Uitspraak
12 juni 2012
Strafkamer
nr. S 10/02643
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, van 3 juni 2010, nummer 22/005455-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Namens de benadeelde partijen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft mr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij gelijkluidende schrifturen een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te 's-Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het beroep op noodweer dan wel noodweerexces.
2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1 primair
hij op 29 december 2007 te [plaats], aan een persoon genaamd [betrokkene 1], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (te weten een scheur in de schedel en een gebroken rib), heeft toegebracht, door deze opzettelijk meerdere malen met een steel van een voorhamer tegen het hoofd en de romp te slaan;
2 primair
hij op 29 december 2007 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [betrokkene 2], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet [betrokkene 2] met een steel van een voorhamer met kracht tegen het hoofd heeft geslagen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
2.2.2. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring onder meer het volgende overwogen:
"Het hof acht voor de bewezenverklaring voorts redengevend dat de verdachte zich tijdig aan de confrontatie met de aangevers had kunnen onttrekken door via de zijdeur zijn woning binnen te gaan, zoals door hem ter terechtzitting in hoger beroep verklaard."
2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar door de verdachte het volgende verklaard:
"Op 29 december 2007 verliet ik rond 2.30 uur in [plaats], café [A]. Dit café is gevestigd aan [a-straat]. Ik had daar ongeveer 10 fluitjes bier gedronken in een tijdbestek van 3 uur. Ik was helder voor mijn gevoel. Ik liep richting mijn huis aan [de b-straat 1] in [plaats]. Mijn huis is gelegen op zo'n 300 tot 400 meter van dat café. Ik liep door het zogenoemde "[B]", een parkje. Ik hoorde herrie. Ik dacht aan herriemakende jeugd, waar ik wel vaker last van heb. Ook andere mensen hebben last van luidruchtige jeugd. Ze vernielen de boel, gebruiken drugs en dan komt de politie langs. Dat zorgt voor overlast gedurende de nachtelijke uren. Ik zag in het "[B]" twee jongens, naar later bleek, [betrokkene 1] en [betrokkene 3], zich schuldig maken aan vandalisme. Ik zei tegen hen iets van "Hee, hou op. Wat moet dat?" De afstand tussen mij en hen bedroeg toen zo'n 25 meter. Zij reageerden en riepen: "Waar bemoei je je mee? Je moet je bek houden". Ik vluchtte daarop naar huis, want de sfeer werd agressief. Ze liepen naar me toe en er ontstond een handgemeen tussen mij en hen. Het was wat duw-en-trek werk. Ik zag dat [betrokkene 1] wegrende. Daarna pakte ik [betrokkene 3] beet. Ik wilde hem meenemen naar huis om daar vervolgens de politie te bellen en hem aan de politie te overhandigen. Ik liep met [betrokkene 3] richting mijn huis. Halverwege zag ik dat [betrokkene 1] teruggekomen was met zijn broer [betrokkene 2]. [Betrokkene 2] bedreigde mij. Ik hoorde hem iets zeggen over een mes. Dat mes heb ik niet gezien. Ik heb [betrokkene 3] losgelaten en ik ben alleen naar huis gegaan. Ik rende naar huis, want ik voelde me bedreigd. Toen ik bij mijn huis aangekomen was, besloot ik om niet naar binnen te gaan, want ik hoorde mensen aankomen van wie ik vermoedde dat het [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] waren. Ik kon wel naar binnen gaan, maar ik heb dat niet gedaan. Ik pakte een steel van een voorhamer uit mijn schuur en ik wachtte hen op bij mijn tuinpoort. Ik durfde niet mijn huis binnen te gaan, omdat ik bang was dat ze mij naar binnen zouden volgen, terwijl mijn vrouw en mijn kind daar lagen te slapen. Ik voelde mij bedreigd door hetgeen kort daarvoor was gebeurd in "[B]". Ik had me aan een confrontatie kunnen onttrekken door via de zijdeur mijn woning binnen te gaan, maar dat heb ik niet gedaan.
De tuinpoort kan deels gesloten worden. Ik stelde mij op in/voor de opening van de tuinpoort, zichtbaar voor voorbijgangers, met de steel van de voorhamer in mijn hand. Links voor de poort stond een bestelbus, maar die stond niet in de weg. [Betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 3] kwamen van rechts. Ze vielen mij aan. Ik weet niet meer of ze me één voor één aanvielen of met z'n drieën tegelijk. Er volgde een snelle vechtpartij.
