinden met het aandeel van de erfgenaam die de lening ontving en (3) overeenkomsten tussen samenlevenden die zich verplichten bij te dragen in de kosten van de aankoop van de gemeenschappelijke woning, terwijl, zolang de samenleving duurt, geen reden wordt gezien om deze bijdrage daadwerkelijk te betalen of in te vorderen. ^[36]

4.14

In de rechtspraak wordt het begrip ‘verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd’ ook op deze wijze uitgelegd. Uw Raad sauveerde in twee zaken het oordeel dat sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Het eerste geval betrof een verbintenis tot afgifte van broncodes van een computerprogramma, waarbij nakoming aan de orde zou komen wanneer daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou bestaan. ^[37] In het tweede geval ging het om een, pas na opzegging van de overeenkomst opeisbare, verbintenis tot terugbetaling van een renteloze geldlening. ^[38]

4.15

De wetgever heeft bij verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd gekozen voor een andere verjaringsregeling dan bij overige verbintenissen tot nakoming. Bij een reguliere verbintenis tot nakoming vangt de verjaringstermijn van vijf jaar aan op de dag nadat de vordering opeisbaar is geworden (art. 3:307 lid 1 BW). Bij een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd ligt echter in de overeenkomst besloten dat opeising niet direct zal plaatsvinden (hiervoor onder 4.13). De wetgever achtte het in dat licht niet redelijk om in dat geval het moment van opeisbaarheid als aanvangsmoment van de vijfjaarstermijn te hanteren. ^[39]

4.16

Bij verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd vangt de verjaringstermijn van vijf jaar pas aan op de dag volgend op die waartegen de schuldeiser aan de schuldenaar heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Deze verjaringstermijn gaat dus in principe niet lopen wanneer de schuldeiser stil zit. Dat zou tot gevolg hebben dat rechtsvorderingen ter zake van verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd niet voor verjaring vatbaar zouden zijn zolang de schuldeiser geen actie onderneemt. Om dit te voorkomen heeft de wetgever daarom tevens voorzien in een verjaringstermijn van 20 jaar die loopt vanaf de dag volgende op die waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was. ^[40] De wetsgeschiedenis vermeldt: ^[41]

“Dit laatste zou tot gevolg kunnen hebben dat rechtsvorderingen ter zake van verbintenissen als de onderhavige in het geheel niet voor verjaring vatbaar zouden zijn. Dit laatste is evenwel ongewenst. Zo zal men van een in een nalatenschap aangetroffen schuldbekentenis die van twintig of meer jaren geleden stamt, terwijl niet van enige erkenning van de schuld nadien blijkt, veilig moeten kunnen aannemen dat geen nakoming meer kan worden gevorderd. Met het oog op dit een en ander is in het tweede lid van artikel 3.11.11 ^[42] de bepaling toegevoegd dat de rechtsvordering tot nakoming van verbintenissen als de onderhavige in ieder geval verjaart twintig jaren na de aanvang van de dag “waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was.”

4.17

Voor de aanvangsdatum van de verjaringstermijn van 20 jaar op grond van art. 3:307 lid 2 BW is dus bepalend wat wordt verstaan onder ‘de dag waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was.’ In dat verband is het volgende van belang. Een verbintenis is opeisbaar wanneer de schuldeiser aanspraak kan maken op het verrichten van de prestatie. ^[43] Het moment van eerste opeisbaarheid dient op basis van uitleg van de overeenkomst of de betrokken wettelijke regeling te worden bepaald. ^[44] In dit geval heeft het hof vastgesteld dat sprake is van een verbintenis onder een opschortende voorwaarde (rov. 3.6.6). Een opschortende voorwaarde houdt in dat de werking van de verbintenis pas met het plaatsvinden van de gebeurtenis aanvangt (art. 6:22 BW). Een onvervulde opschortende voorwaarde staat om die reden aan opeisbaarheid van de vordering in de weg. Dit heeft gevolgen voor het moment van eerste opeisbaarheid van de vordering en daarmee voor het aanvangstijdstip van de verjaringstermijn van 20 jaar op grond van art. 3:307 lid 2 BW. ^[45] Dit volgt – naar ik hierna zal toelichten – ook uit de wetsgeschiedenis.

4.18

In de wetsgeschiedenis bij art. 3:307 BW wordt toegelicht dat voor aanvang van de verjaringstermijn van 20 jaar van art. 3:307 lid 2 BW niet van belang is of de schuldeiser weet wanneer zijn recht op nakoming opeisbaar wordt. Er wordt op gewezen dat die regel ook geldt als de vordering door de vervulling van een opschortende voorwaarde opeisbaar wordt. Hieruit kan worden opgemaakt dat het moment van eerste opeisbaarheid zich niet voordoet zolang sprake is van een verbintenis onder een (onvervulde) opschortende voorwaarde. De wetsgeschiedenis vermeldt: ^[46]

“Deze laatste woorden [de dag waartegen opeising op zijn vroegst mogelijk was, A-G] houden rekening met de mogelijkheid dat bij de overeenkomst de opeising was gebonden aan een bepaalde termijn of eerst na een bepaalde tijd mocht plaatsvinden, terwijl zij daarna voor onbepaalde tijd zou voortduren.

