Conclusie
Nr. 16/05552
Zitting: 13 februari 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 2 november 2016 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch de verdachte wegens “doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij, één en ander zoals vermeld in het arrest.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat de verwerping van het beroep op noodweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
middelbehelst de klacht dat de verwerping van het beroep op noodweer getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.
Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 1 maart 2014 te Middelburg opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte opzettelijk die [slachtoffer] met een mes gestoken, ten gevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”
5. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting van 19 oktober 2016, heeft de raadsman van de verdachte zich mede aan de hand van zijn pleitnotities beroepen op noodweer subsidiair noodweerexces. De feitelijke onderbouwing van het beroep op noodweer is voor een belangrijk deel te destilleren uit de uitvoerige verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd en waarvan het hof bij zijn beoordeling is uitgegaan. De verdediging heeft in dit verband het volgende aangevoerd.
6. De verdachte verklaart dat hij [slachtoffer] in Middelburg bij de Koningsbrug is tegengekomen en dat hij door hem is geslagen. De verdachte is daarop weggerend. Na enkele meters heeft de verdachte omgekeken en zag hij dat [slachtoffer] nog steeds achter hem aan kwam. De verdachte verklaart dat [slachtoffer] hem nogmaals heeft geslagen. De verdachte wilde vervolgens eetcafé De Koning in vluchten. Onderweg had de verdachte een mes uit zijn jaszak gepakt, naar eigen zeggen "klaar voor als het helemaal verkeerd zou gaan, dat ik hem van mij af zou kunnen steken". De verdachte is vervolgens bij café De Koning naar binnen gegaan waar hij zich in een halletje bevond. Daar draaide hij zich om en zag hij [slachtoffer] recht voor zijn neus staan. De verdachte omschrijft [slachtoffer] als een zeer grote man die aanzienlijk breder was dan hij. De verdachte verklaart dat achter hem een deur was die toegang gaf tot het café, dat die deur open kon, maar dat hij niet wist of die naar buiten of naar binnen opende, en dat [slachtoffer] te dicht bij hem stond. De verdachte durfde onder die omstandigheden niet zijn rug richting het slachtoffer te keren en door een deur het café in te gaan, omdat dit hem extra kwetsbaar zou maken. Volgens de raadsman kon dit ook niet zonder meer van hem gevergd worden. In een reflex - om zichzelf te verdedigen - hield de verdachte het mes voor zich, toonde het aan [slachtoffer] en dreigde ermee. Daarop gaf [slachtoffer] de verdachte een stomp/klap en daarna stak de verdachte [slachtoffer], naar eigen zeggen met de bedoeling hem te laten stoppen. Hij verklaart dat hij zeer angstig was.
7. De raadsman betoogt dat in de gegeven omstandigheden sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer]. Hij verwijst daartoe onder meer naar de resultaten van het overlijdensonderzoek, waaruit hij citeert dat "op de knokkels van het slachtoffer rood/blauwkleurige huidverkleuring zichtbaar was, mogelijk als gevolg van stoten en/of kracht van buitenaf", terwijl uit onderzoek van het NFI niet kan worden uitgesloten dat geweld op de verdachte is uitgeoefend. De raadsman stelt zich op het standpunt dat sprake was van een noodweersituatie en dat de verdachte zich niet disproportioneel heeft verdedigd. Daartoe wijst hij op het fysieke overwicht van [slachtoffer] ten opzichte van de verdachte. Volgens de raadsman is aldus sprake van noodweer. Subsidiair is hij van mening dat de verdachte niet strafbaar is op grond van noodweerexces.
8. Het hof heeft het in het voorafgaande samengevatte verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:
“Door de verdediging is een beroep gedaan op noodweer(exces) met daarbij het verzoek om verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging.