[Betrokkene 1] heb ik toen en daar opzettelijk meerdere malen met de steel van die voorhamer tegen het hoofd en de romp geslagen. [Betrokkene 2] heb ik met de steel van die voorhamer met kracht tegen het hoofd geslagen.
Ik ben ook gewond geraakt. Ik heb letsel aan mijn knie en een bloedneus opgelopen. De vechtpartij vond plaats zo'n dertig centimeter buiten mijn tuinpoort."
2.3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
"De voorgeschiedenis
Het incident in [B] is onlosmakelijk verbonden met het latere incident. Immers, hetgeen in het parkje is voorgevallen heeft de psyche van cliënt beïnvloed. Met andere woorden, omdat cliënt is mishandeld en bedreigd in het park, heeft hij zich van het groepje jongeren een beeld gevormd. En dat beeld is er een van agressie. Vandaar kort een aantal opmerkingen over het voorval in [B].
Baldadigheid
Uit de stukken blijkt dat cliënt op enig moment, nadat hij het café verliet, jongeren heeft aangesproken op baldadig gedrag in [B]. Deze baldadigheid wordt door de getuige [betrokkene 2] bevestigd (p. 103). Ook buurtbewoners (p. 67) hoorden geluid dat past hij baldadig gedrag, in dit geval het plegen van vernieling.
Het is dus aannemelijk dat de groep waartoe de latere slachtoffers behoren, vernielingen pleegde. Het is ook aannemelijk dat cliënt een nobel doel beoogde. De officier van justitie zei ter terechtzitting in Alkmaar dat hij ervan uit ging dat cliënt "terecht is opgetreden tegen wangedrag". Of het verstandig was, is een ander verhaal.
Cliënt mishandeld
Volgens cliënt nemen de jongeren, nadat hij hen had aangesproken, direct een dreigende houding aan (p. 90). Tussen cliënt en een tweetal jongens (naar later blijkt: de getuigen [betrokkene 3] en [betrokkene 1]) is een vechtpartij ontstaan. Volgens cliënt zijn over en weer klappen uitgedeeld. Cliënt stelt zelf ook geweld te hebben moeten toepassen. Zo zou hij een van de jongens op het hoofd hebben geraakt. Deze jongen is vervolgens door cliënt tegen de grond gewerkt (p. 90). Cliënt heeft hem in bedwang willen houden om hem vervolgens mee naar huis te nemen en over te dragen aan de politie. Cliënt had geen mobiele telefoon bij zich, dus moest wel naar huis om de politie in te schakelen.
Uit het dossier blijkt dat de jongere die door cliënt aan de politie zou worden overgedragen, de getuige [betrokkene 3] betreft. [Betrokkene 3] verklaart over dit voorval anders. Er zou volgens [betrokkene 3] geen enkele aanleiding zijn geweest; cliënt zou uit het niets direct op hem zijn afgekomen (p. 109). Kortom, cliënt is de agressor, de initiatiefnemer tot het geweld. Is dit geloofwaardig? [Betrokkene 3] ontkent immers ook de vernieling van de prullenbak, waarvan wel vast staat dat deze vernieling daadwerkelijk is gepleegd. Bovendien geeft [betrokkene 3] aan dat hij dronken was (p. 108). Ook kan hij zich grote delen van de avond niet meer herinneren. Zijn verklaring blinkt, voorzichtig uitgedrukt, niet uit in betrouwbaarheid.
Volgens de getuige [betrokkene 2] zou cliënt "redelijk agressief de kant van [betrokkene 3]" zijn opgekomen (p. 97).
In zijn verklaring van 29 december 2007 geeft de getuige [betrokkene 2] in eerste instantie aan dat er een woordenwisseling zou zijn ontstaan en dat er geen enkele klap zou zijn uitgedeeld; in diezelfde verklaring wijzigt hij nadien zijn versie op het incident en zou cliënt [betrokkene 3] ineens bij de keel hebben gegrepen. Opmerkelijk, omdat dit bij de keel grijpen door cliënt in geen enkele andere verklaring, zelfs niet in die van [betrokkene 3] zelf, voorkomt. Kortom, wat dat aangaat, staat de verklaring van [betrokkene 2] ook min of meer op zichzelf.
Daar komt bij dat het ook niet erg aannemelijk is dat cliënt als eenling een aantal jongeren midden in de nacht agressief bejegent en deze jongeren in zijn eentje te grazen heeft willen nemen.