(…)

Wie een overeenkomst aangaat, kent zijn wederpartij en pleegt ook te weten wanneer zijn recht op nakoming opeisbaar wordt. Er kunnen echter gevallen zijn, waarin dit laatste anders is, met name wanneer de opeisbaarheid afhankelijk is van een tijdsbepaling met onzeker tijdstip of van een opschortende voorwaarde. Ook voor deze gevallen is echter van een bijzondere regel afgezien. In beginsel is het aan de schuldeiser om ervoor te zorgen, dat hij van de verschijning van dit tijdstip of van de vervulling voor ^[47] de voorwaarde tijdig op de hoogte is. Schiet hij daarin tekort, dan gaat het niet aan de daaruit voortvloeiende rechtsonzekerheid ten laste van de schuldenaar te brengen in dier voege dat de rechtszekerheid die de verjaring beoogt te bevorderen, voor hem verloren gaat.”

4.19

In de onderhavige zaak heeft het hof de vaststellingsovereenkomst aldus uitgelegd dat partijen de opeisbaarheid van (een vordering tot vergoeding van) eventuele toekomstige schade afhankelijk hebben gemaakt van een – opschortende – voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van dr. Raat). Op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud is de vordering van [verweerder] volgens het hof voor het eerst opeisbaar geworden toen hij in 2007 bekend werd met de schade. Het oordeel van het hof berust daarmee op een uitleg van de vaststellingsovereenkomst en het voorbehoud. Die uitleg houdt in dat sprake is van een verbintenis onder de opschortende voorwaarde dat [verweerder] bekend raakt met schade zoals bedoeld in het voorbehoud. Wordt deze uitleg in cassatie niet met succes bestreden, dan is opeisbaarheid van de vordering gebaseerd op het voorbehoud pas aan de orde vanaf het moment dat [verweerder] bekend werd met de in het voorbehoud bedoelde belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat.

5. Terug naar de klachten

5.1

Ik keer terug naar de cassatieklachten. De klachten komen op tegen het oordeel van het hof dat tijdig en terecht een beroep is gedaan op het voorbehoud.

5.2

De cassatieklachten dienen te worden beoordeeld tegen de achtergrond van de vaststaande feiten en omstandigheden in dit dossier. De onderhavige zaak wordt gekenmerkt door de volgende vastgestelde feiten en omstandigheden:

(a) In 1985 heeft [verweerder] een minnelijke regeling met NBM getroffen voor vergoeding van schade als gevolg van een verkeersongeval. Een voor-behoud is gemaakt voor belangrijke afwijkingen in zijn medische toestand.

(b) In 2007 is bij [verweerder] posttraumatische artrose geconstateerd. In 2008 heeft de (toenmalige) advocaat van [verweerder] NBM op de hoogte gesteld en bericht dat een beroep zal worden gedaan op het voorbehoud als sprake blijkt te zijn van een afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat.

(c) Op verzoek van [verweerder] heeft een voorlopig deskundigenbericht plaatsgevonden. Naar de feitelijke vaststelling van het hof acht deskundige dr. Edixhoven erg aannemelijk dat het ongeval de oorzaak is van de huidige afwijkingen van de knie. Van een andere mogelijke oorzaak is niet gebleken.

(d) Naar de vaststelling van het hof acht dr. Edixhoven heel aannemelijk dat de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] niet zijn vermeld in het medische rapport van dr. Raat waarnaar de vaststellingsovereenkomst verwijst.

5.3

Uit het vorenstaande volgt dat het voorbehoud specifiek betrekking heeft op het geval van een ongevalsgerelateerde afwijking in de medische toestand van [verweerder] (met dien verstande dat hierbij waarschijnlijk is gedacht aan een lager schadebedrag dan nu aan de orde zal zijn ^[48] ). In 2007 is bij [verweerder] een zodanige afwijking geconstateerd. Aannemelijk is dat de afwijking ongevalsgerelateerd is en niet is betrokken in de vaststellingsovereenkomst. [verweerder] heeft zich in 2008 met deze bevindingen tot NBM gewend. Het hof verbindt aan die omstandigheden de gevolgtrekking dat tijdig en terecht een beroep is gedaan op het voorbehoud. Naar mijn mening wordt die gevolgtrekking in cassatie vergeefs bestreden. Ik licht dat hierna toe.

5.4

Onderdeel 1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.6.4 - 3.6.6 dat de vordering van [verweerder] tot nakoming van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst niet is verjaard. Het valt in twee gedeeltes uiteen.

5.5

Onderdelen 1a en 1b richten zich tegen de overweging dat partijen met de vaststellingsovereenkomst beoogden de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk te maken van een opschortende voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering als beschreven in het rapport van dr. Raat). NBM betoogt dat het hof met dat oordeel de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerder] heeft aangevuld. Geen van partijen zou zich op het standpunt hebben gesteld dat sprake is van een opschortende voorwaarde. Met name zou [verweerder] zelf zich niet (voldoende kenbaar) op dit standpunt hebben gesteld. [verweerder] zou de term ‘voorwaarde’ uitsluitend hebben gebruikt in de memorie van antwoord in het incidenteel appel. ^[49] De passage in deze memorie zou echter slechts in algemene zin betrekking hebben op de uitleg die, volgens [verweerder] , aan art. 3:307 BW moet worden gegeven en niet op de bedoeling van partijen bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst. Bovendien heeft NBM niet meer op de memorie van antwoord in het incidenteel appel kunnen reageren. Ook om die reden had het hof niet op basis van de bedoelde passage in de memorie van antwoord in incidenteel appel mogen aannemen dat partijen hebben beoogd de vordering van [verweerder] uit hoofde van het voorbehoud afhankelijk te maken van een opschortende voorwaarde. ’s Hofs oordeel zou daarom onjuist en/of onbegrijpelijk zijn.

5.6

In het kader van de bespreking van deze onderdelen stel ik het volgende voorop.