De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat verdachte werd aangevallen en dat hij zich daartegen heeft verdedigd. In eerste instantie is verdachte weggerend van het groepje jongens dat hem had aangevallen. Na enkele meters heeft verdachte omgekeken en zag hij dat hij werd achtervolgd. Verdachte wilde vervolgens eetcafé De Koning in vluchten. Verdachte had er zelfs over nagedacht of er in dat café een achteruitgang zou zitten zodat hij aan de situatie kon ontsnappen. Toen verdachte in het halletje van eetcafé De Koning was, draaide hij zich om en zag hij het slachtoffer recht voor zijn neus staan. Verdachte durfde onder die omstandigheden niet zijn rug richting het slachtoffer te keren, omdat dit hem extra kwetsbaar zou maken. Dat kan ook niet zonder meer van hem gevergd worden (vergelijk ECLI:GHDHA:2014:3435). In een reflex, om zich te verdedigen, heeft verdachte het mes gepakt en het voor zich gehouden, zwaaiend om een aanval tegen te gaan.
De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat er geen sprake was van noodzakelijke verdediging, omdat bij de laatste confrontatie met het slachtoffer door het slachtoffer geen klappen of stompen zijn uitgedeeld. Evenmin is gebleken van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding die noopte tot noodzakelijke verdediging. De enkele vrees daarvoor is niet voldoende.
Het hof overweegt als volgt.
Het hof gaat uit van de verklaring die verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, onder meer inhoudende:
Op 1 maart 2014 heb ik in Middelburg een jongen, van wie ik nu weet dat hij [slachtoffer] heet, met een mes gestoken. [slachtoffer] is aan die verwonding overleden.
Ik had het mes onderweg al gepakt. Ik heb al rennend het mes uit het plastic zakje gehaald. Ik heb het daarna niet terug in mijn zak gestoken. Ik hield het klaar voor als het helemaal verkeerd zou gaan, dat ik hem van mij af zou kunnen steken.
Toen ik in het halletje van café De Koning was, twijfelde ik en draaide ik mij om. Ik zag [slachtoffer] ineens vlak voor mij staan, ik toonde mijn mes en dreigde hem. Hij sloeg mij en ik stak. Beter kan ik het niet uitleggen. Toen ik mij omdraaide zag ik hem vlak voor mij, ik zei opzouten en ik stak. Dat gebeurde in fracties van secondes.
Ik had door moeten lopen, ik erken dat dat zo is. Ik maakte een verkeerde keuze.
Ter terechtzitting heeft verdachte tevens kenbaar gemaakt dat hij niet enkel zwaaiende bewegingen met het mes heeft gemaakt, maar ook een opwaartse stekende beweging in de richting van het slachtoffer.
Van noodweer is sprake indien het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.
Aan de hand van de eigen verklaring van verdachte stelt het hof vast dat verdachte, toen hij in het halletje stond, de mogelijkheid onbenut heeft gelaten het café in te gaan en op die manier op afstand van het slachtoffer te blijven. Gezien de omstandigheden had dit wel van verdachte kunnen en moeten worden verwacht. Hieruit leidt het hof af dat verdachtes intentie op dat moment was gericht op het aangaan van een confrontatie met het slachtoffer en niet op het ontlopen van die confrontatie. Verdachte had daarbij het mes, dat hij al rennend uit een plastic zakje had gehaald, in zijn hand, naar eigen zeggen "klaar voor als het helemaal verkeerd zou gaan, dat ik hem van mij af zou kunnen steken".
Onder deze omstandigheden kan niet worden gesproken van een noodweersituatie, waarbij verdachte zich tegen een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding zou mogen verdedigen.
Het verweer dat verdachte uit noodweer heeft gehandeld wordt dan ook verworpen.
Aangezien er naar het oordeel van het hof geen sprake is geweest van een situatie waarin voor een verdachte een noodzaak tot verdediging heeft bestaan, wordt tevens het beroep op noodweerexces verworpen.”