Ik wijs nog op de verklaring van de vader van cliënt (p.87). Deze getuige heeft een ruzie gehoord midden in de nacht. Bovendien zou hij hebben gehoord dat iemand "Hou op!" riep. Hij meende daarbij de stem van zijn zoon, cliënt dus, te hebben herkend. Uit deze verklaring kan worden afgeleid dat cliënt in ieder geval niet de aanstichter was, maar dat cliënt zich heeft moeten verdedigen. Een agressor roept immers niet "Hou op!".
Kortom, cliënt krijgt er van langs in het park. Cliënt wordt belaagd door in ieder geval een tweetal jongens. Cliënt is niet de agressor, integendeel!
Terwijl cliënt, [betrokkene 3] in bedwang houdt, heeft volgens cliënt een van de twee jongeren zijn broer, [betrokkene 2], gehaald (p. 90). Dit moet dan wel de aangever [betrokkene 1] zijn geweest, omdat deze als enige een broer [betrokkene 2] heeft. [Betrokkene 3] (p. 109) verklaart: "Bovendien: ik zag dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] toen aan kwamen rennen. Ze probeerden mij te helpen." Het is dus aannemelijk dat na de eerste schermutselingen de ene broer [betrokkene 1] de andere heeft gehaald en gezamenlijk naar cliënt zijn teruggerend.
Cliënt verklaart: "Ik zag dat die jongens hard aan kwamen rennen. Ik hoorde dat broer [betrokkene 2] riep: 'We pakken je, ik pak mijn mes'. Ik heb die andere jongen toen losgelaten. Ik ben vervolgens tegen mijn been geschopt door [betrokkene 2]. Het was een zijdelingse trap tegen mijn knie. Ik ben hierna naar huis gerend. De situatie werd te angstig en te bedreigend voor me." (pag. 90)
Dat is niet niks. Een tweetal jongeren, waarvan vaststaat dat deze stevig gebouwd zijn, komen hard hollend op cliënt af. Bovendien wordt tegen cliënt geroepen: "We pakken je!" of woorden van gelijke strekking. [Betrokkene 3] verklaart (pag. 111): "Woorden in de strekking van 'we pakken je' zouden gezegd kunnen zijn." Alsof dat nog niet genoeg is, wordt de dreiging versterkt door te suggereren dat ze een mes hebben. Ook wordt cliënt op zijn lichaam getrapt.
[Betrokkene 2] (p. 100) verklaart in antwoord op een vraag van de politie of een van hen drieën cliënt op dat moment heeft geslagen: "Dat moest haast wel, want wij waren met z'n drieën en hij alleen (...). "In feite zegt dit alles. De mishandeling wordt dus ook door de getuige [betrokkene 2] bevestigd.
Bedreiging met mes
Ook bevestigt [betrokkene 2] te hebben geroepen dat hij een mes zou trekken. Weliswaar een "zogenaamd" mes (p. 99
en 42), maar dat kon cliënt niet weten.
Om deze redenen heeft cliënt zich genoodzaakt gezien [betrokkene 3] los te laten. Cliënt was, zo stelt hij, zeer angstig. Bang voor mishandeling, angstig voor trappen, klappen en/of steken met een mes. Die dreiging is, ook gelet op de verklaring van [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3], uiterst reëel.
Daar komt bij dat er sprake was van een overtalsituatie: drie tegen één.
Bovendien moet niet onderschat worden dat met name de gebroeders [betrokkene 1 en 2] stevig van postuur zijn, waarvan aan te nemen is dat zeker in de nachtelijke uren alleen al om deze reden hiervan meer dreiging uit kan gaan dan van een iel gebouwd persoon.
Allerlei aspecten dus die maken dat cliënt verstandig was en heeft gedacht: dit ga ik niet winnen. Het werd cliënt te link.
Weggevlucht
Cliënt is rennend de plek des onheils ontvlucht.
[Betrokkene 3] (p. 109) verklaart: "Ik zag dat die man na de woordenwisseling weg rende. Hij rende in de richting van de Hoofdstraat af. "Het feit dat cliënt rende, past niet bij iemand die zich als agressor heeft opgesteld, dan wel de agressie heeft uitgelokt. In tegendeel. Wat de verdediging betreft, blijkt overduidelijk uit het dossier de voor cliënt uiterst dreigende situatie.
Een overtalsituatie, mishandelingen, een dreigement om een mes te gebruiken. Wie onder dergelijke omstandigheden geen angst kent, is geen man van vlees en bloed. Cliënt heeft tot dit moment, wat mij betreft, gedaan wat hij moest doen.
Incident nabij het erf van cliënt
Cliënt is in vliegende vaart naar huis gerend. Cliënt wilde niet dat de jongeren te weten zouden komen waar hij woonde. Thuis lagen zijn vrouw en twee kleine kinderen te slapen. Cliënt wilde, en dat is wat mij betreft volstrekt begrijpelijk, de agressieve heren van zijn erf houden. Hij wilde de ellende niet naar zijn thuissituatie verplaatsen.
Cliënt voelde de dreiging. Om deze reden zocht hij een voorwerp om zich te verdedigen voor het geval de jongens cliënt tot de woning zouden zijn gevolgd. Dat risico was groot. De groep van de gebroeders [betrokkene 1 en 2] en [betrokkene 3] heeft vanzelfsprekend kunnen waarnemen in welke richting cliënt liep. Het was dan ook logisch te veronderstellen dat de drie jongeren ook de richting van cliënt zouden oplopen.
In zijn emotie en onrust heeft cliënt ter mogelijke verdediging een steel van de voorhamer gepakt. Vervolgens is hij achter het hek op zijn erf gaan staan. Uiteindelijk blijkt, tot overmaat van ramp, dat de jongens inderdaad cliënt kennelijk zijn gevolgd. Dat dit wel haast een bewuste achtervolgingsactie moet zijn geweest, blijkt uit de verklaring van [betrokkene 2] (p. 98). "We bewogen ons in de richting van [de b-straat] en de man stoof weg. Wij gingen ook die kant op (...)."
Ik wijs nog op de verklaringen van [betrokkene 2] (pag. 98) waarin hij over de situatie in het [B] onder meer verklaart: "Ik stond toen al in de steeg achter Concordia. Ik wilde naar huis toe." En in een latere verklaring (pag. 102) "Toen kwam [verdachte]. Ik was al in de steeg bij Concordia." Concordia is gelegen tegenover de uitgang richting [de b-straat]. Met andere woorden, het feit dat onder meer [betrokkene 2] nadien toch achter cliënt aan richting [de b-straat] is gelopen, bevestigt dat het kennelijk een bewuste actie was omdat [betrokkene 1] eerder juist "al in de steeg bij Concordia" was en dus kennelijk een andere kant op wilde.
Van belang acht ik dat cliënt heeft verklaard dat nadat hij door de poort zijn erf op was gerend, hij de jongens hoorde roepen "wij pakken je en weten je te vinden". (pag. 91 en p.v. terechtzitting eerste aanleg d.d. 17 juli 2008) Die verklaring vindt tot op zekere hoogte steun in een verklaring van [betrokkene 2] (pag. 42) tegenover de politie: "Wij zijn toen eerst achter die man aangegaan, omdat hij zo agressief tegenover [betrokkene 3] was. We hebben toen van alles geroepen. We hebben toen best wel wat gezegd."
Op enig moment krijgt cliënt dus de drie jongens in het vizier. De drie jongens krijgen cliënt in de gaten. Er ontstond dus contact tussen de heren.
(...)
Ik wijs op de verklaring van [betrokkene 2] (p. 97). "Ik ben er naar toegerend om die man aan te vliegen. Ik kreeg de kans niet, want ik lag al. Ik weet niet hoe." Wat mij betreft, kan deze uitlating van [betrokkene 2] niet anders inhouden dan dat cliënt werd aangevallen. Juridisch vertaald: op dat moment was er sprake van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.
(...)
Verklaring cliënt 29 december 2007
De rechtbank pint in haar vonnis cliënt vast op een verklaring van 29 december 2007 tegenover de politie. Cliënt zou aldaar onder meer hebben verklaard: "Toen ik zag dat de heren ter hoogte van de poort waren, ben ik door de poort heen mijn erf afgestapt. Ik wilde de heren angst aanjagen door middel van de steel."
Het aanhalen van die verklaring en het gebruiken als bewijsmiddel is om diverse redenen onjuist.
* Passage uit context gehaald
In de eerste plaats lijkt die passage uit de context gehaald. Immers, in de zinnen erna specificeert cliënt de zojuist door hem beschreven situatie (pag.91). Hij zegt, vrij vertaald, dat hij de steel eerst op zijn eigen erf naast de poort had gezet, dat hij vervolgens de jongens zag komen aanlopen, dat hij ondertussen hoorde 'we komen je halen', dat hij zag dat ze een bezemsteel hadden, dat een van de jongens de bezem in de lucht stak en dat hij deze klaar had om mee te slaan en dat cliënt zich erg bedreigd voelde. Toen heeft cliënt de steel van de voorhamer gepakt en is het geëscaleerd.
Het is dus niet zo dat cliënt op basis van de aangehaalde passage het initiatief tot het geweld heeft genomen. Ter zitting in eerste aanleg heeft cliënt ook verklaard: "Ik ben aangevallen en heb mij verdedigd."
(...)
Kortom, niet kan worden vastgesteld dat cliënt als eerste agressief was, als eerste geweld heeft gebruikt. Integendeel!
Cliënt reageert en verdedigt zich tegen een overmacht van drie man. Hij wordt aangevallen, maar heeft in zijn hoofd natuurlijk nog de angst van het voorval van enkele minuten daarvoor in [A]. Laten we niet vergeten dat cliënt daar enige trappen en klappen heeft gehad, maar nog belangrijker: dat hij daar te horen heeft gekregen dat er een mes zou worden gebruikt. En terwijl cliënt al op zijn eigen erf staat, hoort bij de mannen roepen dat "ze" hem wel zullen pakken en hem wel zullen weten te vinden.
Een buitengewoon beangstigende toestand. Een toestand waarin cliënt zijn leven niet meer zeker voelde. Cliënt kon zelf wat worden aangedaan, de belagers zouden zijn erf op kunnen komen met alle gevolgen van dien. En één ding is zeker: cliënt was absoluut niet de agressor.
Volgens cliënt ging het allemaal erg snel. Kennelijk heeft hij iemand op het hoofd geraakt. Niet eens bewust, maar puur om de heren van zich af te houden.
(...)
Daarentegen stelt cliënt (p.91) dat een van die jongens een bezemsteel als wapen heeft gebruikt. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 3] stellen hier niets van te weten, maar uit de verklaring van de echtgenote van cliënt blijkt dat voor de woning na het incident een bezem is aangetroffen (p. 125). Deze bezem was niet van haar. Dit zou kunnen duiden op het feit dat de jongens de bezemsteel daadwerkelijk hebben gebruikt en dat deze bezemsteel na het incident ter plaatse achter is gelaten. Mogelijk dat de bezemsteel bij de ruimschoots voorhanden zijnde andere woningen in de nabijheid is meegenomen.
Niet alleen de verbale dreigementen, niet alleen het trappen en het schoppen, maar ook het noemen van een mes, het roepen van "We pakken je", het achtervolgen, de overtalsituatie en het gebruiken van een bezemsteel als wapen, dit alles in onderling verband beschouwd, het kan niet anders dan dat cliënt onder die omstandigheden zich als eenling, die bedreigd en aangevallen werd, mocht en moest verdedigen tegen de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.
Wat de verdediging betreft een schoolvoorbeeld van noodweer.
(...)
Resumerend
Cliënt werd aangevallen, cliënt werd bedreigd. Niet andersom. Het enige dat cliënt kon en moest doen, is wat hij gedaan heeft: zichzelf verdedigen.
Dat de gevolgen ernstig zijn, is buitengewoon triest. Maar dat doet niet af aan het feit dat er sprake is van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding waartegen cliënt zich moest verdedigen.
Een en ander past ook bij de opmerking die [betrokkene 3] ter plaatse al bij de politie zou hebben geuit: "(...) Het is hun eigen schuld, ze zijn geslagen met een knuppel (...)" (p. 16). Met 'hun' worden de gebroeders [betrokkene 1 en 2] bedoeld. Kennelijk vond [betrokkene 3] dat de broers [betrokkene 1 en 2] het onheil over zichzelf hebben afgeroepen.
Noodweer
Verwerping verweer door rechtbank
De rechtbank heeft in haar vonnis de verweren van de verdediging verworpen. Onder meer stelt de rechtbank dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat cliënt op zijn eigen erf werd aangevallen. Nu zou je kunnen twisten of cliënt nu net op dan wel net naast zijn erf stond, maar feit is dat ik u eerder heb voorgehouden dat niet cliënt maar diens belagers de agressors waren. Het feit dat uit de verklaringen van [betrokkene 2] blijkt dat hij van zijn kennelijke eerder voorgenomen route naar huis via Concordia afwijkt en samen met de andere heren achter cliënt aangaat, het feit dat tijdens het pad van [B] naar de woning van cliënt intimiderende opmerkingen als 'we weten je te vinden' worden geuit bevestigen dit beeld.
Weg kunnen gaan?
De rechtbank oordeelt vervolgens dat cliënt de door hem gevreesde confrontatie uit de weg had kunnen gaan door zijn woning binnen te gaan. Die constatering staat wat mij betreft een noodweersituatie niet in de weg. Vooropgesteld, cliënt staat nota bene op zijn eigen erf. In feite stelt de rechtbank dat hij op dat moment niet zijn eigen grond zou moeten staan, maar zou hebben moeten vluchten. Cliënt mocht daar staan. En volgens cliënt moest hij daar staan om een gewelddadige confrontatie juist af te wenden en te voorkomen dat de belagers zijn woonterrein zouden doordringen.
Daarnaast is maar de vraag of cliënt het gevaar zou hebben afgewend door in huis te gaan. Cliënt mocht immers op zijn eigen erf staan en had onder meer de vrees dat het geweld zich naar zijn eigen erf en woning verplaatste. Diens vrouw en twee kinderen lagen thuis te slapen. Gelet op de eerdere geweldplegingen, bedreiging en intimidatie is het niet irreëel te veronderstellen dat het geweld niet zou zijn gestopt.
Bovendien geldt in de rechtspraak geen onverhard vluchtvereiste meer. In HR 21 november 2000, NJ 2001, 160 (m.nt. De Hullu) was sprake van een situatie in een discotheek. Het hof had feitelijk vastgesteld dat de verdachte na eerder duw- en trekwerk zich uit de voeten kon maken. Om die reden honoreerde het hof het noodweerverweer niet. De Hoge Raad casseerde echter. Nu na het eerdere duw- en trekwerk de verdachte plotseling om de nek werd gepakt, kon sprake zijn van een situatie welke noopte tot verdediging tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding.
Zo is het ook in de zaak van cliënt. Weliswaar zou gesteld kunnen worden dat cliënt na de eerdere aanranding in [B] zou hebben kunnen vluchten door de woning in te gaan, het laat onverlet dat geen sprake was van een aanranding in de fase waarin de jongeren van [B] naar de woning liepen, en cliënt onverhoeds nabij zijn eigen erf werd geconfronteerd met een ogenblikkelijk en wederrechtelijke aanval.
De rechtbank in Rotterdam (10 april 2009, LJN B15885) liep alle door het OM aangedragen vluchtmogelijkheden om zich aan een dreigende aanval te onttrekken na, en oordeelde dat gelet op alle omstandigheden van het geval, vluchten "niet reëel" geacht werd. In HR 21 november 2006, NJ 2006, 650 is eveneens aanvaard dat het - simpelweg - wel fair moet zijn om onder de omstandigheden te eisen dat de verdachte had moeten vluchten, ook als vaststaat dat hij had kunnen vluchten. Recentelijk nog oordeelde de Hoge Raad dat "weglopen voor de verdachte onder de gegeven omstandigheden niet als een reëel alternatief kon worden beschouwd."
Het moet dus ook nog eens een realistische keuze zijn om de woning in te gaan. Door dit criterium te hanteren wordt voorkomen dat achter de tafel vanuit - bij wijze van spreken - de luie stoel prachtige alternatieve handelingen kunnen worden bedacht. Het gaat er echter om dat we ons trachten te verplaatsen in cliënt op dat moment, onder die omstandigheden. Wetende dat je door een drietal knapen bent aangevallen, wetende dat ze jou achterna lopen, wetende dat ze roepen dat ze je weten te vinden, wellicht zelfs met een bezemsteel in de handen enz. Mag je dan verwachten dat cliënt de heren toestaat op zijn eigen erf te komen, met het risico dat zijn huis wordt belaagd, zijn vrouw en kinderen worden gestoord? Is het niet veel logischer dat cliënt bij de poort, in zijn eigen tuin, de toegang wil versperren om onheil te voorkomen?
Op eigen erf blijven?
Ik heb al aangegeven dat cliënt na de eerste fase in [B] op zijn eigen erf is gaan staan. Cliënt stelt zelf dat hij daarna in de poort is gaan staan. Nadat de belagers zichtcontact hebben gekregen met cliënt is het ontaard in geweld.
Cliënt verklaart dat hij is aangevallen. Daarbij is hij inderdaad buiten zijn erf gekomen. Ik wijs wederom op de verklaring van [betrokkene 2] (p. 97). "Ik ben er naar toegerend om die man aan te vliegen." Ook [betrokkene 2] bevestigt dus dat cliënt nabij de poort werd aangevallen.
De eis stellen dat cliënt maar op zijn erf had moeten blijven is niet reëel. Alsof cliënt binnen het hek volkomen veilig zou moeten zijn!
Politie bellen?
Cliënt woont in [plaats]. Een dorpje van zo'n 4000 inwoners zonder eigen politiebureau. Politie moet dus van ver komen. Het zou dus wel de nodige tijd hebben gevergd alvorens de politie zou zijn gearriveerd.
Steel gepakt?
Het is vaste rechtspraak dat het tevoren bewapenen, zelfs al gaat het om vuurwapens, niet een voor noodweer fatale vorm van verwijtbaarheid oplevert. Anders gezegd, ook indien een verdachte een wapen bij zich steekt, kan hij handelen in noodweer (vgl. HR 23 oktober 1984, NJ 1986, 56 (Bijlmer noodweer); HR 27 mei 2003, NJ 2003, 512 (Tilburgse juwelier Pijnenburg).
De Hoge Raad lijkt zich de laatste jaren soepeler op te stellen voor wat betreft de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om met succes een beroep op noodweerexces) te kunnen doen. Een voorbeeld hiervan is de uitspraak die ook in eerste aanleg door de verdediging is aangehaald, te weten:
* Hoge Raad, 28 maart 2006, NJ 2006, 509, LJN AU8087. In die zaak wilden drie taxichauffeurs verhaal halen bij een klant die een rit niet had betaald. Zij zochten die klant op in diens woning. Van te voren was er nog telefonisch contact geweest met de vrouw van het latere slachtoffer, waarin de vrouw had aangekondigd dat haar man met een koevoet geweld zou gaan gebruiken. Kortom: de verdachte taxichauffeur begaf zich bewust in een uiterst risicovolle situatie. Desondanks overwoog de Hoge Raad dat deze omstandigheid op zichzelf niet uitsluit dat sprake kan zijn van een noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr Pro, in aanmerking genomen de ernstige agressie van het latere slachtoffer.
Primair bepleit de verdediging cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging wegens noodweer.
Noodweerexces
Subsidiair doet de verdediging een beroep op noodweerexces, voor het geval u van oordeel bent dat cliënt de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden.
Voor het honoreren van noodweerexces geldt de eis van de dubbele causaliteit. Deze dubbele causaliteit houdt in:
1. De hevige gemoedsbeweging moet zijn veroorzaakt door de ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding;
2. De hevige gemoedsbeweging moet de oorzaak van de excessieve reactie van de verdachte zijn.
De Hoge Raad lijkt zich de laatste jaren soepeler op te stellen voor wat betreft de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om met succes een beroep op noodweer(exces)te kunnen doen.
Voor cliënt is het helder: angst, dreiging en overtalsituatie, bij zijn eigen woning, de eerdere schermutseling in [B], het reële vermoeden dat een mes zou worden gebruikt, het naroepen "We pakken je!", het achtervolgen, het gebruik van een bezemsteel enz.
Als cliënt zich onder deze omstandigheden wellicht disproportioneel heeft gedragen, kan dit enkel zijn terug te voeren op de hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de aanranding.
In dit kader wijs ik nog op een uitspraak van de Hoge Raad d.d. 13 juni 2006, NJ 2006, 343, LJN AW3569. De Hoge Raad oordeelde dat deze hevige gemoedsbeweging niet enkel behoeft te zijn veroorzaakt door de aanranding. Voldoende is dat de hevige gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar dat ook bepaalde andere factoren mede kunnen hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.
Uit het voorgaande kan, wat de verdediging betreft, niets anders volgen dan dat aannemelijk is dat cliënt vol zat met angst. Deze angst is de reden om van zich af te slaan. Deze angst is enkel ingegeven door de aanranding. De situatie in [B] speelt daarbij vanzelfsprekend ook een rol, nu cliënt enkele minuten voor het tenlastegelegde incident al te weten is gekomen waartoe deze jongeren in staat waren.
Putatief noodweer(exces)
Mocht al niet kunnen worden vastgesteld dat cliënt werd aangevallen, dan beroept cliënt zich op putatief noodweer(exces). Cliënt mocht, gelet op alle omstandigheden veronderstellen dat de heren hem achterna zaten en cliënt zouden hebben willen aanvallen.
Kortom: meer subsidiair bepleit ik cliënt tot ontslaan van alle rechtsvervolging wegens putatief noodweer(exces).
Conclusie
Kort en goed: primair noodweer, subsidiair noodweerexces, meer subsidiair putatief noodweer(exces).
In alle gevallen leidt dit er toe dat cliënt dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging."
2.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota bepleit dat de verdachte een beroep op (putatief) noodweer dan wel (putatief) noodweerexces toekomt, en dat hij daarom dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Het hof gaat - gelet op de gebezigde bewijsmiddelen - uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De verdachte is na een fysieke confrontatie tussen hem en [betrokkene 3] en [betrokkene 1] in het zogenoemde [B] in [plaats] richting zijn huis aan [de b-straat] gerend. Bij zijn huis aangekomen heeft de verdachte een steel van een voorhamer uit de schuur gepakt en deze ter hand genomen, waarna hij zich in of voor de opening van de tuinpoort voor zijn huis heeft opgesteld in afwachting van de eventuele komst van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met wie hij eerder bedoelde confrontatie had gehad in "[B]", en van wie verdachte vermoedde dat zij hem achtervolgden. De verdachte heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2], die tevoren niet bekend waren met verdachtes adres, met de steel van bedoelde voorhamer geslagen toen zij zich vergezeld van [betrokkene 3], even later in/voor bedoelde tuinpoort vertoonden.
Het hof stelt - mede gelet op de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring - vast dat deze confrontatie in/voor bedoelde tuinpoort door de verdachte vermeden had kunnen en moeten worden. De verdachte heeft zich immers, zichtbaar voor voorbijgangers, bij zijn tuinpoort opgesteld terwijl daartoe geen noodzaak bestond. Hij heeft zodoende de confrontatie gezocht, althans het op zijn minst daarop laten aankomen, terwijl hij nu juist kort daarvoor in "[B]" reeds een handgemeen had gehad met [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Met name dit eerdere handgemeen had voor de verdachte reden moeten zijn geweest om een tweede confrontatie niet te zoeken of het daarop te laten aankomen.
Het hof acht het, gelet op het vorenoverwogene, niet aannemelijk geworden dat het handelen van de verdachte was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf of goed dan wel een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.
Van putatief noodweer(exces) is evenmin sprake. De verdachte kon en behoorde in te zien dat zich geen situatie voordeed waarin hij genoodzaakt was met de hamersteel - een geducht wapen - op de jongens in te slaan. Dat handelen is verwijtbaar.
Het hof verwerpt derhalve het beroep in al zijn onderdelen."
2.5. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Gedragingen van de verdachte voorafgaande aan de wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer kunnen onder omstandigheden in de weg staan aan het slagen van een beroep op noodweer(exces) door de verdachte. Dat is bijvoorbeeld het geval indien de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie van het latere slachtoffer en hij aldus uit was op een confrontatie (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU8087, NJ 2006/509).
2.6. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich zichtbaar voor voorbijgangers bij zijn tuinpoort heeft opgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat daartoe geen noodzaak bestond, dat de verdachte dusdoende zelf de confrontatie heeft gezocht, althans het op zijn minst daarop heeft laten aankomen, en dat het gelet hierop niet aannemelijk is geworden dat het handelen van de verdachte was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of een anders lijf of goed dan wel door een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. De door het Hof aan de verwerping van het verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden sluiten op zichzelf niet uit dat ten aanzien van de ten laste van de verdachte bewezenverklaarde gedragingen sprake was van noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr Pro. Die feiten en omstandigheden vormen onvoldoende grond om aan te nemen dat hier sprake is van uitlokking door provocatie als bedoeld in 2.5 die aan de aanvaarding van het beroep op noodweer in de weg kan staan. De verwerping van het verweer is dus ontoereikend gemotiveerd.
2.7. Voor zover het Hof daarnaast aan de verwerping van het verweer nog ten grondslag heeft gelegd dat geen sprake is geweest van de noodzaak tot verdediging omdat de verdachte de confrontatie had kunnen vermijden door alsnog weg te gaan, heeft te gelden dat de vraag of de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken, niet in algemene zin is te beantwoorden. Het komt aan op de omstandigheden van het geval (vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BM7508, NJ 2010/301). Het oordeel van het Hof dat de verdachte de confrontatie had kunnen en moeten vermijden door alsnog weg te gaan, is, mede in het licht van hetgeen door de raadsman en de verdachte is aangevoerd - inhoudende dat de verdachte zijn huis niet binnen durfde te gaan, omdat hij bang was dat [betrokkene 3], [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hem naar binnen zouden volgen terwijl zijn vrouw en kind daar lagen te slapen - niet zonder meer begrijpelijk.
2.8. Het middel is gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen van de benadeelde partijen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 12 juni 2012.