ECLI:NL:PHR:2018:1455

Conclusie

Zaaknr: 18/01732 mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 9 november 2018 Conclusie in het incident inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

eiseres in het incident,

advocaat: mr. C. Reijntjes-Wendenburg

tegen

[de man]

(hierna: de man),

verweerder in het incident,

advocaat: mr. T. Dohmen.

Deze zaak betreft in hoofdzaak een vordering van de vrouw tot (door)betaling van door de man ontvangen Duits ‘Kindergeld’. Het thans aan de orde zijnde incident betreft echter uitsluitend een vordering tot zekerheidstelling op de voet van art. 235 jo Pro. 418a Rv. Meer precies betreft het de vordering van de vrouw om aan de – na aanvulling door het hof op de voet van art. 32 Rv Pro. – toegewezen verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad van de veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van het vonnis in eerste aanleg aan haar heeft voldaan, de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.

Ik volsta daarom met vermelding van enkele feiten en een verkorte weergave van het procesverloop.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In dit incident kan – voor zover thans in cassatie van belang – worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

(i) Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, uit welke relatie twee kinderen zijn geboren.

(ii) De man is van 14 maart 2005 tot 30 juni 2007 werkzaam geweest in
Duitsland, op grond waarvan hij aldaar over deze periode een aanspraak heeft gekregen op Duits ‘Kindergeld’. Dit Kindergeld is hem door de Familienkasse te Aken, Duitsland bij beslissing van 2 oktober 2007 toegekend en uitgekeerd over de periode van juli 2005 tot maart 2007, ter hoogte van een bedrag van € 5.821,02.

(iii) Nadien is de relatie tussen partijen beëindigd. Vanaf de verbreking van de gemeenschappelijke huishouding per 1 juli 2007, heeft de vrouw de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen gedragen, onder meer uit door haar ontvangen (Nederlandse) kinderbijslag.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 2 mei 2011 heeft de vrouw bij de rechtbank Maastricht gevorderd de man te veroordelen aan haar het bedrag van € 5.821,02 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.

1.3

Bij verstekvonnis van 8 juni 2011 heeft de rechtbank deze vordering toegewezen.

1.4

De man is van dit vonnis bij dagvaarding van 28 maart 2013 in verzet gekomen. De vrouw heeft verweer gevoerd.

1.5

Bij tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank (inmiddels: de rechtbank Limburg) de man ontvankelijk verklaard in zijn verzet en tot bewijslevering toegelaten.

1.6

Bij eindvonnis van 12 augustus 2015 heeft de rechtbank de man niet geslaagd geacht in het bewijs waartoe hij was toegelaten, zijn overige verweer verworpen en het verzet ongegrond verklaard.

1.7

De man is van het eindvonnis van 12 augustus 2015 bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft daarbij, voor zover in cassatie van belang, geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis (het verzetvonnis), en, opnieuw rechtdoende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- tot het ontvangen van de man in zijn verzet;

- tot vernietiging van het vonnis van 8 juni 2011 (het verstekvonnis);

- tot afwijzing van de vordering van de vrouw;

- tot verklaring voor recht dat al hetgeen hij op grond van het verstekvonnis aan de vrouw heeft betaald, onverschuldigd is betaald; en

- tot veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan hem van hetgeen hij onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.8

De vrouw heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld, welk beroep thans, in het incident in cassatie, niet van belang is en hier inhoudelijk niet verder aan de orde komt.

1.9

Nadat het hof bij tussenarrest van 31 januari 2017 de vrouw tot bewijslevering had toegelaten, heeft het hof bij eindarrest van 30 januari 2018 de vrouw in het bewijs waartoe zij was toegelaten niet geslaagd geacht, het beroep van de man echter wel geslaagd geacht en, voor zover thans van belang, het eindvonnis van 12 augustus 2015 en het verstekvonnis vernietigd, de vordering van de vrouw alsnog afgewezen en de vrouw veroordeeld om al hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente, aan de man terug te betalen.

1.1

De vrouw heeft tegen dit arrest – tijdig^[2]– beroep in cassatie ingesteld en heeft afgezien van (verdere) schriftelijke toelichting. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht. De vrouw heeft gerepliceerd. De man heeft van dupliek afgezien.

1.11

Bij verzoek van 29 mei 2018 heeft de man het hof gevraagd om het eindarrest van 30 januari 2018 aan te vullen op de voet van art. 32 Rv Pro., nu daarin niet was beslist over de gevraagde uitvoerbaarheid bij voorraad. De vrouw heeft zich tegen dit verzoek verweerd. Zij heeft daarbij verzocht, ingeval toch tot uitvoerbaarheid bij voorraad zou worden beslist, hieraan de voorwaarde te verbinden dat door de man zekerheid wordt gesteld.

1.12

Het hof heeft bij arrest van 10 juli 2018 zijn eindarrest van 30 januari 2018 aangevuld in de zin van art. 32 Rv Pro., in die zin dat de in het dictum daarvan opgenomen veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van hetgeen de man op grond van het verstekvonnis aan haar heeft voldaan, uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof heeft daaraan geen voorwaarde tot zekerheidstelling verbonden.

Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“2.1. Het hof stelt voorop dat in het arrest van 30 januari 2018 abusievelijk niet is beslist op de vordering van [de man] om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. In de overwegingen van het arrest is geen overweging over de uitvoerbaar bij voorraadverklaring opgenomen en ook in het dictum van het arrest is over het betreffende verzoek geen beslissing vermeld (ook niet een afwijzing van het meer of anders gevorderde). Het hof moet dus alsnog op het verzoek van [de man] beslissen. Dat [de vrouw] inmiddels cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van 30 januari 2018, doet daar niet aan af.

2.2.

Op grond van artikel 233 lid 1 Rv Pro kan de rechter, indien dit wordt gevorderd, bepalen dat zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. [de vrouw] heeft in de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Mede gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv Pro vervatte tweeconclusieregel stond het [de vrouw] in beginsel niet meer vrij om dat verweer alsnog te voeren in de bovenvermelde brief van haar advocaat van 26 juni 2018. Gelet daarop ligt het voor de hand het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring toe te wijzen.

2.3.

In de procedure die tot het arrest van 30 januari 2018 heeft geleid, heeft [de vrouw] evenmin het verzoek gedaan om aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat tot een door het hof in goede justitie nader te bepalen bedrag zekerheid wordt gesteld. Mede gelet op de zojuist genoemde tweeconclusieregel stond het [de vrouw] in beginsel ook niet meer vrij om dat verzoek alsnog te doen in de brief van haar advocaat van 26 juni 2018. Om die reden lig het niet voor de hand het verzoek tot zekerheidstelling nu nog toe te wijzen.

2.4.

Ook indien het verweer dat [de vrouw] in de brief van 26 juni 2018 tegen vordering tot de uitvoerbaar bij voorraadverklaring heeft gevoerd, in de beoordeling wordt betrokken, brengt dat niet mee dat het verzoek tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden afgewezen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en dat de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Voorkomen moet immers worden (dat) het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 30). Bij de over de uitvoerbaarheid bij voorraad te verrichten belangenafweging is dus een belangrijk gezichtspunt dat het hof in het arrest de vordering van [de man] tot veroordeling van [de vrouw] tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 betaalde bedragen, toewijsbaar heeft geoordeeld. Het hof komt tot de conclusie dat het arrest van 30 januari 2018 alsnog uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.

2.5.

Het hof acht, ook indien het gestelde in de brief van 26 juni 2018 in de beoordeling wordt betrokken, onvoldoende redenen aanwezig om aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het arrest de voorwaarde te verbinden dat door [de man] zekerheid wordt gesteld. Op grond van het arrest van 30 januari 2018 heeft [de man] het recht op terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis van 8 juni 2011 door hem betaalde bedragen, zodat hij daarover weer vrij kan beschikken. Aan dat recht op terugbetaling wordt naar het oordeel van het hof in dit geval te veel afbreuk gedaan indien daaraan de genoemde voorwaarde wordt verbonden. Hetgeen [de vrouw] heeft betoogd over een restitutierisico aan de zijde van [de man] acht het hof bovendien onvoldoende onderbouwd omdat dit betoog gebaseerd is op de gang van zaken bij de executie van het vonnis van 8 juni 2011 (in de periode tot 2013). en die gang van zaken niet representatief hoeft te zijn voor de huidige financiële positie van [de man].”

2.De incidentele vordering in cassatie en het verweer

2.1

De vrouw heeft in cassatie een incidentele vordering tot zekerheidstelling ingesteld. Zij heeft daarbij gevorderd aan de door het hof uitgesproken uitvoerbaarheid bij voorraad (alsnog) de voorwaarde te verbinden dat door de man zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 4850,74 – het door de man van de vrouw onder aankondiging van executiemaatregelen teruggevorderde bedrag – dan wel een zodanige zekerheid als Uw Raad in goede justitie zal vermenen te behoren.

Zij legt aan deze vordering ten grondslag dat de mogelijkheid aanwezig is dat de man niet in staat zal blijken om het door haar betaalde bedrag te restitueren. Ze wijst erop dat ze ter executie van de haar bij uitspraak in eerste aanleg toegekende vordering herhaaldelijk pogingen heeft moeten ondernemen om de toegewezen geldsom te incasseren. Zij heeft beslag op de inboedel van de man moeten leggen en op zijn uitkering. Het heeft bijna vijf jaar geduurd – van 11 maart 2013 tot 19 januari 2018 – alvorens zij het thans door hem teruggevorderde bedrag van € 4850,74 heeft kunnen incasseren. Zij zal, indien het geschil uiteindelijk in haar voordeel wordt beslist, opnieuw met een bijkans onverhaalbare vordering worden geconfronteerd, althans wederom door middel van langdurig beslag op de uitkering van de man tot uitwinning moeten overgaan. De kosten die daarmee gemoeid zullen zijn, staan niet in evenredige verhouding tot de omstreden geldsom, aldus de vrouw.

2.2

De man heeft in het incident verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering. Hij wijst er daarbij op dat het hof in het aanvullingsarrest van 10 juli 2018, ten overvloede, ook inhoudelijk heeft geoordeeld over de door de vrouw – naar aanleiding van het verzoek van de man om aanvulling met een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad – gevraagde, aan een eventuele toewijzing van dit verzoek te verbinden, voorwaarde van zekerheidstelling. Volgens hem moet de incidentele vordering worden afgewezen, omdat daaraan geen feiten en omstandigheden ten grondslag zijn gelegd die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen.

Inhoudelijk is de man van oordeel dat zijn belangen zwaarder wegen dan die van de vrouw. Hij voert aan dat hij in het verleden altijd gewerkt heeft, maar door diverse omstandigheden korte tijd geen baan heeft gehad. Toch is gedurende die periode de volledige (destijds bestaande) vordering van de vrouw inclusief rente en kosten voldaan. Van enig restitutierisico is volgens hem geen sprake. De financiële situatie gedurende de executie van het verstekvonnis is niet representatief voor de huidige financiële situatie van de man. Hij acht overigens de duur van de executie niet onredelijk lang en wijst erop dat ook omgekeerd sprake zal zijn van een lange executieduur, nu de vrouw nimmer een baan heeft gehad en niet aannemelijk is dat zij die binnen afzienbare tijd zal krijgen. Het stellen van een bankgarantie voor de gehele vordering ineens zou dan ook niet in de pas lopen met de door de vrouw te verrichten betalingen. Voorts wijst hij er nog op dat de vrouw procedeert met een toevoeging, zodat ambtshandelingen van de deurwaarder niet bij haar in rekening worden gebracht en voorts executiekosten in rekening worden gebracht bij en verhaald op de geëxecuteerde, zodat deze niet als (aan de zijde van de vrouw opkomend) belang kunnen gelden. Ten slotte stelt hij dat een bankgarantie wél gepaard gaat met aanzienlijke kosten die aanstonds moeten worden voldaan, en financieel grote schade aan de man toebrengen die in geen enkele verhouding staat tot de hoofdsom.

3.Bespreking van de incidentele vordering in cassatie

3.1

Bij de bespreking van de incidentele vordering kan het volgende worden vooropgesteld.

3.2

Op de voet van art. 234 jo Pro. 418a Rv. kan, (ook) in cassatie, een uitspraak in vorige instantie alsnog uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Op de voet van art. 235 jo Pro. 418a Rv. kan eveneens, (ook) in cassatie, aan een in vorige instantie uitgesproken verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad alsnog de voorwaarde worden verbonden dat zekerheid wordt gesteld. Voor de helderheid wordt hierbij nog even gememoreerd dat het derhalve in beide gevallen niet gaat om een cassatieberoep gericht tegen een eventuele eerdere beslissing van de lagere rechter tot het wel of niet toekennen van een verklaring van uitvoerbaarheid bij voorraad of tot het wel of niet verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan een dergelijke verklaring. Het gaat om een in die zin zelfstandige (incidentele) vordering in het in cassatie aanhangige geding (waarbij de Hoge Raad als feitenrechter optreedt). Ook een (impliciete of expliciete) afwijzing van een dergelijke vordering in vorige instantie staat hieraan niet (zonder meer) in de weg.^[3]

3.3

Indien echter in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven omtrent het in het incident gevorderde, geldt wel dat eiser in het incident die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering feiten of omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.^[4]

3.4

Voor het overige geldt ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) bedoelde incidentele vorderingen

(i) dat de incidentele eiser belang moet hebben bij de door hem ingestelde incidentele vordering;

(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en;

(iii) dat bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen en de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing blijft.^[5]

Bij de veroordeling tot betaling van een geldsom is in beginsel gegeven dat de schuldeiser het belang bedoeld onder (i) heeft bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad.^[6]Bij de onder (ii) bedoelde belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.^[7]Als degene die tot betaling is veroordeeld zich beroept op een restitutierisico, zal hij dit aan de hand van concrete feiten moeten toelichten.^[8]

3.5

In het onderhavige geval kan mijns inziens gezegd worden dat het hof in zijn arrest van 10 juli 2018 strekkende tot aanvulling in de zin van artikel 32 Rv Pro. van het arrest gewezen op 30 januari 2018 een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de vraag van de vrouw aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad een voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het hof heeft in dat arrest immers niet alleen de door de vrouw gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling afgewezen op grond van de tweeconclusie-regel (rov. 2.2-2.3), het hof heeft bovendien - ten overvloede - inhoudelijk en gemotiveerd de gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling afgewezen (rov. 2.4-2.5).

Dat het hof de gevraagde voorwaarde van zekerheidstelling eerst en vooral in verband met procesrechtelijke omstandigheden heeft afgewezen – en nog daargelaten of dit niet ook al een gemotiveerde beslissing zou kunnen inhouden – en dat het hof slechts ten overvloede aan een inhoudelijk gemotiveerde beslissing is toegekomen, staat daar mijns inziens niet aan in de weg. De ratio van de voorgeschreven toetsing bij een incidentele vordering in cassatie als de onderhavige is immers – overeenkomstig de hierboven aangehaalde jurisprudentie – dat omstandigheden en belangen die in vorige instantie al door partijen aan de rechter
bekend waren of hadden kunnen worden gemaakt, en die hij vervolgens in zijn (gemotiveerde) beslissing
heeft meegenomen of had kunnen meenemen, in de incidentele vordering in hogere instantie niet nog eens opnieuw worden afgewogen. Ik meen derhalve dat ook in dat geval de hierboven onder 3.3 genoemde regel dient op te gaan dat eiser in het incident in hogere instantie, die wijziging van de beslissing omtrent het in het incident gevorderde in vorige instantie wenst, aan zijn vordering feiten of omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen, doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken.

3.6

In het onderhavige geval heeft de vrouw dergelijke feiten of omstandigheden in het incident in cassatie niet gesteld. Zij beroept zich immers slechts op omstandigheden die zijn gebaseerd op de moeilijkheden die zij heeft ervaren bij de inning van de aan haar bij uitspraak in eerste aanleg toegekende vordering en de daarmee gepaard gaande kosten, die zich alle al voor de uitspraak in hoger beroep hadden voorgedaan en die zij ook al bij het hof heeft aangevoerd. Reeds daarop stuit mijns inziens de toewijzing van de incidentele vordering in cassatie af.

Voor het geval Uw Raad hier echter anders over denkt, zal ik hierna ook nog een inhoudelijke belangenafweging verrichten.

3.7

De vrouw beroept zich ten behoeve van haar incidentele vordering in cassatie tot zekerheidstelling op het restitutierisico dat zij loopt als zij de man nu reeds moet terugbetalen. Zij beroept zich daarbij niet zozeer op een concreet risico, als wel op de aanwezige
mogelijkheiddat de man niet in staat zal blijken om het door haar betaalde bedrag te restitueren. Die mogelijkheid onderbouwt zij met feiten uit het verleden, waarin het innen van de eerder aan haar toegekende vordering tot moeilijkheden en (onevenredige) kosten leidde.

Daarbij staat vast dat de man in beginsel belang heeft bij de door hem gevorderde (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Wat betreft de vrouw is haar belang bij de door haar gevorderde zekerheidstelling minder vaststaand, nu dit belang in dit geval afhangt van het daadwerkelijke bestaan van een (groter dan normaal) restitutierisico. Ik acht de vordering van de vrouw daarvoor onvoldoende toegelicht, nu deze niet op de actuele situatie is gebaseerd.

3.8

Aan de eigenlijke belangenafweging is dan nog niet eens toegekomen, maar na het voorgaande mag reeds duidelijk zijn dat (ook) deze wat mij betreft niet in het voordeel van de vrouw zal uitvallen.

Bij deze belangenafweging is bovendien van belang dat het hof de vordering tot terugbetaling van de man van het door hem aan de vrouw betaalde bedrag toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (waarbij de kans van slagen van de ingestelde cassatie buiten beschouwing blijft).^[9]De vrouw heeft mijns inziens onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat een onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor haar dusdanig bezwaarlijk is, dat van dit uitgangspunt moet worden afgeweken.

Daar komt ten slotte nog bij dat de man van zijn kant wel concrete en actuele feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, die als strekking hebben dat toewijzing van de incidentele vordering voor hem nadeel zou opleveren, maar de te verwachten executieproblemen en -kosten voor de vrouw juist erg meevallen. Hij heeft gesteld dat de situatie waarin de vrouw in het verleden executieproblemen heeft ervaren en executiekosten heeft moeten maken betrekking had op een korte periode waarin de man geen baan had, dat de vordering desondanks bijna volledig is geïnd gedurende een periode van vijf jaar, en dat van een restitutierisico thans geen sprake meer is. Hij heeft er voorts op gewezen dat aan een bankgarantie voor hem (in verhouding tot de hoofdsom aanzienlijke) kosten zijn verbonden, terwijl de eventuele executiekosten die de vrouw zal moeten maken haar niet daadwerkelijk zullen raken.

3.9

Al met al meen ik dat het belang van de man bij afwijzing van de incidentele vordering hier de doorslag moet geven.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over vordering tot zekerheidstelling bij uitvoerbaarverklaring in cassatie