9. Uit de wettelijke omschrijving van noodweer blijkt dat het bij deze strafuitsluitingsgrond gaat om de verdediging van bepaalde rechtsgoederen tegen een wederrechtelijke aanranding. De feitenrechter zal aan de hand van de omstandigheden van het geval moeten beoordelen of zich een noodweersituatie heeft voorgedaan. Daartoe moet worden bezien of het feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding. Bij de beslissing of daarvan sprake is, komt betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval. [1]
10. Noodweer impliceert verdedigend optreden. [2] In de literatuur is de vraag gesteld of voor een geslaagd beroep op (putatief) noodweer(exces) een verdedigingswil is vereist, ofwel de intentie om zichzelf tegen een aanval van een ander te verdedigen. [3] De Hoge Raad gebruikt de term ‘verdedigingswil’ in zijn jurisprudentie niet als onderdeel van het toetsingskader. Wel heeft de Hoge Raad in diverse arresten oordelen van hoven, inhoudende dat geen sprake was van handelen ter noodzakelijke verdediging omdat de intentie van de verdachte was gericht op het aangaan van de confrontatie met het slachtoffer, in stand gelaten. [4] In 2010 oordeelde de Hoge Raad voorts dat een beroep op noodweer niet kan worden aanvaard ingeval de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept noch op grond van diens bedoeling noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van de gedraging kan worden aangemerkt als verdedigend, maar — naar de kern bezien — als aanvallend, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. [5] Die benadering heeft de Hoge Raad in latere arresten herhaald. [6]
11. De steller van het middel voert in de toelichting op het middel aan dat het hof de verwerping van het beroep op noodweer onvoldoende met redenen heeft omkleed. Hij richt zijn pijlen in het bijzonder op de overweging van het hof dat van de verdachte had kunnen en moeten worden verwacht dat hij een vluchtmogelijkheid had benut, te weten door het café in te gaan en op die manier op afstand van [slachtoffer] te blijven.
12. Het hof heeft in de onderhavige zaak het beroep op noodweer op juridische gronden verworpen. Het verweer is niet op feitelijke gronden verworpen. Het hof is ten aanzien van de feiten juist uitgegaan van de verklaring van de verdachte die hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd. Dat betekent dat de beoordeling zich concentreert op de vragen of het hof uit de door hem tot uitgangspunt genomen feiten en omstandigheden heeft kunnen afleiden dat de verdachte zich aan de confrontatie met [slachtoffer] had kunnen én had moeten onttrekken. Bij dat laatste komt het aan op een normatief oordeel. [7] Daarbij zal de rechter zijn eigen oordeel moeten vellen over wat gegeven de omstandigheden van het geval van de verdachte gevergd mocht worden. Daarbij zal hij dus niet kunnen varen op de mening van de verdachte op het moment van het feit dan wel ter terechtzitting.
13. Die constatering is van belang, omdat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij door had moeten lopen en heeft opgemerkt dat hij een verkeerde keuze heeft gemaakt. Om twee redenen kan de enkele omstandigheid dat de verdachte een dergelijk standpunt heeft ingenomen niet in de weg staan aan een beroep op noodweer. In de eerste plaats gaat het in dezen om een normatieve beoordeling door de rechter. De visie van de verdachte lijkt in dit verband geen bijzondere betekenis toe te komen. In de tweede plaats gaat het bij situaties als de onderhavige om beslissingen die in de hectiek van het moment moeten worden genomen. Machielse merkt in dit verband op dat het vraagstuk van de subsidiariteit is gebouwd op onzekerheden, waarbij het gaat om inschattingen en voorspellingen. [8] Deze inschattingen en voorspellingen moeten veelal in een zeer kort tijdsbestek, binnen één of enkele seconden, worden gemaakt. Dat geldt ook voor de afweging die de verdachte in de onderhavige zaak moest maken. Als de lat te hoog zou worden gelegd door ter terechtzitting in alle rust te bedenken welke reactie optimaal zou zijn geweest en het niet benutten daarvan de verdachte tegen te werpen, zou aan deze maatschappelijke realiteit tekort worden gedaan. [9] Het gaat er niet om of er een optimaal alternatief voor de verdediging tegen de aanranding beschikbaar was, maar of sprake was van een zodanig reële en redelijke mogelijkheid om zich aan de aanranding te onttrekken, dat van de verdachte kon worden gevergd dat hij daarvan gebruik zou maken. [10] Machielse pleit er tegen deze achtergrond voor als uitgangspunt te hanteren dat de betrokkene niet hoeft te vluchten, behoudens tegenindicaties. [11]