5.7

Van een opschortende voorwaarde (art. 6:22 BW) is sprake als de werking van de verbintenis pas met het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis aanvangt (hiervoor onder 4.17). ^[50] Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een opschortende voorwaarde komt het aan op uitleg van de overeenkomst. ^[51]

5.8

In de meeste gevallen zal bij de uitleg van de overeenkomst de lezing van één van de partijen worden gevolgd, doch de rechter is daartoe niet verplicht. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad staat het de rechter in beginsel vrij een overeenkomst uit te leggen op een wijze die geen van partijen heeft verdedigd. ^[52] Een zodanige uitleg is in principe niet in strijd met het verbod van aanvulling van de feitelijke grondslag (art. 24 Rv). De rechter mag echter geen eigen uitleg aan het contract geven als de uitleg van het contract niet in geschil is of als partijen hun debat tot een aantal mogelijke lezingen van het contract hebben beperkt. ^[53] Verder mag hij niet op grond van het contract een meeromvattende verbintenis aannemen dan in de procedure is verdedigd. ^[54] De rechter dient bij de uitleg van de overeenkomst dus wel de grenzen van de rechtsstrijd in acht te nemen.

5.9

De grenzen van het processuele debat worden in het bijzonder ^[55] bepaald door de feitelijke grondslag van de vordering en het verweer. ^[56] Binnen die feitelijke grondslag dient de rechter de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). ^[57] Er is een toereikende feitelijke grondslag voor het aannemen van een opschortende voorwaarde indien is aangevoerd dat de verbintenis pas met het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis opeisbaar wordt (hiervoor onder 4.17 en 5.7). Dan zijn namelijk alle (feitelijke) elementen aangevoerd die nodig zijn voor de (juridische) kwalificatie ‘verbintenis onder opschortende voorwaarde’ (art. 6:22 BW). In dat geval mag de rechter – zo nodig op basis van een eigen uitleg van de overeenkomst – tot het oordeel komen dat sprake is van een verbintenis onder opschortende voorwaarde. Daarvoor is, anders dan NBM lijkt te betogen, niet nodig dat de term ‘(opschortende) voorwaarde’ in de gedingstukken is genoemd.

5.1

[verweerder] heeft in eerste aanleg onder meer het volgende aangevoerd (cva 29 en 48):
“De vordering van [verweerder] op grond van het voorbehoud was niet al met het sluiten van de vaststellingsovereenkomst opeisbaar. Eerst moesten de in het voorbehoud genoemde omstandigheden zijn verwezenlijkt, namelijk het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade als gevolg van het ongeval. (…) Een juiste uitleg van de vaststellingsovereenkomst kan derhalve niet tot een andere conclusie leiden dan dat partijen de bedoeling hadden een voorbehoud voor onbepaalde termijn op te nemen in de overeenkomst voor het geval [verweerder] op enig moment een toename van klachten zou ervaren. Toen één en ander zich voordeed in 2007 heeft [verweerder] zich direct gemeld bij MVG.” Volgens [verweerder] is de vordering op grond van het voorbehoud dus pas opeisbaar geworden toen hij in 2007 bekend werd met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade.

5.11

De rechtbank heeft [verweerder] gevolgd in zijn standpunt dat partijen hebben beoogd dat het moment van opeisbaarheid van de vordering in de toekomst ligt (rov. 4.9). De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat de verjaringstermijn van 20 jaar is gaan lopen op het moment dat [verweerder] in 2007 bekend werd met de schade (rov. 4.11). Volgens de rechtbank heeft [verweerder] deze schade op grond van de vaststellingsovereenkomst pas op dat moment kunnen opeisen (rov. 4.11). De rechtbank is aldus gekomen tot afwijzing van de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat de vordering is verjaard (rov. 4.12).

5.12

NBM heeft tegen dit oordeel over de verjaring en de daarop gegronde afwijzing van de vordering in conventie incidenteel hoger beroep ingesteld (grieven 3-5). Dat betekent dat bij het hof de vraag voorlag of het voorbehoud pas opeisbaar is geworden op het moment dat [verweerder] in 2007 bekend werd met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade. Overigens maakt die vraag ook om een andere reden deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. De afwijzing van de vordering in conventie brengt mee dat de onbehandelde of verworpen stellingen van [verweerder] in conventie op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep deel uitmaken van de rechtsstrijd in het incidenteel appel. ^[58] Dit geldt ook voor het betoog van [verweerder] dat het voorbehoud pas opeisbaar is geworden toen hij in 2007 bekend werd met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade.

5.13

Dit betekent dat in het incidenteel hoger beroep ter beoordeling voorlag of (de vordering gebaseerd op) het voorbehoud pas opeisbaar is geworden toen [verweerder] in 2007 bekend werd met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade. Het hof heeft om die reden (met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden) binnen de grenzen van de rechtsstrijd mogen oordelen dat sprake is van een opschortende voorwaarde. In dat licht is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door te oordelen (1) dat partijen met de vaststellingsovereenkomst beoogden de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een – opschortende – voorwaarde (een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van dr. Raat) en (2) dat de vordering van [verweerder] op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud voor het eerst opeisbaar is geworden toen hij in 2007 bekend werd met de schade. De overwegingen zijn niet gegrond op voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel appel geponeerde stellingen. De relevante stellingen zijn al bij conclusie van antwoord betrokken (hiervoor onder 5.10).

5.14

Subklachten 1a en 1b treffen om die reden geen doel.

5.15

Onderdeel 1c komt op tegen het oordeel van het hof dat de verjaringstermijn van 20 jaar pas is gaan lopen vanaf de dag in 2007 dat [verweerder] bekend werd met de schade. Volgens NBM zou het hof daarmee hebben miskend dat de vraag wanneer opeising op zijn vroegst mogelijk is
objectief dient te worden beantwoord. Daarbij zou niet van belang zijn of de schuldeiser
subjectief bekend is met (de opeisbaarheid van) de vordering. NBM heeft in dat verband verwezen naar haar stelling dat de vordering reeds bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst opeisbaar zou zijn geweest. ^[59]

5.16

Verder zou het hof volgens NBM bij het bepalen van het moment waarop de vordering op zijn vroegst opeisbaar is geworden ten onrechte de volgende omstandigheden van belang hebben geacht:

(i) het voorbehoud is in de overeenkomst opgenomen om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken;

(ii) [verweerder] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bekend met de klachten waarop hij zijn vordering thans baseert;

(iii) [verweerder] was bij het sluiten van de overeenkomst 24 of 25 jaar en stond nog aan het begin van zijn werkzame leven;

(iv) het moet destijds ook voor NBM duidelijk zijn geweest dat schade zoals in het voorbehoud voorzien zich mogelijk pas op latere leeftijd zou openbaren;

(v) van [verweerder] kon niet worden verwacht dat hij reeds in 1985 of later (ter voorkoming van verjaring) deze schade zou opeisen.

Volgens het onderdeel kunnen deze omstandigheden niet (zonder meer) het oordeel dragen dat de vordering op zijn vroegst opeisbaar is geworden toen [verweerder] in 2007 bekend is geraakt met de schade.

5.17

NBM meent bovendien dat het oordeel over het moment waarop opeising op zijn vroegst mogelijk is geworden temeer onjuist of onbegrijpelijk zou zijn in het licht van de rechtsregel dat vorderingen waarbij geen tijdstip voor nakoming is bepaald terstond opeisbaar zijn (art. 6:38 BW). Verder zou dit oordeel onbegrijpelijk zijn gezien de stelling van NBM dat partijen geen later tijdstip van opeisbaarheid zouden hebben beoogd of afgesproken. ^[60] Voor zover het hof zou hebben gemeend dat een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW in het algemeen pas na onbepaalde tijd (of niet terstond) opeisbaar zou zijn, is dat oordeel onjuist. De regel van art. 3:307 lid 2 BW is immers ook (met name) bedoeld voor vorderingen die al opeisbaar zijn.

5.18

Ook deze klachten treffen geen doel. Zij miskennen dat het hof zijn oordeel over het tijdstip van opeisbaarheid heeft gegrond op een uitleg van de overeenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud. In rov. 3.6.6 heeft het hof op grond van de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud geoordeeld dat de vordering van [verweerder] op zijn vroegst opeisbaar was toen hij in 2007 bekend werd met de schade. Dit oordeel bouwt voort op het (ook in rov. 3.6.6 gegeven) oordeel dat partijen met de vaststellingsovereenkomst beoogden de opeisbaarheid van eventuele toekomstige schade afhankelijk te maken van een – opschortende – voorwaarde (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van dr. Raat).

5.19

Het hof heeft de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud daarmee aldus uitgelegd dat de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk is van een (opschortende) voorwaarde en dat de vordering op grond van het voorbehoud pas opeisbaar is geworden toen [verweerder] in 2007 bekend raakte met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade (namelijk: een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie als beschreven in het rapport van dr. Raat).

5.2

Die uitleg van de overeenkomst vindt voldoende steun in de overwegingen in rov. 3.6.4 (i) dat het voorbehoud in de overeenkomst is opgenomen om het risico op onverwachte klachten in de toekomst af te dekken, (ii) dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet bekend was met de klachten waarop hij zijn vordering thans baseert, (iii) dat [verweerder] bij het sluiten van de overeenkomst 24 of 25 jaar oud was en nog aan het begin van zijn werkzame leven stond, (iv) dat het destijds ook voor NBM duidelijk moet zijn geweest dat schade zoals in het voorbehoud voorzien zich mogelijk pas op latere leeftijd zou openbaren en (v) dat van [verweerder] niet kon worden verwacht dat hij reeds in 1985 of later (ter voorkoming van verjaring) deze schade zou opeisen.

5.21

Gelet op deze uitleg van de overeenkomst is onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof het moment van eerste opeisbaarheid van het voorbehoud heeft gesteld op de dag dat [verweerder] bekend werd met een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie beschreven in het rapport van dr. Raat. Een onvervulde opschortende voorwaarde staat immers aan de opeisbaarheid van de verbintenis in de weg (hiervoor onder 4.17). De wetsgeschiedenis bij art. 3:307 lid 2 BW bevestigt dat het moment van eerste opeisbaarheid zich niet voordoet zolang nog sprake is van een verbintenis onder een (onvervulde) opschortende voorwaarde (hiervoor onder 4.18).

5.22

Op grond van het vorenstaande treft subklacht 1c geen doel. Het hof heeft niet geoordeeld dat het moment van eerste opeisbaarheid in de zin van art. 3:307 lid 2 BW zich pas kan voordoen wanneer de schuldeiser (subjectief) bekend is met zijn vordering. Het hof heeft de vaststellingsovereenkomst aldus uitgelegd dat de opeisbaarheid van de vordering afhankelijk is van een (opschortende) voorwaarde en dat de vordering op grond van het voorbehoud pas opeisbaar is geworden toen [verweerder] in 2007 bekend raakte met het intreden van de in het voorbehoud bedoelde schade. In die uitleg van de overeenkomst ligt een verwerping besloten van de (niet nader uitgewerkte) stelling van NBM dat partijen geen later tijdstip van opeisbaarheid hebben beoogd en afgesproken. De rechtsregel van art. 6:38 BW – inhoudende dat terstond nakoming kan worden gevorderd indien geen tijdstip voor de nakoming is bepaald – vindt gezien deze uitleg van het voorbehoud geen toepassing. Het hof heeft immers aangenomen dat in de vaststellingsovereenkomst en het daarin opgenomen voorbehoud een andere afspraak over het tijdstip voor nakoming is gemaakt. Het hof heeft zijn oordeel dus evenmin gegrond op de gedachtegang dat een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in art. 3:307 lid 2 BW in het algemeen pas na onbepaalde tijd (of niet terstond) opeisbaar is.

5.23

Subklacht 1c is tegen die achtergrond vergeefs voorgesteld.

5.24

Subklacht 1d bevat geen zelfstandige klacht en deelt het lot van de overige subonderdelen.
Onderdeel 1 acht ik daarom ongegrond.

5.25

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.11.2-3.11.4 dat [verweerder] op grond van het rapport van dr. Edixhoven, tezamen met de door hem overgelegde medische informatie, is geslaagd in het bewijs dat is voldaan aan de voorwaarden van het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst. Met betrekking tot dit onderdeel merk ik allereerst het volgende op.

5.26

Het is zeker ongelukkig te noemen dat het rapport van dr. Raat uit 1982 niet (volledig) beschikbaar is. Het hof heeft onbestreden – en mijns inziens ook terecht – geoordeeld dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om het rapport van dr. Raat te bewaren (rov. 3.11.2). Dit heeft [verweerder] nagelaten. Het reconstrueren van dat rapport lijkt op het eerste gezicht een onmogelijke opgave. Daarmee is het pleit echter nog niet beslecht. [verweerder] heeft een voorlopig deskundigenbericht verzocht teneinde bewijs bijeen te brengen (art. 202-207 Rv). ^[61] De rechtbank heeft in dat kader dr. Edixhoven als onafhankelijk deskundige benoemd. Het rapport van dr. Edixhoven biedt aanknopingspunten aan de hand waarvan de aannemelijke inhoud van het rapport van dr. Raat kan worden vastgesteld. Verder kan op grond van het rapport van dr. Edixhoven aannemelijk worden geacht (1) dat de huidige klachten een gevolg zijn van het ongeval in 1980 en (2) dat de huidige klachten voortvloeien uit een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat. Het hof heeft de bevindingen van dr. Edixhoven aldus gewogen en toereikend geacht. Dat – bij uitstek feitelijke – bewijsoordeel kan wat mij betreft door de beugel. Ik licht dat nader toe in de navolgende bespreking van het onderdeel.

5.27

In
subonderdeel 2a heeft NBM in dat kader het volgende naar voren gebracht. Voor een geslaagd beroep op het voorbehoud is nodig dat sprake is van ongevalsgevolgen die voortvloeien uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering zoals beschreven in het rapport van dr. Raat. Het subonderdeel strekt ten betoge dat die vaststelling uit de aard der zaak niet meer mogelijk is. [verweerder] heeft het rapport van dr. Raat namelijk niet bewaard en zonder dit rapport zou niet met de vereiste mate van zekerheid kunnen worden vastgesteld dat de klachten van [verweerder] een belangrijke afwijking vormen ten opzichte van de situatie die is beschreven in het rapport van dr. Raat.

5.28

Dit subonderdeel treft geen doel. Uitgangspunt is dat bewijs door alle middelen kan worden geleverd en dat de rechter vrij is in de waardering van het bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Voor bewijslevering is voldoende dat het gestelde feit aannemelijk wordt gemaakt. Het verschaffen van absolute zekerheid kan niet worden verlangd. ^[62] Deze rechtsregels brengen mee dat het bewijs van de inhoud van het rapport van dr. Raat niet slechts kan worden geleverd door overlegging van dat rapport. De inhoud van dat rapport kan ook met andere bewijsmiddelen – zoals hier: de bevindingen van dr. Edixhoven over hetgeen dr. Raat naar redelijke verwachting heeft gerapporteerd – aannemelijk worden gemaakt.

5.29

Subonderdeel 2b houdt het volgende in. Volgens NBM heeft het hof aan zijn bewijsoordeel uitsluitend ten grondslag gelegd (1) dat de artrose met grote mate van waarschijnlijkheid moet worden toegeschreven aan het ongeval uit 1980; hetgeen als zodanig niet door NBM bestreden is en (2) dat uit de overgelegde medische informatie niet is gebleken van een andere mogelijke oorzaak van de huidige afwijkingen aan de knie. Deze vaststellingen wijzen er volgens NBM misschien wel op dat de afwijkingen een gevolg zijn van het ongeval uit 1980, maar NBM meent dat deze vaststellingen niet de conclusie kunnen dragen dat zich een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat voordoet. Verder zou het hof ten onrechte niet hebben gerespondeerd op de stelling dat dr. Edixhoven niet heeft kunnen vaststellen of zich een belangrijke afwijking heeft voorgedaan ten opzichte van het rapport van dr. Raat. Uit de andere overgelegde medische stukken (de in rov. 3.1.6 genoemde brief van orthopedisch chirurg Giesberts en het in rov. 3.1.8 aangehaalde rapport van Movir) kan niet worden opgemaakt of sprake is van een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat. Die stukken kunnen het bewijsoordeel dat aan het voorbehoud is voldaan dus evenmin dragen.

5.3

Deze klacht treft op de hierna te noemen gronden geen doel.

5.31

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad behoeft een rechter zijn beslissing om de zienswijze van een door hem benoemde deskundige te volgen in het algemeen niet verder te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt. Wel moet de rechter ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige. ^[63]

5.32

In rov. 3.11.2 heeft het hof onderkend dat het op de weg van [verweerder] had gelegen om het rapport van dr. Raat te bewaren. Het hof is echter (anders dan de rechtbank) tot het oordeel gekomen dat [verweerder] op grond van het rapport van dr. Edixhoven, samen met de andere medische stukken (weergegeven in rov. 3.1.6 en 3.1.8), aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan. Het hof heeft dat oordeel in rov. 3.11.3-3.11.4 gemotiveerd.

5.33

In rov. 3.11.3 heeft het hof geciteerd uit het rapport van dr. Edixhoven. Dit citaat komt neer op het volgende. Dr. Edixhoven heeft aannemelijk geacht dat er in 1982 niet een zodanige afwijking aan de knie werd gevonden dat een voorbehoud voor artrose moest worden gemaakt. Hij heeft daartoe gewezen op de aard van het letsel, de eigen verklaring van [verweerder] en de beperktere beschikbaarheid van medische apparatuur begin jaren 80. Verder heeft dr. Edixhoven uiteengezet dat hij het erg waarschijnlijk acht dat het ongeval uit 1980 de oorzaak is van de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] .

5.34

Het hof heeft in rov. 3.11.4 vastgesteld dat de conclusie van dr. Edixhoven als zodanig niet door NBM is bestreden. Daarna refereert het hof aan de bevinding van dr. Edixhoven dat hij het heel aannemelijk acht dat dr. Raat in het rapport geen voorbehoud heeft gemaakt ter zake van de huidige afwijking aan de knie. Het hof benoemt het verweer van NBM dat die omstandigheid onvoldoende zou zijn om aan te nemen dat er sprake is van een situatie als beschreven in het voorbehoud. Het hof heeft dat verweer verworpen. In dat kader heeft het hof overwogen dat uit de overgelegde medische informatie niet is gebleken van een andere oorzaak op grond waarvan de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] kunnen worden verklaard en dat dr. Edixhoven erg waarschijnlijk acht dat het ongeval uit 1980 de oorzaak is van de huidige afwijkingen aan de knie. Het hof is op die gronden tot het oordeel gekomen dat [verweerder] heeft bewezen dat aan het voorbehoud uit de vaststellingsovereenkomst is voldaan.

5.35

Het bewijsoordeel van het hof berust aldus op drie pijlers:

(1) dr. Edixhoven acht aannemelijk dat dr. Raat in het rapport uit 1982 geen voorbehoud heeft gemaakt voor de huidige afwijkingen van de knie;

(2) uit de overgelegde medische informatie is niet gebleken van een andere oorzaak die de huidige afwijking aan de knie van [verweerder] zou kunnen verklaren;

(3) dr. Edixhoven acht het erg waarschijnlijk dat het ongeval de oorzaak is van de huidige afwijking aan de knie.

5.36

Tegen deze achtergrond treft
subonderdeel 2b geen doel. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat de overwegingen, op grond waarvan het hof bewezen acht dat aan het voorbehoud is voldaan, alleen zien op de vraag of de afwijking aan de knie een gevolg is van het ongeval. Aan het oordeel van het hof ligt immers ook ten grondslag dat dr. Edixhoven aannemelijk heeft geacht dat dr. Raat geen voorbehoud heeft gemaakt voor de huidige afwijking aan de knie. Daarmee heeft het hof ook de (ongemotiveerde) stelling verworpen dat dr. Edixhoven niet zou hebben kunnen vaststellen of zich een belangrijke afwijking heeft voorgedaan ten opzichte van het rapport van dr. Raat. De subklacht treft evenmin doel voor zover daarin wordt betoogd dat uit de overige medische informatie (zijnde de brief van dr. Giesberts en het rapport van Movir) niet kan worden opgemaakt of sprake is van een belangrijke afwijking ten opzichte van het rapport van dr. Raat. Het hof heeft deze informatie namelijk van belang geacht voor zijn oordeel dat niet is gebleken van een andere oorzaak op grond waarvan de huidige afwijkingen aan de knie van [verweerder] kunnen worden verklaard. Het hof heeft het (bewijs)oordeel over de aannemelijke inhoud van het rapport van dr. Raat gegrond op de bevindingen van dr. Edixhoven.

5.37

Subonderdeel 2c richt zich tegen het oordeel van het hof voor zover het hof het voorbehoud in de vaststellingsovereenkomst aldus mocht hebben uitgelegd dat geen sprake behoeft te zijn van een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en invalidering zoals beschreven in het rapport van dr. Raat. Die lezing mist feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof houdt in dat sprake dient te zijn van ongevalsgevolgen die een belangrijke afwijking opleveren ten opzichte van de situatie en invalidering zoals beschreven in het rapport van dr. Raat. Naar ’s hofs oordeel heeft [verweerder] bewezen dat aan die voorwaarden is voldaan.

5.38

Onderdeel 2 acht ik daarom ongegrond.

5.39

Onderdeel 3 komt op tegen de voortbouwende overwegingen in rov. 3.12.1 en 3.14 en het dictum.
Onderdeel 3a houdt in dat deze overwegingen bij gegrond-bevinding van één of meer klachten niet in stand kunnen blijven. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht en behoeft dus geen aparte bespreking.

5.4

Onderdeel 3b komt op tegen het dictum van het arrest. Het onderdeel wijst in dat verband op het volgende. Het hof heeft in het dictum voor recht verklaard “dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval op 11 mei 1980 en schadevergoedingsplichtig is jegens [verweerder] .” Met dit dictum zou het hof eraan voorbij hebben gezien aan de verwerping in rov. 3.10 van de grief van [verweerder] tegen het oordeel dat de door hem gevorderde verklaring voor recht te ruim was geformuleerd. Verder zou het hof hebben miskend dat [verweerder] zijn eis op dit punt heeft gewijzigd in een verklaring voor recht “dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van
dr. Edixhoven omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. H.S.M. Raat van 20 juli 1982.” Volgens NBM is het hof met de toegewezen verklaring voor recht buiten de vordering van [verweerder] in hoger beroep getreden en/of is deze toewijzing onbegrijpelijk gezien het weergegeven oordeel in rov. 3.10.

5.41

Dit onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Volgens vaste rechtspraak dient het dictum van een uitspraak te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de beslissing hebben geleid. ^[64] In dit geval heeft het hof in rov. 3.10 overwogen dat [verweerder] in hoger beroep een verklaring voor recht vordert dat NBM aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van
dr. Edixhoven omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. H.S.M. Raat van 20 juli 1982. In rov. 3.10 is verder overwogen dat het hof zal uitgaan van deze gewijzigde vordering. In rov. 3.14 heeft het hof overwogen dat de door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.

5.42

Uit die overwegingen blijkt dus – zoals ook [verweerder] in cassatie heeft betoogd (schriftelijke toelichting [verweerder] punt 23) – dat NBM naar het oordeel van het hof aansprakelijk is voor de schade van [verweerder] als gevolg van het ongeval, zoals genoemd in het rapport van dr. Edixhoven omdat die voortvloeit uit een belangrijke afwijking ten opzichte van de situatie en de invalidering als beschreven in het rapport van de als onafhankelijke deskundige benoemde orthopedisch chirurg dr. H.S.M. Raat van 20 juli 1982. Dit betekent dat het dictum is te verstaan in de door onderdeel 3b bepleite zin.

5.43

Ook
onderdeel 3 treft naar mijn mening daarom geen doel.

5.44

Daarmee zouden alle klachten van NBM falen.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv

Voetnoten

1. De feiten zijn ontleend aan de (onbestreden) overwegingen 3.1.1 - 3.1.12 van het arrest, waar nodig aangevuld met een onbestreden gedeelte uit het dossier.

2. Uit de eerste bladzijde van het rapport van dr. Raat (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) en de stellingen van [verweerder] (m.v.g. onder 20) blijkt dat het hier een breuk op twee plaatsen van het rechter bovenbeen betrof.

3. De processtukken vermelden niet wat osteosynthese inhoudt. Volgens de medische encyclopedie op internet bestaat osteosynthese uit operatieve repositie en fixatie van beenderen bij fracturen, met behulp van metalen plaatjes, draden, schroeven, stiften, botpennen of -repen en dergelijke.

4. De processtukken bevatten geen beschrijving van posttraumatische artrose. De als productie 11 bij het verzoekschrift tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht overgelegde brief van medisch adviseur W. Schuwirth d.d. 29 mei 2008 (onderdeel van productie 2 bij m.v.g.) vermeldt: “Onder arthrose (“slijtage”) verstaan wij degeneratieve verschijnselen van het kraakbeen dat gewrichtsoppervlakken betrekt. Posttraumatische arthrose is in vele gevallen het gevolg van een zogeheten intra-articulaire fractuur, waaronder wij een fractuur verstaan waarbij de breuklijn doorloopt tot in het kraakbenig gewrichtsoppervlak. Doorgaans ontstaat posttraumatische arthrose niet zo snel. Er gaan vaak meerdere jaren overheen, want het is een langzaam voortschrijdend proces.” De site van het Leids Universitair Medisch Centrum vermeldt: “Bij artrose is er sprake van slijtage van het kraakbeen. Kraakbeen is de glijlaag van een gewricht. Wanneer er schade van dit kraakbeen is kunnen er pijnklachten of een bewegingsbeperking van het gewricht ontstaan. (…) Artrose kan ook ontstaan na een breuk in het gewricht. Deze zogeheten posttraumatische artrose kan jaren na een ongeval alsnog optreden.”

5. Hierbij wordt gedoeld op het onderzoek van Giesberts van 17 augustus 2007 (hiervoor onder 1.7).

6. Volgens de stellingen van [verweerder] heeft Van Ameyde uiteindelijk meegedeeld dat zij geen opdracht heeft gekregen om de zaak opnieuw in behandeling te nemen (CvA / CvE in reconventie 22 en memorie van grieven 28). NBM heeft zich over de juistheid van deze stellingen niet uitgelaten.

7. Bedoeld wordt kennelijk ‘bij brief van 28 mei 2008’.

8. Het rapport van dr. Edixhoven bevat geen omschrijving van de begrippen ‘subchondraal’ en ‘femurcondyl’. De femurcondylen worden op de site van de afdeling orthopedie van Maastricht UMC omschreven als ‘de gewrichtsknokkels aan de onderkant van het dijbeen die het bovenste gedeelte van het kniegewricht vormen.’ Subchondraal betekent ‘rond het kraakbeen gelegen’.

9. Het procesverloop is ontleend aan de (onbestreden) overwegingen 3.2.1 - 3.3.3 van het arrest.

10. Naar de terechte vaststelling van het hof in rov. 3.2.3 heeft [verweerder] verder aangevoerd dat het opnemen van het voorbehoud heeft te gelden als een duurstuiting, dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat het beroep op verjaring in strijd is met art. 6 EVRM. Het hof heeft zijn beslissing niet op deze verweren gegrond. Deze verweren liggen in cassatie dus niet voor.

11. Bedoeld wordt: art. 3:307 lid 2 BW.

12. Bedoeld wordt: ‘NBM’.

13. Kennelijk wordt bedoeld: ‘leiden’.

14. Bedoeld wordt: “de overeenkomst”.

15. Deze overwegingen betreffen de bevindingen van chirurg Giesberts en verzekeringsarts Huijsmans. Onder 1.7 en 1.9 is in deze conclusie een weergave van die bevindingen te vinden.

16. Het rapport bevat geen omschrijving van de begrippen ‘instuikingsfractuur’ en ‘subchondraal bot’. Instuiking is een synoniem voor inclavatie (P.R.G. Brink,

17. Het rapport bevat geen omschrijving van de term ‘ligamentair’. Het ligamentair stelsel wordt in de medische encyclopedie op internet beschreven als het stelsel van (gewrichts-)banden.

18. Bedoeld wordt kennelijk: ‘1980’.

19. Een uitvoeriger weergave van de klachten wordt hierna onder 5 gegeven.

20. In dat kader wordt verwezen naar punten 16-18 van de inleidende dagvaarding, p. 3-4 van het proces-verbaal van de comparitie (verklaring mr. Knijp), punten 71-74 en 83-87 van de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel en rov. 3.6.3 van het bestreden arrest.

21. Zie Beschikking van de Minister van Justitie van 22 november 1991 houdende de plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze met ingang van 1 januari 1992 zal luiden,

22. Het betreft hier art. 68 en verder van de Overgangswet Nieuw BW. Zie Beschikking van de Minster van Justitie van 28 november 1991 houdende plaatsing in het Staatsblad van de tekst van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, zoals deze met ingang van 1 januari 1992 zal luiden,

24. Zie HR 31 oktober 2003 ECLI:NL:HR: 2003:AL8168,

25. HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635,

26. Wet van 27 november 2003 tot wijziging van de regeling van de bevrijdende verjaring in het Burgerlijk Wetboek voor gevallen van verborgen schade door letsel of overlijden,

27. Kritisch over deze ‘uitgestelde inwerkingtreding’, met name in het licht van de positie van asbestslachtoffers onder anderen J.L. Smeehuijzen, ‘Het wetsvoorstel personenschade: wat het

28. HR 28 april 2000 ECLI:NL:HR:2000:AA5635,

29. Die insteek past het beste bij de redactie van de overeenkomst (het is een contractuele vordering) maar is ook begrijpelijk vanuit een ander perspectief. [verweerder] is immers pas in 2007, en daarmee meer dan twintig jaar na het ongeval in 1980, bekend geraakt met deze aanvullende (letsel-)schade. Een schadevergoedingsvordering zou dan al snel afstuiten op art. 3:310 lid 1 BW (behoudens een eventueel succesvol beroep van [verweerder] op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (het beroep van NBM op verjaring zou dan stranden op art. 6:2 lid 2 BW)).

30. Overigens lijkt mij niet boven iedere twijfel verheven dat op het voorbehoud een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of doen als bedoeld in art. 3:307 BW kan worden gegrond. Het voorbehoud zou (tekstueel) ook aldus kunnen worden gelezen dat een belangrijke (ongevalsgerelateerde) verandering in de medische situatie (slechts) is uitgesloten van de reikwijdte van (de finale kwijting van) de minnelijke regeling.

31. Partijen hebben in cassatie uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de lange verjaringstermijn van art. 3:307 lid 2 BW en gedebatteerd over het moment waarop de opeising op zijn vroegst mogelijk is geworden: cassatiedagvaarding inleiding, voorlaatste tekstblok, en onderdeel 1; schriftelijke toelichting NBM 2.1-2.12 en 2.18-2.24 en schriftelijke toelichting [verweerder] 3 en 9-10.

33. M.W. Scheltema,

34. Conclusie vóór HR 23 mei 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC8696,

35. J.L. Smeehuijzen,

37. HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2107,

38. HR 12 november 1999, ECLI:NL:HR:1999:AA3369,

40. M.W.E. Koopmann,

42. Thans art. 3:307 BW.

43. M.W. Scheltema,

44. C.A. Streefkerk,

45. M.W. Scheltema,

47. Bedoeld wordt: ‘van’.

48. Deze observatie berust niet rechtstreeks op een stelling in de gedingstukken. Ik baseer haar op het in 1985 afgesproken (relatief lage) schikkingsbedrag en het betrekkelijke gemak waarmee bij brief van 13 mei 1985 is ingestemd met een medisch voorbehoud voor onbepaalde tijd. Zie voor de inhoud van deze brief hiervoor onder 1.3.

49. In dat kader wordt verwezen naar punt 15 van de memorie van antwoord in incidenteel appel. De beoogde passage staat echter in punt 16 van de memorie van antwoord in incidenteel appel.

50. Asser/A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh,

51. Vgl. H. Stolz,

52. HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4467,

53. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100,

54. HR 9 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1610,

55. Voor toepassing van regels van openbare orde is een feitelijke grondslag niet altijd vereist. Zie: H.E. Ras en A. Hammerstein,

56. HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0646,

57. HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2655,

58. Zie bijvoorbeeld HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5846,

59. In dat kader wordt verwezen naar punten 16-18 van de inleidende dagvaarding, p. 3-4 van het proces-verbaal van de comparitie d.d. 28 juni 2012 (verklaring mr. Knijp), punten 71-74 en

60. NBM noemt als vindplaats ‘mvg punten 83-84’ en doelt hierbij kennelijk op de betreffende paragrafen in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel appel.

61. Hierover uitvoerig G. de Groot,

62. G. de Groot,

63. Zie bijvoorbeeld HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1468,

64. HR 4 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:369,