14. In het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 22 maart 2016 [12] wordt de vraag of de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken geplaatst in het kader van de subsidiariteit. Aan de subsidiariteitseis is in een dergelijk geval niet voldaan, omdat de verdachte zich niet behoefde te verdedigen. Daarvan is slechts sprake als is voldaan aan een feitelijk (kunnen) en een normatief (moeten) criterium. Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is volgens de Hoge Raad bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding. Ik meen dat zulks in de motivering van de verwerping van het beroep tot uitdrukking zal moeten komen. In de tweede plaats zal in de motivering van de verwerping van een beroep op noodweer tot uitdrukking moeten komen dat in de gegeven omstandigheden van de verdachte kon worden gevergd dat hij zich aan de aanranding onttrekt. [13] Dat behoeft volgens de Raad bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat onttrekking aan de aanranding geen reëel alternatief is. Het gebruik van de woorden ‘reële en redelijke’ en ‘redelijkerwijs’ noopt tot een zekere terughoudendheid in de rechterlijke toetsing. [14]
15. De omstandigheid dat de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om zich aan een confrontatie te onttrekken, wordt soms echter ook betrokken bij de beoordeling of de verdachte in wezen aanvallend – en dus zonder verdedigingswil – heeft gehandeld. [15] In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 9 juni 2010 had het hof geoordeeld dat de verdachte zich niet alleen van het slachtoffer had kunnen en moeten verwijderen, maar dat hetgeen de verdachte vervolgens heeft ondernomen niet getuigt van een wil tot verdedigen maar van het inzetten van een (tegen)aanval. [16] Volgens de Hoge Raad was die laatste vaststelling niet onbegrijpelijk en droeg deze de verwerping van het beroep op (putatief) noodweer(exces) zelfstandig.
16. In sommige uitspraken komen beide aspecten terug in de motivering van de verwerping van een beroep op noodweer: het kunnen en moeten onttrekken aan de ene kant en het ontbreken van verdedigingswil aan de andere kant. Denkbaar is dat de rechter uit de omstandigheid dat de verdachte zich niet heeft onttrokken aan de confrontatie afleidt dat het gedrag van de verdachte noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, te weten gericht op het aangaan van een confrontatie. Het komt ook dan aan op de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer.
17. Ik wijs in dit verband op een zaak waarin de verdachte eerder een opstootje had gehad met de latere slachtoffers, zich daarop naar zijn huis had begeven en een voorhamer had gepakt omdat hij bang was dat de slachtoffers hem zouden volgen. [17] Vervolgens had hij zich bij de tuinpoort voor zijn huis opgesteld. Toen de slachtoffers zich daar vertoonden, had hij hen met de hamer geslagen. Het hof verwierp het beroep op noodweer(exces) met als motivering dat de verdachte de confrontatie voor de tuinpoort had kunnen en moeten vermijden. Hij had zich immers bij zijn tuinpoort opgesteld, terwijl daartoe geen noodzaak bestond. Het hof oordeelde daarop dat de verdachte de confrontatie had opgezocht, althans het op zijn minst daarop had laten aankomen, zodat niet aannemelijk was geworden dat het handelen van de verdachte was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf of goed dan wel een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. De Hoge Raad achtte het oordeel dat de verdachte zelf de confrontatie had gezocht niet begrijpelijk, omdat de door het hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden onvoldoende grond vormden om aan te nemen dat sprake was geweest van uitlokking door provocatie die aan de aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg zou kunnen staan. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat de verdachte de confrontatie had kunnen en moeten vermijden door alsnog weg te gaan niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij nam de Hoge Raad in aanmerking dat de verdediging had aangevoerd dat de verdachte zijn huis niet binnen durfde te gaan omdat hij bang was dat de slachtoffers hem naar binnen zouden volgen, terwijl zijn vrouw en kind daar lagen te slapen.
18. De redenering van het hof in de onderhavige zaak doet denken aan die van het hof in de hiervoor onder 17 beschreven zaak. Het hof heeft uit de omstandigheid dat de verdachte de mogelijkheid onbenut heeft gelaten het café in te gaan en op die manier op afstand van [slachtoffer] te blijven, afgeleid dat het de intentie van de verdachte was de confrontatie met het slachtoffer aan te gaan. Daarin ligt als zijn oordeel besloten dat het beroep op noodweer van de verdachte niet kan worden aanvaard, omdat het gedrag van de verdachte noch op grond van diens bedoeling daarbij noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm ervan kan worden aangemerkt als verdedigend, maar - naar de kern bezien - als aanvallend, te weten gericht op het aangaan van een confrontatie. Het hof concludeert dat onder deze omstandigheden niet kan worden gesproken van een noodweersituatie.
19. In het licht van hetgeen het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd en hetgeen door de verdediging ter onderbouwing van het beroep op noodweer(exces) is aangevoerd, acht ik het oordeel van het hof niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte wegrende nadat hij was aangevallen door een groepje jongens en door [slachtoffer] was geslagen, alsmede dat hij werd achtervolgd door [slachtoffer]. De verdachte heeft verklaard dat hij het mes uit het zakje heeft gepakt “voor als het helemaal verkeerd zou gaan”, terwijl hij voorts heeft verklaard dat hij zeer angstig was en met zijn mes heeft gestoken om (de aanranding door) [slachtoffer] te laten stoppen. Voorts wijs ik erop dat [slachtoffer], zoals blijkt uit de door het hof tot uitgangspunt genomen verklaring van de verdachte, recht voor de neus van de verdachte stond, terwijl de verdachte heeft verklaard eerst met het mes te hebben gedreigd, waarna [slachtoffer] de verdachte een klap gaf. De verdachte bevond zich in een halletje met een deur waarvan hij niet wist naar welke kant hij opende. Ook in het licht van deze aan het beroep op noodweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, is het oordeel van het hof dat het de intentie van de verdachte was een confrontatie met het slachtoffer aan te gaan niet zonder meer begrijpelijk.
20. Ook het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte zich aan de aanranding door [slachtoffer] had kunnen en moeten onttrekken, acht ik niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verdachte zich in een kleine ruimte bevond en [slachtoffer] hem een klap gaf. Het hof heeft niets vastgesteld over de feitelijke mogelijkheden om in de gegeven omstandigheden het halletje te verlaten en aan de dichtbij de verdachte verkerende [slachtoffer] te ontsnappen. Zo biedt het arrest geen uitsluitsel over de vraag of sprake was van een deur die naar buiten of naar binnen toe moest worden opengetrokken. Het hof heeft in zoverre onvoldoende gemotiveerd dat sprake was van een reële en redelijke mogelijkheid zich aan de aanranding te onttrekken en of het benutten van die mogelijkheid gegeven de bedreigende situatie van de verdachte kon worden gevergd. Daarbij merk ik op dat de verdediging heeft gewezen op het fysieke overwicht van [slachtoffer] ten opzichte van de verdachte, terwijl deze “recht voor zijn neus” stond. Aldus is de mogelijkheid opengebleven dat, zoals door de raadsman in de kern is aangevoerd, de situatie voor de verdachte dermate bedreigend was, dat het betreden van het café voor de verdachte onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief voor de verdediging tegen de aanranding kon worden beschouwd.
21. Het middel slaagt.
22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG