ECLI:NL:PHR:2018:206

• Datum uitspraak: 9 maart 2018
• Publicatiedatum: 16 maart 2018
• Zaaknummer: 17/01316
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt dat borgtochtovereenkomst niet kan worden ontbonden wegens schending zorgplicht bank

In deze zaak staat centraal of een borgtochtovereenkomst kan worden ontbonden op grond van art. 6:265 BW wegens tekortkomingen in de nakoming door de schuldeiser, hier ABN AMRO. Wave B.V. stelde zich borg voor een kredietfaciliteit aan S3&A en vorderde onder meer ontbinding van de borgtocht wegens onzorgvuldig handelen van de bank.

De rechtbank wees de vordering tot ontbinding af en oordeelde dat de borgtocht niet beperkt was in tijd en dat de bank geen plicht had om Wave direct te informeren over het betalingsverzuim van S3&A. Het hof bekrachtigde dit oordeel, stelde vast dat de afstand van verweermiddelen in de borgtochtovereenkomst het beroep op onzorgvuldig handelen niet in de weg stond, maar dat Wave niet slaagde in het bewijs van nadeel door de bank.

De Hoge Raad bevestigt dat de borgtochtovereenkomst geen wederkerige overeenkomst is en dat art. 6:265 BW niet van toepassing is. Ontbinding is daarom uitgesloten en een toerekenbare tekortkoming van de schuldeiser leidt slechts tot schadevergoeding. Het beroep op rechtsverwerking wordt verworpen omdat enkel tijdsverloop onvoldoende is. Ook het beroep op de clausule waarin afstand wordt gedaan van verweermiddelen wordt bevestigd, mits niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Uitkomst: De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep en bevestigt dat de borgtochtovereenkomst niet kan worden ontbonden wegens schending van de zorgplicht door de bank.

Conclusie

Zaaknr: 17/01316

mr. M.L.C.C. Lückers

Zitting: 09 maart 2018

Conclusie inzake:

Wave B.V.

(hierna: Wave)

eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens

tegen

ABN AMRO Bank N.V.

(hierna: ABN AMRO)

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

In deze zaak spreekt een bank een (zakelijke) borg aan tot betaling. De borg voert daartegen allerlei verweren en stelt ook reconventionele vorderingen in. In cassatie zijn aan de orde de vragen of het hof wel heeft beslist op zijn vordering tot ontbinding van de overeenkomst tot borgtocht, of sprake was van rechtsverwerking en – in incidenteel cassatieberoep – of een clausule in de borgtochtovereenkomst waarbij afstand wordt gedaan van verweermiddelen in de weg staat aan een beroep op onzorgvuldig handelen van de bank.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten ^[1] :

(i) Wave is een besloten vennootschap met als activiteit het functioneren als financiële holding. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschap.

(ii) S3 en A Holding B.V. (hierna: S3&A) is eveneens een holdingvennootschap. Zij was aandeelhouder van [A] Beheer B.V. (later genaamd Partner Logistics B.V.) en daarmee een van de topholdings van een groep vennootschappen, de Partner Logistics Groep. Enig aandeelhouder van S3&A was de Stichting Administratiekantoor S3&A, bestuurder van S3&A was [betrokkene 2] . [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) was algemeen directeur van Partner Logistics B.V. [betrokkene 1] was een van de oprichters van het Partner Logistics concern eind jaren ’90. [betrokkene 1] is tot en met april 2008 nog als commissaris bij Partner Logistics Europe B.V. betrokken geweest.

(iii) Bij een op 29 juni 2010 door S3&A ondertekende overeenkomst heeft de rechtsvoorganger van ABN AMRO (Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis) aan S3&A een rekening-courantfaciliteit verstrekt met een limiet van € 3.000.000,- met als einddatum 1 november 2010. Het krediet werd verleend ten behoeve van de resterende certificaten van [A] Beheer B.V. Voor deze kredietfaciliteit diende door S3&A als zekerheid te worden verstrekt een borgtocht van Wave en een verhoging van een aan Fortis verstrekt pandrecht op de gecertificeerde aandelen van 22,200% naar 33,300%.

(iv) Over voormelde kredietfaciliteit, die aanvankelijk € 2.000.000,- zou bedragen en later € 3.000.000,- is geworden, en de door Fortis daarvoor verlangde zekerheden, heeft onder meer overleg plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] van Fortis en [betrokkene 5] , financieel adviseur van Wave.

(v) In een telefoongesprek van 14 april 2010 tussen [betrokkene 4] (aangeduid als [betrokkene 4] ) en [betrokkene 5] (aangeduid als [betrokkene 5] ) is over de van Wave gevraagde borgstelling onder meer het volgende besproken:

“
(…)

[betrokkene 5] (…) dat werd uitgelegd als een, ja, een zachte zekerheid waar in feite beperkte risico’s aan werden gehangen. Nou hangt aan een borgtocht naar mijn idee nooit beperkte risico’s, dus ik was eigenlijk benieuwd naar de achtergrond.

(…)

[betrokkene 4] (…) is men druk doende een nieuwe aandeelhouder aan boord te halen. In het kader van die aandelenbeweging koopt [betrokkene 3] (toevoeging AG: [betrokkene 3] )
een paar bestaande managementleden uit (…) en voor 2-miljoen daarvan vraagt hij ons een krediet.

(…) dat een nieuwe aandeelhouder zeer aanstaande is. (…) Dus wij verwachten dat in het derde kwartaal af te ronden.

[betrokkene 5] (…) ik begreep dat het een bedoeling was dat de borgtocht zou lopen tot november (…) en dat komt ook in de borgtocht, als einddatum wordt die er ook in vermeld.

[betrokkene 4] Nee, nee, dat is eigenlijk ongewenst, uh, dus het zal wel een open eind zijn, maar het is absoluut een redelijke verwachting. Ik zal eerlijk zijn, wij streven er zelfs eigenlijk naar om dat in augustus zo’n beetje afgerond te hebben.

[betrokkene 5] Maar dat kan wel als voorwaarde ook in de borgtocht vermeld worden, dat bij het afronden van die transactie de borgtocht weer teruggegeven wordt?

[betrokkene 4] Dat wel, ja, want hij is zuiver bedoeld voor die 2-miljoen en wij zouden ook in een begeleidende brief even deze context kunnen opschrijven, maar, uh, het is een brug te ver om dat in de akte op te nemen. (…) ”

(vi) In dat telefoongesprek is verder besproken:

“
(…)

[betrokkene 5] ik zit even te denken aan het, kijk een borgtocht, hij wordt niet voor niks gevraagd, mocht er, maar dan ga ik heel in uitersten denken, maar stel dat hij toch aangesproken wordt, ja dan is 2-miljoen een enorme hap.

(…) ik vind het op zich dan niet zo vreemd om toch ergens naar een bepaalde vorm van zekerheid te kijken waar een bank in principe niet mee kan werken maar wat bijvoorbeeld, wat [betrokkene 1] (toevoeging AG: [betrokkene 1] )
persoonlijk wel zou kunnen.

(…)

[betrokkene 5] (…) [betrokkene 1] (…) wil ontzettend graag wil hij helpen, maar goed ik heb hem ook wel tegen het licht aangehouden, van ja houd er rekening mee, als die borgtocht aangesproken wordt wat het voor je betekent, het is zeker geen zachte zekerheid.

(…) En je moet toch op de een of andere manier een bepaalde securisatie er tegenover kunnen krijgen wil je daarin meegaan (…)

[betrokkene 4] Ja, laat ik even kijken in hoeverre de aandelen aan ons verpand zijn (...) Als dat zo is zouden we nog steeds kunnen afspreken dat op het moment dat wij claimen onder die borgtocht, uh, u gaat die borgtocht regelen om een stuk van die aandeelhouders uit te kopen, dat er dan verpanding plaatsvindt ook van een stuk van die aandelen. (…) ”

(vii) In een telefoongesprek van 16 april 2010 is vervolgens tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 4] het volgende gezegd:

“
[betrokkene 4] Ok, dus ik mag aannemen dat het nu bevredigend is hè?

[betrokkene 5] Uh, ja, uh, als ik het goed begrijp (...) dat op het moment dat we de borgstelling afgeven, uh, dan komt er een sideletter (…) en in die sideletter komt te staan dat die, uh, ja, een aanspraak maakt op verpanding van aandelen.

(…)

[betrokkene 4] Ja en wij willen eigenlijk over de mail nu een conceptbriefje sturen.

(…)

[betrokkene 5] Ik vind dat prima, want dan kan ik het doorleiden. (…) Dan kan [betrokkene 1] er nog even naar kijken. (…) ”

(viii) Bij brief van 19 april 2010 heeft [betrokkene 4] namens Fortis vervolgens aan Wave ( [betrokkene 1] ) bericht:

“
Wij hebben vernomen dat u voor de financiering van de overname van de certificaten van [A] Beheer bereid bent een borgtocht af te geven van EUR 2.000.000,-. Wij hebben met u besproken dat de bankfinanciering van de transactie in principe loopt tot uiterlijk 1 november 2010. Zodra de bankfinanciering is afgewikkeld zullen wij de borgtocht aan u retourneren. Mocht zich onverhoopt een situatie voordoen waardoor wij genoodzaakt zijn onder de door u afgegeven borgtocht te claimen, dan zeggen wij u toe dat wanneer dit het geval is u in onze rechten kunt treden voor het pandrecht dat rust op de aandelen van [B] Holding voor 22,2%. (…) ”

(ix) Op 25 juni 2010 heeft [betrokkene 1] daarna namens Wave als zakelijk borg een borgtochtovereenkomst getekend. Onder 2 van de borgtochtovereenkomst is bepaald:

“
Deze borgtocht is onafhankelijk van eventuele andere borgtochten en geldt voor al hetgeen de Kredietnemer aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd mocht zijn, uit welken hoofde ook (…), echter tot een maximum bedrag van EUR 3.000.000,00 (…) ”

(x) S3&A is haar verplichtingen uit de kredietovereenkomst niet nagekomen en heeft het krediet niet op 1 november 2010 terugbetaald.

(xi) Bij brief van 26 augustus 2011 heeft de rechtsopvolger van Fortis, ABN AMRO, inzake de kredietfaciliteit aan S3&A geschreven:

“
(…) Wij hebben geconstateerd dat u met betrekking tot bovengenoemde faciliteit al enige tijd de kredietlimiet overschrijdt, momenteel voor een bedrag ad EUR 134.353,85. Wij verzoeken u dan ook uiterlijk 9 september as. de debetstand (...) terug te brengen tot de toegestane kredietlimiet, zijnde EUR 3.000.000,- (…) ”

(xii) Bij brief van 9 januari 2012 heeft de advocaat van ABN AMRO aan S3&A geschreven:

“
(…) De Vennootschap is al enige tijd in verzuim onder de Faciliteit. De Faciliteit is op 1 november 2010 komen te vervallen. (…) In 2011 hebben diverse besprekingen plaatsgevonden ten aanzien van het voortdurend verzuim en in november 2011 heeft ABN aangeboden geen handhavingsmaatregelen te treffen onder de voorwaarden zoals neergelegd in een concept standstillovereenkomst. (…) Ik constateer dat de standstillovereenkomst niet is ondertekend (…) Onder deze omstandigheden is ook de Faciliteit direct opeisbaar en is ABN gerechtigd om betaling te vorderen en de Faciliteit te beëindigen. (...) ABN is thans tevens bevoegd de zekerheden en garanties uit te winnen en om aanspraak te maken op de borgtocht. ABN zal de borg hieromtrent separaat berichten en een kopie sturen van deze brief. (…) ”

(xiii) Bij brief van dezelfde datum (9 januari 2012) heeft de advocaat van ABN AMRO Wave meegedeeld dat S3&A al geruime tijd in verzuim was om te voldoen aan haar verplichtingen.

(xiv) In de periode tussen het verstrijken van de einddatum van het aan S3&A verstrekte rekening-courantkrediet en medio 2012 is ABN AMRO nauw betrokken geweest bij een herstructurering van de Partner Logistics Groep. Er is niet tot een structurele oplossing gekomen voor de financieringsproblemen van de Partner Logistics Groep. Op 30 mei 2012 is aan Partner Logistics Group B.V. en aan Partner Logistics Europe B.V. surseance van betaling verleend. Deze vennootschappen zijn kort daarna gefailleerd.

(xv) ABN AMRO heeft Wave op 26 september 2012 geschreven dat zij genoodzaakt was over te gaan tot uitwinning van de borgtocht en haar een termijn van 14 dagen gesteld om het bedrag van € 3.000.000,-, te vermeerderen met rente vanaf 25 september 2012, te voldoen. Bij brief van 16 mei 2013 heeft de advocaat van ABN AMRO namens ABN AMRO Wave andermaal gesommeerd tot betaling binnen 7 dagen, derhalve uiterlijk 23 mei 2013, van een bedrag van in totaal € 3.105.570,- op grond van de borgtocht.

(xvi) Wave is niet tot enige betaling overgegaan.

1.2

Bij dagvaarding van 17 mei 2013 heeft ABN AMRO de onderhavige procedure bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant ingeleid. Zij heeft daarbij, voor zover in cassatie relevant, gevorderd dat Wave, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 3.000.000,- vermeerderd met de contractuele rente vanaf 25 september 2012 althans van de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening.

ABN AMRO heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat Wave zich bij overeenkomst van 25 juni 2010 borg heeft gesteld voor al hetgeen ABN AMRO nu of te eniger tijd van S3&A te vorderen heeft tot een maximum van € 3.000.000,- exclusief rente en kosten.

1.3

Wave heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Ook heeft zij een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen, die in cassatie geen rol speelt en verder buiten beschouwing zal worden gelaten. Voorts heeft zij in voorwaardelijke reconventie, voor het geval zij zou worden veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan de bank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en voor zover relevant, gevorderd:

- de overeenkomst van borgtocht op grond van dwaling te vernietigen;

- deze overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming door de bank jegens Wave gerechtelijk te ontbinden; of

- voor zover de overeenkomst niet wordt vernietigd of ontbonden, ABN AMRO op grond van toerekenbare tekortkomingen in de nakoming dan wel onrechtmatig handelen te veroordelen tot vergoeding van de schade ter hoogte van het bedrag dat Wave op grond van de borgstelling aan ABN AMRO zou moeten terugbetalen, althans tot een redelijke bedrag aan schadevergoeding.

1.4

ABN AMRO heeft zich tegen de reconventionele vordering verweerd en geconcludeerd tot afwijzing ervan.

1.5

Nadat bij tussenvonnis van 11 december 2013 een comparitie van partijen was gelast, welke comparitie op 22 april 2014 heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 oktober 2014 ^[2] de vordering in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

Zij heeft daartoe overwogen dat de overeenkomst tot borgtocht niet is beperkt in tijd en derhalve niet per 1 november 2010 is vervallen en dat op ABN AMRO geen plicht rustte Wave direct nadat S3&A niet aan haar verplichtingen voldeed op 1 november 2010 daarvan op de hoogte te stellen. Zij passeert het beroep van Wave op dwaling en rechtsverwerking (rov. 4.1) en op schuldvernieuwing (rov. 4.2). Ten slotte overweegt de rechtbank dat het verweer van Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht en informatieplicht heeft gehandeld door haar niet tijdig en volledig op de hoogte te stellen van de financiële moeilijkheden van de Partner Logistics Groep en S3&A, afstuit op een in de overeenkomst van borgtocht opgenomen clausule van afstand van alle verweermiddelen, en passeert zij het verweer dat een beroep op deze clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 4.3). Op dezelfde gronden worden de vorderingen in reconventie tot vernietiging en ontbinding van de overeenkomst en tot schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkomingen afgewezen. Voor schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen is evenmin plaats volgens de rechtbank, nu het causaal verband ontbreekt tussen het verwijt aan de bank en de mogelijke schade bestaande in het waardeloos geworden zijn van het pandrecht op de aandelen van [B] Holding, waarin Wave zou zijn gesubrogeerd (rov. 4.6-4.7).

1.6

Bij dagvaarding van 11 december 2014 is Wave bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen en heeft, voor zover relevant, gevorderd dat het hof het vonnis van 8 oktober 2014 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie alsnog afwijst en de vorderingen in reconventie alsnog toewijst, met terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het bestreden vonnis was voldaan, vermeerderd met wettelijke rente.

Met de in cassatie relevante grief 1 is Wave daarbij (onder meer) opgekomen tegen de verwerping van haar beroep op rechtsverwerking in rov. 4.1. Met grief 3 is Wave opgekomen tegen de afwijzing door de rechtbank van (onder meer) de vordering van Wave in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst van borgtocht in rov. 4.6, nadat met grief 2 was opgekomen tegen de verwerping door de rechtbank in rov. 4.3 van het verweer van Wave dat ABN AMRO in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld.

1.7

ABN AMRO heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

1.8

Nadat partijen de zaak ter zitting van 23 november 2015 hebben doen bepleiten, heeft het hof bij tussenarrest van 22 december 2015 ^[3] , voor zover in cassatie relevant, het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO verworpen (rov. 3.4.5). Voorts heeft het hof overwogen dat de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan (rov. 3.5.1), dat ABN AMRO rechtens niet was gehouden om na 1 november 2010 Wave te laten weten dat S3&A niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan (rov. 3.5.4), maar dat, gelet op de door ABN AMRO jegens Wave als borg in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO had mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics Groep nog niet op haar verzuim aan te spreken (rov. 3.5.5). Het hof heeft vervolgens Wave toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd dat en in welke mate Wave, indien zij door ABN AMRO in kennis was gesteld van het uitstel van de afwikkeling van het aan S3&A verleende krediet, de gevolgen van haar aansprakelijkheid als borg voor de niet voldoening door de hoofdschuldenaar had kunnen beperken en zou hebben beperkt.

1.9

Nadat op 9 mei 2016 een getuigenverhoor was gehouden, heeft het hof bij eindarrest van 6 december 2016 ^[4] geoordeeld dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 6.3.4) en het bestreden vonnis van 8 oktober 2014 bekrachtigd.

1.1

Wave heeft tegen het tussen- en eindarrest van het hof – tijdig ^[5] – beroep in cassatie ingesteld. ABN AMRO heeft geconcludeerd tot verwerping van dit cassatieberoep en heeft harerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Wave heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Wave heeft gerepliceerd. ABN AMRO heeft van dupliek afgezien.

2. Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Wave heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee onderdelen.

2.2

In
onderdeel 1 klaagt Wave dat het hof in strijd met het recht, in het bijzonder art. 23 Rv., geen beslissing heeft gegeven op haar vordering tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst, maar slechts heeft beslist op haar (in verhouding tot de vordering tot ontbinding subsidiaire) vordering tot schadevergoeding. Althans is een eventueel oordeel van het hof hierover ten onrechte niet dan wel niet begrijpelijk en/of niet voldoende gemotiveerd in het licht van de vorderingen van Wave in deze procedure en het verweer van ABN AMRO daartegen. Het hof had de vordering tot ontbinding van de borgtochtovereenkomst althans tot verklaring voor recht dat deze overeenkomst is ontbonden, moeten toewijzen, aldus het onderdeel.

2.3

Ik meen dat dit onderdeel wegens gebrek aan belang moet stranden. Dit licht ik als volgt toe.

2.4

Aan het onderdeel kan worden toegegeven dat het hof de afwijzing van de vordering tot ontbinding in ieder geval niet expliciet heeft gemotiveerd. In het bestreden tussenarrest heeft het hof immers over (het verweer van Wave betreffende) de schending door de ABN AMRO van de op haar rustende zorgplicht, en de daarop gebaseerde vorderingen in reconventie van Wave, slechts als volgt overwogen:

“3.5.1. Daarmee komt het verwijt van Wave aan de orde dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door haar pas op 9 januari 2012 van het verzuim van S3&A in de nakoming van haar verplichtingen uit het kortlopend krediet in kennis te stellen en haar pas op 26 september 2012 te laten weten dat zij tot uitwinning van de borgtocht zou over gaan. Volgens Wave had ABN AMRO haar eerder behoren te informeren over het feit dat ABN AMRO het krediet (nog) niet had afgewikkeld omdat zij, Wave, dan haar positie had kunnen bepalen en kunnen afwegen wat zij met haar zekerheid kon doen. Doordat ABN AMRO met die kennisgeving meer dan een jaar heeft gewacht werd Wave, naar zij stelt, geconfronteerd met een zekerheid waarvan de waarde inmiddels was verdampt.

3.5.2.

Het hof overweegt allereerst dat naar zijn oordeel het bepaalde onder 4 van de overeenkomst van borgtocht – de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen – aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan. Het hof neemt bij de beoordeling van dit beroep verder in aanmerking dat uit de hiervoor besproken telefoongesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] blijkt dat Wave zich de risico’s van de verlening van een borgtocht realiseerde en dat zij bij haar bereidheid tot het nemen van die risico’s heeft meegewogen dat de borgtocht uitsluitend voor een krediet van beperkte duur zou worden verleend en dat zij daarvoor een zekerheid kreeg door de toezegging van ABN AMRO dat zij bij uitwinning in de pandrechten van ABN AMRO op 33,3% van de aandelen in [B] Holding zou treden.

3.5.3.

Het hof merkt op dat Wave zelf degene is geweest die zich borg heeft gesteld voor de verplichtingen van S3&A uit het kortlopend krediet en dat zij zelf voormelde omstandigheden – de korte duur van het krediet en de aan haar door ABN AMRO daarvoor verstrekte zekerheid van de pandrechten – van doorslaggevende betekenis achtte voor het door haar geaccepteerde risico van een borgstelling voor de verplichtingen van S3&A uit dat krediet. Het had dan ook bij uitstek juist op de weg van Wave zelf gelegen om zich er na het verstrijken van de termijn van het kortlopend krediet van te vergewissen – hetzij bij de schuldenaar hetzij bij de bank – of het krediet naar behoren was afgewikkeld. Dit geldt temeer nu Wave, gezien de afspraak tussen ABN AMRO en haar dat na afwikkeling van het krediet de borgtocht aan haar zou worden geretourneerd en die retournering vervolgens uitbleef, geen reden had om bij gebrek aan berichtgeving op een afwikkeling in de door haar veronderstelde zin te vertrouwen.

3.5.4.

ABN AMRO was, naar zij op zichzelf terecht stelt, rechtens niet gehouden om na 1 november 2010 Wave te laten weten dat S3&A niet aan haar betalingsverplichtingen uit de kredietovereenkomst had voldaan. Het aan S3&A verleende krediet was een krediet voor bepaalde tijd. Bij niet voldoening aan haar verplichtingen uit dat krediet op uiterlijk l november 2010 was S3&A van rechtswege in verzuim. ABN AMRO hoefde S3&A daarvoor niet in gebreke te stellen en was daarmee ook niet gehouden tot het doen van een mededeling als bedoeld in art. 7:855 lid 2 BW aan Wave.

3.5.5.

Dit alles neemt evenwel niet weg dat het ook voor ABN AMRO uit de gesprekken tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] in verband met de borgtocht duidelijk moet zijn geweest dat juist de korte duur van het krediet en de aard van de aan de borgstelling verbonden zekerheid voor Wave omstandigheden waren die voor haar het risico van een borgtocht overzienbaar en acceptabel maakten. Gezien die omstandigheid had naar het oordeel van het hof, gelet op de door ABN AMRO ook jegens Wave als borg in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics groep nog niet op haar verzuim aan te spreken. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat van enige betrokkenheid van Wave bij of bekendheid van Wave met die reorganisatie vooralsnog niet is gebleken. [betrokkene 1] (Wave) was weliswaar mede oprichter van het concern maar zijn aandeelhouderschap en positie als commissaris eindigden, naar Wave stelt (cva 5) en [betrokkene 1] bij het pleidooi in hoger beroep heeft bevestigd, met de verkoop van zijn aandelen in april 2008.

3.5.6.

Daarmee komt de vraag aan de orde of en hoeverre voormelde nalatigheid van ABN AMRO tot enig nadeel van Wave heeft geleid. De stelling van Wave dat dit tot nadeel heeft geleid, is door ABN AMRO uitdrukkelijk betwist, zodat Wave dit door haar gestelde nadeel en het causaal verband daarvan met het aan ABN AMRO te verwijten handelen nader zal dienen te bewijzen. Het hof zal Wave, gelet op het door haar gedaan bewijsaanbod, toelaten tot dat bewijs.

3.5.7.

Het hof overweegt met betrekking tot het door Wave bij te brengen bewijs reeds thans dat het enkele feit dat, zoals door Wave gesteld (en door ABN AMRO eveneens is betwist), de waarde van de zekerheid na de met de herstructurering gemoeide tijd is ‘verdampt’ voor het bewijs van haar stelling niet voldoende zal zijn. Voor het causaal verband tussen de aan ABN AMRO te verwijten onzorgvuldigheid en het nadeel dat Wave dientengevolge stelt te hebben ondervonden, zal Wave tevens bewijs moeten leveren van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat Wave, indien zij wel kort na 1 november 2010 door ABN AMRO in kennis zou zijn gesteld van de respijtverlening aan S3&A in verband met de herstructurering door ABN AMRO, ervoor zou hebben gekozen om in dat geval direct als borg de schuld van S3&A te voldoen dan wel, onafhankelijk van de herstructurering, een voldoening door S3&A van haar schuld aan ABN AMRO zou hebben kunnen bewerkstelligen. Het hof zal de bewijsopdracht daarom formuleren als in het dictum van dit arrest nader omschreven.

3.5.8.

ABN AMRO heeft, voor het geval wel tot enige aansprakelijkheid van haar op grond van onzorgvuldig handelen zou worden geconcludeerd, een beroep op medeschuld van Wave gedaan. Dit aspect zal door partijen bij de bewijsvoering kunnen worden betrokken.

3.6.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.”

2.5

Daarmee heeft het hof derhalve vastgesteld dat althans van enige nalatigheid aan de zijde van ABN AMRO sprake is geweest. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht (ook niet in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep; dat is slechts gericht tegen het oordeel in de eerste volzin van rov. 3.5.2 van het bestreden tussenarrest dat de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan), zodat dit in cassatie als vaststaand moet worden aangenomen.

2.6

In het bestreden eindarrest is het hof vervolgens tot de slotsom gekomen dat Wave niet in het opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 6.3.4; ook dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden). Daarop heeft het hof als volgt overwogen:

“6.4.1. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat ook de grieven 2 en 3 (en in het kielzog daarvan grief 4 waaraan naast de grieven 1 t/m 3 geen zelfstandige betekenis toekomt) geen doel kunnen treffen. Het eindvonnis van de rechtbank van 8 oktober 2014 zal worden bekrachtigd. (…)”

2.7

Genoemde grieven 2 en 3 behelsden in de (eveneens in cassatie onbestreden) woorden van het hof het volgende:

“(…)

Met grief 2 bestrijdt Wave de verwerping door de rechtbank van haar verweer dat de bank (…) in strijd met haar zorgvuldigheidsverplichting heeft gehandeld (r.o. 4.3).

Grief 3 is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering van Wave in reconventie tot ontbinding van de overeenkomst van borgtocht en veroordeling tot schadevergoeding (r.o. 4.6 en r.o. 4.7).

(…)”

2.8

Aldus heeft het hof wel degelijk beslist over de door Wave ingestelde reconventionele vordering tot ontbinding (deze namelijk – in lijn met de rechtbank – afgewezen). Deze afwijzing is echter slechts gemotiveerd met het oordeel dat, hoewel ABN AMRO nalatig is geweest, deze nalatigheid niet tot enig nadeel van Wave heeft geleid, omdat het vereiste causale verband met de eventuele schade ontbreekt. Dat oordeel vormt weliswaar een (voldoende) onderbouwing voor de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding – nu daarvoor dit causale verband een vereiste vormt – maar, althans in het algemeen, niet voor de afwijzing van de vordering tot ontbinding, voor toewijzing waarvan op grond van art. 6:265 lid 1 BW immers in beginsel reeds iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen volstaat.

2.9

Genoemde wetsbepaling echter, die de ontbinding van overeenkomsten mogelijk maakt, heeft betrekking op wederkerige overeenkomsten. De overeenkomst tot borgtocht (art. 7:850 lid 1 BW) is geen wederkerige overeenkomst. Met die overeenkomst neemt immers in het algemeen slechts de borg een verbintenis op zich. En hoewel uit de borgtochtovereenkomst ook nevenverplichtingen voor zijn wederpartij kunnen voortvloeien (zoals de zorgverplichting van ABN AMRO in kwestie), neemt die wederpartij deze in ieder geval niet op zich ter verkrijging van de prestatie waartoe de borg zich jegens haar verbindt (in de zin van art. 6:261 lid 1 BW). Van enig ruilkarakter is geen sprake. ^[6]

2.1

Ook lid 2 van art. 6:261 BW leidt niet tot de toepasselijkheid van de mogelijkheid tot ontbinding op de (reguliere) borgtochtovereenkomst. ^[7] Die bepaling verklaart immers slechts de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten van overeenkomstige toepassing op andere rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, en dit dan nog slechts voor zover de aard van die rechtsbetrekkingen zich daartegen niet verzet. Bij de overeenkomst tot borgtocht is, ook in het onderhavige geval, echter niet alleen geen sprake van een rechtsbetrekking die strekt tot het wederzijds verrichten van prestaties – maar van een overeenkomst die slechts één hoofdverplichting omvat (die tot betaling, of tot een andere nakoming, door de borg in het voorkomende geval) en waaruit daarnaast nevenverplichtingen voortvloeien (zoals de zorgverplichting van ABN AMRO in kwestie), tussen welke twee (soorten) verplichtingen een nauwe, wederzijdse verbinding ontbreekt ^[8] – ook staat mijns inziens de aard van een overeenkomst tot borgtocht aan overeenkomstige toepassing in de weg. Bij die overeenkomst, die strekt tot verkrijging van zekerheid voor de nakoming van een andere overeenkomst die de wederpartij van de borg anders niet zou zijn aangegaan, staat immers centraal en is van allesoverheersend belang dat een verbintenis tot nakoming (betaling) van laatstgenoemde overeenkomst voor de zich daartoe verplichtende borg ontstaat (en blijft bestaan). Die aard verzet zich ertegen dat (reeds elke) tekortkoming van de wederpartij in een (van zijn) nevenverplichting(en) zou kunnen leiden tot het (geheel) wegvallen van deze (hoofd)verbintenis van de borg door ontbinding van de overeenkomst. Veeleer zal een (toerekenbare) tekortkoming van de wederpartij zich in de vorm van schadevergoeding, eventueel in combinatie met een verrekening met de verplichting van de borg, dienen op te lossen. ^{[9] [10]}

2.11

Onder oud recht gold de – thans vervallen – bepaling van art. 1885 BW, waarin was opgenomen: “
De borg is ontslagen, wanneer hij, door toedoen van den schuldeischer, niet meer treden kan in de regten, hypotheken en voorregten van dien schuldeischer .” Deze bepaling bevrijdde de borg derhalve van zijn verbintenis, zoals ook de ontbinding van de borgtochtovereenkomst dat doet, hoewel in de jurisprudentie uitdrukkelijk was bepaald dat geen sprake kon zijn van een vordering tot ontbinding (waarbij in beginsel immers alle verbintenissen komen te vervallen). Zij werd in diezelfde jurisprudentie ook toegepast bij schending van andere verplichtingen door de schuldeiser, maar werd tevens – voor alle gevallen – aldus uitgelegd, dat die bevrijding slechts plaatsvond voor zover de borg door toedoen van de schuldeiser nadeel had geleden, en dat de borg (ook) niet door ontbinding te vorderen in verdergaande mate kon worden bevrijd. ^[11]

2.12

Onder huidig recht bestaat geen tegenhanger van art. 1885 BW (oud). Het aan deze bepaling ten grondslag liggende beginsel komt wel tot uitdrukking in art. 6:154 BW, dat – niet alleen jegens borgen, maar jegens een ieder die, zo hij de vordering voldoet, zal worden gesubrogeerd – bepaalt dat de schuldeiser verplicht is zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van deze afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten krachtens de subrogatie te zullen treden. Schending daarvan leidt echter, conform de bedoeling van de wetgever, tot een vordering tot schadevergoeding indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming ^[12] , maar leidt er (ook en nog steeds) niet toe dat een overeenkomst tot borgtocht kan worden ontbonden. ^[13] Ook die schadevergoeding dekt, logischerwijs, alleen het nadeel dat de borg door toedoen van de schuldeiser, voor zover toerekenbaar, heeft geleden. Het nieuwe recht leidt dus tot vergelijkbare resultaten. ^[14] Het verschil zit (slechts) in de vereiste toerekenbaarheid van het handelen van de schuldeiser. ^[15]

2.13

Op grond van het voorgaande moet derhalve worden aangenomen dat art. 6:265 lid 1 BW niet van toepassing is op de borgtochtovereenkomst. Op dit (rechts-)oordeel stuit elke vordering tot ontbinding van de overeenkomst onherroepelijk af; elk ander oordeel zou uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting. Hierbij is niet van belang of ABN AMRO zich in feitelijke instanties er niet op heeft beroepen dat art. 6:265 BW niet van toepassing is. Een rechter kan een vordering immers niet toewijzen indien de door de eiser (hier: in reconventie) aangevoerde feiten, ongeacht betwisting of verweer van de wederpartij, het gevorderde reeds niet kan dragen (art. 24 Rv.). De eiser zal daarvoor ten minste de door het recht gestelde vereisten moeten stellen. Dat geldt zelfs in geval van verstek (art. 139 Rv.). De door Wave gestelde feiten kunnen niet tot het beoogde rechtsgevolg namelijk ontbinding van de borgtochtovereenkomst leiden. Het hof zou, na verwijzing, derhalve mijns inziens rechtens niet tot een andere uitkomst – en dus niet tot toewijzing van de reconventionele vordering tot ontbinding – kunnen komen. Om die reden ontbreekt het belang bij dit onderdeel, en faalt het derhalve.

2.14

Op grond van het bovenstaande kan onderdeel 1 reeds niet tot cassatie leiden. Geheel ten overvloede kan hiernaast nog kort worden aangestipt dat, zelfs ingeval een mogelijkheid tot ontbinding in theorie zou bestaan, ook dát in het onderhavige geval niet tot cassatie zou kunnen leiden. Dan doet immers nog altijd de hierboven vermelde, onder het oude recht gevormde jurisprudentiële regel opgeld, en kan ontbinding de borg slechts bevrijden voor zover deze door de tekortkoming van de schuldeiser nadeel heeft geleden. ^[16] Er bestaat mijns inziens geen enkele reden waarom deze – uit de aard van de borgtochtovereenkomst voortvloeiende – regel thans geen gelding meer zou hebben. Zulks volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. ^[17] In dit geval heeft het hof echter, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Wave niet geslaagd is in het bewijs van het door haar gestelde en door ABN AMRO uitdrukkelijk betwiste ^[18] nadeel en het causaal verband daarvan met het aan ABN AMRO te verwijten handelen. In dat licht bezien kan de vordering tot ontbinding ook niet tot enig beter resultaat voor Wave leiden, en heeft zij ook om die reden gebrek aan belang bij het onderdeel, voor zover al niet zou moeten worden geoordeeld dat het hof in dat geval moet worden geacht de vordering tot ontbinding, net als de vordering tot schadevergoeding, om deze (onbestreden) reden voldoende gemotiveerd te hebben afgewezen.

2.15

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.4.5 van het bestreden tussenarrest, dat als volgt luidt:

“Het hof verwerpt eveneens het beroep van Wave op rechtsverwerking door ABN AMRO. Het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken leidt niet tot rechtsverwerking. Mede gelet op de afspraak tussen partijen dat ABN AMRO na afwikkeling van het krediet de borgtocht aan Wave zou retourneren en een dergelijke retournering is uitgebleven, kan evenmin worden geoordeeld dat ABN AMRO bij Wave het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat (het krediet was afgewikkeld en) zij haar aanspraak jegens Wave uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel, voor zover het beroep op rechtsverwerking is verworpen met het argument dat “het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken, (…) niet (leidt) tot rechtsverwerking”, rechtens onjuist is omdat het, voor zover al kenbaar, berust op een onjuiste maatstaf, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van Wave, die zich juist niet uitsluitend heeft beroepen op het lange stilzitten van ABN AMRO, maar zich hierop heeft beroepen in combinatie met de hierna te noemen bijzondere omstandigheden van het geval, die maken dat ABN AMRO niet meer het recht heeft Wave onder de borgtocht aan te spreken. Het hof had bij het beoordelen van het beroep van Wave op rechtsverwerking ook deze bijzondere omstandigheden (kenbaar) in zijn overwegingen moeten betrekken. De door Wave aangevoerde bijzondere omstandigheden duiden erop dat Wave als maatstaf voor rechtsverwerking hanteert dat ABN AMRO de positie van Wave zodanig onredelijk heeft verzwaard of benadeeld dat ABN AMRO niet meer de bevoegdheid heeft de rechten uit de borgtochtovereenkomst jegens Wave geldend te maken. Het hof heeft ten onrechte niet, althans niet kenbaar en controleerbaar, aan deze maatstaf voor rechtsverwerking getoetst, althans is zijn oordeel onbegrijpelijk.

2.16

De (bijzondere) omstandigheden waar het onderdeel een beroep op doet, zijn de volgende:

a) de specifieke functie van de bank en de zorgplicht die de bank heeft;

b) het laten verdampen van de gesubrogeerde pandrechten;

c) het feit dat ABN AMRO haar positie in Partner Logistics Group mede door de borgtocht van Wave heeft kunnen versterken, maar daarbij haar zorgplicht (tijdig informeren) jegens Wave heeft geschonden. Bij tijdig informeren zou Wave het er beter van afgebracht hebben dan ABN AMRO.

2.17

Deze omstandigheden kunnen mijns inziens niet leiden tot de conclusie dat het hof ter beoordeling van het beroep op rechtsverwerking een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd, dan wel een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

2.18

Naar vaste rechtspraak ^[19] geldt dat om rechtsverwerking te kunnen aannemen nodig is dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet daarbij sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Enkel tijdsverloop is hiervoor onvoldoende en kan slechts meewegen als een van de relevante omstandigheden bij de beoordeling van de vraag of de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze als hiervoor bedoeld.

2.19

Het hof heeft in rov. 3.4.5 met zoveel woorden en onderbouwd overwogen dat niet geoordeeld kan worden dat ABN AMRO bij Wave het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat (het krediet was afgewikkeld en) zij haar aanspraak jegens Wave uit hoofde van de borgtocht niet meer geldend zou maken. De door Wave onder a-c genoemde omstandigheden kunnen hieraan niet afdoen. Daarmee heeft het de in de jurisprudentie genoemde eerste mogelijkheid van bijzondere omstandigheden gemotiveerd verworpen. Hierover klaagt het onderdeel ook niet.

2.2

Ten aanzien van de tweede mogelijkheid en/of meer in het algemeen heeft het hof nog overwogen dat het enkele feit dat ABN AMRO na de einddatum van het krediet Wave niet aanstonds uit hoofde van de borgtocht heeft aangesproken niet leidt tot rechtsverwerking. Hiermee heeft het hof uitdrukking gegeven aan de jurisprudentiële regel dat enkel tijdsverloop onvoldoende is om tot rechtsverwerking te kunnen concluderen. Wave beroept zich immers welbeschouwd op geen enkele actieve gedraging van ABN AMRO die (heeft geleid tot het ‘verdampen’ van de gesubrogeerde pandrechten en) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar zou zijn met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. De door haar genoemde omstandigheden zijn in feite niet meer dan een algehele beschuldiging van stilzitten aan het adres van ABN AMRO. ^[20] De enkele schending van een zorgplicht (het niet informeren van Wave) door ABN AMRO is mijns inziens niet reeds voldoende voor afwijking van deze regel, zeker niet in het geval van een overeenkomst van borgtocht, die, zoals reeds enkele malen aan de orde kwam, tot doel heeft zoveel mogelijk zekerheid te bieden voor de daadwerkelijke nakoming van een andere overeenkomst, die anders niet zou zijn aangegaan. Het niet informeren zal er immers in het algemeen niet toe kunnen leiden dat Wave er redelijkerwijze op mocht vertrouwen dat ABN AMRO de borgtocht niet meer zou inroepen (daarover ook reeds 2.19 hierboven); evenmin kan, ondanks de schending van een zorgplicht, worden gezegd dat van ABN AMRO verwacht mocht worden dat zij door middel van een (pro-)actieve voorlichting (elke mogelijke) benadeling van de positie van Wave als hier bedoeld, ook door buiten haar gelegen factoren, zou (trachten te) voorkomen. ^[21] Bij dit alles speelt een belangrijke rol dat de eventuele onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van Wave die het gevolg zou kunnen zijn van het ‘verdampen’ van de gesubrogeerde pandrechten niet op enigerlei wijze is veroorzaakt door een gedraging (of nalaten) van ABN AMRO en er daarom naar mijn idee dus ook geen sprake is van een gedraging van ABN AMRO die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin hij mag verwachten te worden gesubrogeerd als bedoeld in art. 6:154 BW. ABN AMRO heeft slechts nagelaten om Wave er actief op te wijzen dat er sprake was van een situatie van niet-nakoming door de hoofdschuldenaar van zijn verplichtingen, waarin Wave als borg mogelijkerwijs zou worden aangesproken tot nakoming, waarin de gesubrogeerde pandrechten derhalve mogelijkerwijs van belang zouden gaan worden en waarin het derhalve is aan te raden om, als borg, op een eventuele ‘verdamping’ daarvan het oog te houden en daar, eventueel en zo mogelijk, naar te handelen. De eventuele verzwaring of benadeling van de positie van Wave is hier dus toch vooral het gevolg van het verloop van tijd als zodanig. Daarmee is het hof mijns inziens niet alleen uitgegaan van een juiste maatstaf, maar is zijn oordeel evenmin onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

2.21

Wat van het voorgaande overigens ook zij, het hof heeft dit stilzitten (niet informeren) door ABN AMRO weliswaar in de in cassatie niet bestreden rov. 3.5.3 tot 3.5.5 van het tussenarrest gekwalificeerd als een (lichte) schending van de door haar te betrachten zorgvuldigheid – alwaar overigens reeds uit blijkt dat van een gedraging die zo ernstig is dat gezegd kan worden dat die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn of onverenigbaar met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid, geen sprake is, gelet op de terughoudende toepassing waartoe een dergelijke derogering op grond van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen noopt ^[22] – maar tevens in de in cassatie niet bestreden rov. 6.3.4 (zie ook rov. 3.5.6-3.5.7 van het tussenarrest en rov. 6.3.1-6.3.3 van het eindarrest) geconcludeerd dat Wave niet is geslaagd in het bewijs dat voormelde nalatigheid van ABN AMRO tot enig nadeel van Wave heeft geleid. Niet alleen volgt hieruit dat de door Wave onder c genoemde omstandigheid niet als juist kan worden aangenomen, ook kan in die omstandigheden van een onredelijke verzwaring of benadeling van de positie van Wave hoe dan ook geen sprake zijn.

2.22

Ook onderdeel 2 kan derhalve niet tot cassatie leiden, zodat het principaal beroep niet slaagt.

3. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep leidt tot (gedeeltelijke) vernietiging van het arrest van het hof. Deze voorwaarde gaat naar mijn oordeel niet in vervulling, zodat het incidentele beroep geen behandeling behoeft. Voor de volledigheid zal ik in het onderstaande echter toch (kort) ingaan op de in dit beroep naar voren gebrachte klacht.

3.2

In het incidentele cassatieberoep heeft ABN AMRO één middel van cassatie voorgesteld.

3.3

Dit middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.2 over de in de overeenkomst van borgtocht opgenomen clausule ^[23] waarin Wave afstand doet van de verweermiddelen en rechten die haar als borg toekomen:

“3.5.2 Het hof overweegt allereerst dat naar zijn oordeel het bepaalde onder 4 van de overeenkomst van borgtocht – de afstand door de borg van de verweermiddelen en rechten die aan de kredietnemer en/of de borg toekomen – aan het beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet in de weg kan staan. (…)”

Het middel klaagt dat in cassatie vaststaat dat de tussen Wave en ABN AMRO overeengekomen bepaling (juist wel) op bovengenoemde wijze dient te worden uitgelegd en dus als zodanig in de weg staat aan de op een verplichting van ABN AMRO jegens Wave gebaseerde vordering van laatstgenoemde. Wave heeft, aldus het middel, in dit verband uitsluitend als verweer aangevoerd dat het beroep van ABN AMRO op deze contractuele bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is c.q. dat artikel 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden ^[24] prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst. Het hof heeft geen – kenbare – beslissing gegeven over dit beroep van Wave op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op het in die context door Wave gepresenteerde beroep op de Algemene Voorwaarden. Voor zover het hof de stellingen van Wave anders heeft uitgelegd, is die uitleg onbegrijpelijk. Voor zover het hof het wel door Wave aangevoerde verweer in rov. 3.5.2, eerste volzin, heeft gehonoreerd, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste opvatting, althans is dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers niet (kenbaar en voldoende gemotiveerd) getoetst aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Daarbij wijst het middel nog op verschillende omstandigheden die het hof bij zijn oordeel in aanmerking had moeten nemen, waaronder het feit dat art. 4 van de borgtochtovereenkomst een algemeen geaccepteerde, frequent met professionele borgen overeengekomen bepaling is die de werking van art. 6:154 BW contractueel uitsluit. Voor zover het hof de stelling van Wave dat art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden prevaleert boven hetgeen is overeengekomen in de borgtochtovereenkomst als een zelfstandig verweer ten opzichte van haar beroep op de derogerende redelijkheid en billijkheid heeft uitgelegd is zijn oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In het licht van het verweer van ABN AMRO valt immers niet in te zien dat en waarom genoemd art. 2.1 prevaleert boven de borgtochtovereenkomst, nu de borgtochtovereenkomst voorziet in de mogelijkheid van afwijking van de Algemene Bankvoorwaarden en daarvan, zoals tussen partijen vaststaat, afweek met art. 4 van de borgtochtovereenkomst.

3.4

Anders dan het middel ingang wil doen vinden, meen ik dat de gedachtegang van het hof aldus moet worden uitgelegd dat de bepalingen opgenomen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst (misschien wel in de weg staan aan het inroepen door Wave van allerlei verweermiddelen en rechten die een beroep door ABN AMRO op de hoofdverplichting van de borg tot nakoming uit de overeenkomst van borgtocht kunnen blokkeren, maar) niet aan elk (zelfstandig) beroep door Wave op de schending van een zorgvuldigheidsverplichting, leidende tot een (zelfstandige) tekortkoming door ABN AMRO in de nakoming van de overeenkomst van borgtocht (dan wel tot onrechtmatig handelen) in de weg staan. ^[25] Mijns inziens heeft het hof het – mede op art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden gegronde – beroep van Wave op schending van een zorgvuldigheidsverplichting ook niet zo (eng) opgevat dat hiermee (slechts) zou worden gedoeld op een schending van art. 6:154 BW ^[26] (een schending waarvoor geldt dat van het beroep daarop, in een aparte bepaling onder art. 4 van de borgtochtovereenkomst, wél met zoveel woorden afstand is gedaan). Dit artikel wordt door het hof ook nergens met zoveel woorden genoemd; ook spreekt het hof nergens van het feit dat ABN AMRO de verplichting zou hebben geschonden om zich te onthouden van elke gedraging die ten koste van de borg afbreuk doet aan de rechten waarin de borg mag verwachten krachtens subrogatie te zullen treden. Het hof spreekt daarentegen van “
het verwijt van Wave (…) dat ABN AMRO onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld door haar pas op 9 januari 2012 van het verzuim van S3&A in de nakoming van haar verplichtingen uit het kortlopend krediet in kennis te stellen en haar pas op 26 september 2012 te laten weten dat zij tot uitwinning van de borgtocht zou overgaan ” (rov. 3.5.1); “
het beroep op onzorgvuldig handelen ” (rov. 3.5.2); en dat “
gelet op de door ABN AMRO in acht te nemen zorgvuldigheid, niettemin van ABN AMRO [had] mogen worden verwacht dat zij Wave niet onkundig had gelaten van haar voornemen om S3&A in afwachting van een financiële herstructurering van de Partner Logistics groep nog niet op haar verzuim aan te spreken ” (rov. 3.5.5).

3.5

Voor zover in het middel besloten ligt dat het hof met elke uitleg van de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst waarbij een beroep van Wave op onzorgvuldig handelen van ABN AMRO niet onder de daarin bedoelde verweermiddelen en rechten valt waarvan afstand wordt gedaan, buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou zijn getreden is dit mijns inziens niet het geval. Dit zou slechts het geval zijn als (ook) Wave zich erop zou hebben vastgepind dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting die zij inroept hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt, of, meer specifiek, dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting alléén betreft een schending van art. 6:154 BW, een schending die hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt.

3.6

Wave heeft zich in de aan cassatie voorafgaande procedure (steeds ook) beroepen op een schending van de (algemene) zorgvuldigheids- en inspanningsverplichting, die ertoe strekte dat ABN AMRO haar (tijdig) zou informeren over de ontwikkelingen na 1 november 2010 (cva onder 32 e.v., m.n. onder 39 en 44). Zo is het beroep van Wave ook door het hof opgevat (zoals hierboven onder 3.4 werd geciteerd). Daarnaast heeft zij zich op schending van art. 6:154 BW beroepen (cva onder 47 e.v.). In appel is zij met grief 2 opgekomen tegen het oordeel in rov. 4.3 waarin de rechtbank het verweer ^[27] van Wave dat de bank in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht heeft gehandeld, heeft gepasseerd, en heeft zij zich verzet tegen de overweging van de rechtbank dat dit verweer zou afstuiten op de afstand die Wave in de borgtochtovereenkomst heeft gedaan van haar recht zich erop te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd (mvg onder 24). Ook daarbij heeft zij zich niet per se beperkt tot de schending door ABN AMRO van art. 6:154 BW, hoewel de genoemde overweging van de rechtbank, waartegen zij hier opkwam, er natuurlijk wel aanleiding toe gaf om vooral op dit punt in te gaan. Zij heeft ook hier naar voren gebracht dat ABN AMRO haar zo snel mogelijk op de hoogte had moeten stellen van het tekortschieten van S3&A (idem, onder 25) en dat ABN AMRO haar contractuele verplichtingen jegens Wave heeft geschonden doordat zij niet de nodige zorgvuldigheid jegens Wave in acht heeft genomen en/of niet naar beste vermogen rekening heeft gehouden met de belangen van Wave doordat zij afbreuk heeft gedaan aan de rechten waarin Wave zou worden gesubrogeerd (idem, onder 27).

3.7

Ook kan mijns inziens niet worden gezegd dat Wave niet heeft betwist dat de schending door ABN AMRO van een zorgvuldigheidsverplichting die zij inroept hoe dan ook onder de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst valt (en slechts een beroep heeft gedaan op voorrang van art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden boven deze bepalingen en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid), zodat tussen partijen vaststaat dat de bepalingen in art. 4 van de borgtochtovereenkomst zo moeten worden uitgelegd dat die er, in beginsel, aan in de weg staan dat Wave een beroep doet op de schending door ABN AMRO van haar zorgvuldigheidsverplichting. Zo heeft zij in eerste aanleg naar voren gebracht:

“De bank kan in geen geval zich beroepen, zoals zij in correspondentie deed, op art. 4 van de akte van borgtocht waarin staat dat de borg afstand doet van alle weren etc. Dit verweer komt haar niet toe bij schending van haar eigen zorgvuldigheidsplichten zoals hier aan de orde.” ^[28]

Weliswaar volgt hierop de toevoeging “
Zie art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden, die prevaleren boven de akte .”, toch kan mijns inziens niet als onbegrijpelijk worden bestempeld dat het hof hierin (kennelijk) tevens een beroep op de niet-toepasselijkheid van de bepalingen van art. 4 van de borgtochtovereenkomst op de schending van een zorgvuldigheidsplicht zoals hier aan de orde heeft gelezen.

Zie voorts:

“Een dergelijk beding [afstand van alle verweermiddelen en rechten] ontslaat ABN AMRO niet van haar verplichtingen om zorgvuldig jegens de borg te handelen (…).” ^[29]

En in appel – waarbij nogmaals wordt benadrukt dat daarbij werd opgekomen tegen de overweging van de rechtbank dat het verweer zou afstuiten op de afstand die Wave in de borgtochtovereenkomst heeft gedaan van haar recht zich erop te beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd – nog:

“In verband met art. 2.1 Algemene Bankvoorwaarden mag Wave zich er wél erop beroepen dat ten nadele van haar afbreuk wordt of is gedaan aan de rechten waarin zij zou worden gesubrogeerd, wanneer die afbreuk een gevolg is van het feit dat ABN AMRO jegens Wave niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen en/of niet naar beste vermogen rekening heeft gehouden met de belangen van Wave.”

3.8

Ook ongeacht het prevaleren van de ene bepaling uit de overeenkomst of de algemene voorwaarden boven de andere – en dus zonder hierop uitdrukkelijk te hoeven ingaan – heeft het hof mijns inziens derhalve in het licht van het tussen partijen gevoerde debat – waaronder het debat rondom art. 2.1 van de Algemene Bankvoorwaarden – de hierboven onder 3.4 verwoorde uitleg van art. 4 van de borgtochtovereenkomst kunnen hanteren, zonder daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd te treden of een onbegrijpelijk oordeel te geven.

3.9

Om deze reden kunnen ook het in het incidentele cassatieberoep voorgestelde middel, en de daarin opgenomen klachten, niet slagen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 3.2.1 van het bestreden arrest.

2. ECLI:NL:RBZWB:2014:6933.

3. ECLI:NL:GHSHE:2015:5333, JA 2016/24 m.nt. S. Hopstaken.

4. ECLI:NL:GHSHE:2016:5409.

5. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 27 februari 2017; het bestreden eindarrest dateert van 6 december 2016.

6. PG Boek 6 BW, p. 989 (TM bij art. 6:261 BW). Vgl. ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/82: “Het eenzijdige karakter van een overeenkomst verhindert niet dat de partijen over en weer een aantal bijkomende verplichtingen op zich nemen.” En in nr. 83 (over onvolmaakt of toevallig wederkerige overeenkomsten, die in oorsprong eenzijdig zijn, omdat zij slechts voor één van de partijen een hoofdverplichting doen geboren worden, doch later, ten gevolge van een nieuw rechtsfeit, ook voor de andere partij verplichtingen doen ontstaan): “Deze overeenkomsten blijven echter eenzijdig, omdat dergelijke verplichtingen geen hoofdverplichtingen zijn die afhankelijk van een andere hoofdverplichting zijn ontstaan.” In gelijke zin Blomkwist,

7. Dit kan anders zijn indien de schuldeiser een bijzondere wederzijdse (hoofd-)verplichting op zich neemt, zoals de betaling van een provisie. Vgl. in die zin Blomkwist,

8. Vgl. in overeenkomstige zin G.J. Scholten in zijn annotatie in NJ 1980/229 onder HR 18 januari 1980 (

9. Eenzelfde redenering o.g.v. de aard van de borgtochtovereenkomst gebruikt Blomkwist (a.w., nr. 26) om te bepleiten dat ook in het in voetnoot 7 genoemde geval, waarin ontbinding wel tot de mogelijkheden behoort, tot met een vordering tot schadevergoeding vergelijkbare resultaten wordt gekomen, in die zin dat een ontbinding van de borgtocht (evenals onder oud recht) ook dan niet behoort verder te strekken dan het nadeel dat de borg heeft geleden. Evenzo Bergervoet,

10. Tot die conclusie komt ook Steneker in zijn annotatie (onder 5) in JOR 2007/254 onder Rb. Amsterdam 23 mei 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB1861, waar hij vermeldt dat bij een niet-toerekenbare tekortkoming zijns inziens de borg onverminderd gehouden blijft tot betaling onder de borgtocht. Vgl. ook Rb. Rotterdam 6 juni 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BA7881, JOR 2007/255 m.nt. A. Steneker, rov. 4.4. Daarnaast kan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uitkomst bieden, vgl. HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8651, NJ 2013/390 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2013/194 m.nt. G.J.L. Bergervoet.

11. HR 18 januari 1980 (

12. PG Boek 6 BW, p. 571 (MvA II bij art. 6:154 BW). Vgl. ook PG Boek 7 BW, p. 438 (MvA II bij art. 7:855 BW) voor de schending van de verplichting tot mededeling aan de borg van ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar. Vgl. voorts PG Boek 7 BW, p. 457 (TM bij art. 7:862 BW) over de beslissing om (met behoud van de grondgedachte) i.p.v. de constructie van 1885 BW (oud) – met de sanctie van ontslag uit de borgtocht – over te gaan tot het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van schade.

13. Blomkwist, a.w., nr. 21; Steneker in zijn aangehaalde annotatie onder 3; Bergervoet, a.w., nr. 213; Koops,

14. Zo ook A-G Hartkamp in zijn conclusie (onder 12) vóór HR 9 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC0931, NJ 1990/236 en Brunner onder 3 van zijn annotatie hieronder (die overigens wel verschillen in schadebegroting constateert), en voorts Steneker onder 4 van zijn eerder aangehaalde annotatie. Dit wordt – als gezegd – door Blomkwist (a.w., nr. 26; zie voetnoot 9 hierboven) onder huidig recht ook bepleit voor het in voetnoot 7 genoemde geval, waarin ontbinding wel tot de mogelijkheden behoort. Hij acht hierbij het onder oud recht gewezen HR 18 januari 1980 (

15. Vgl. voetnoot 10. Buiten beschouwing gelaten wordt de, hier niet aan de orde zijnde, particuliere borgtocht als bedoeld in art. 7:857 BW, waarvoor in art. 7:861 lid 3 en 4 BW nog bijzondere beschermingsbepalingen zijn opgenomen, die de verplichtingen van de particuliere borg bij bepaalde gedragingen of tekortkomingen van de schuldeiser beperken en in die zin dus ook een zekere ‘bevrijdende’ werking hebben.

16. Ik verwijs hiervoor kortheidshalve ter onderbouwing naar hetgeen hierboven onder 2.11 en in de voetnoten 9 en 14 is opgenomen.

17. Zie PG Boek 7 BW, p. 457 (TM bij art. 7:862 BW), waarin Meijers aangeeft de grondgedachte van 1885 BW (oud) te willen handhaven, maar i.p.v. de constructie van 1885 BW (oud) – met de sanctie van ontslag uit de borgtocht – over te gaan tot het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van schade, waardoor wordt voorkomen dat de borg door de werking van de bepaling voordeel zou genieten ingeval deze door het gebrek aan zorgvuldigheid van de schuldeiser geen schade zou ondervinden. En de MvT op dezelfde plek (p. 458), die er nog eens op wijst dat de niet-nakoming door de schuldeiser van art. 6:154 BW hoogstens tot zijn schadeplichtigheid kan leiden, als de borg als gevolg daarvan inderdaad tekort blijkt te komen bij zijn verhaal op de hoofdschuldenaar.

18. Zelfs als deze betwisting slechts naar voren is gebracht in het kader van de door Wave gevorderde schadevergoeding (hetgeen – zoals blijkt uit de MvA van ABN AMRO onder 4.35 en 4.37 e.v. – niet geheel het geval is), betwijfel ik of dit hieraan zou moeten afdoen, nu in dit geval de vorderingen tot ontbinding en die tot schadevergoeding bijzonder dicht bijeen liggen en op nagenoeg dezelfde gronden berusten, terwijl ook een eventuele toewijzing van de vorderingen tot een zeer vergelijkbaar resultaat zou leiden (zie hierboven reeds onder 2.12 en voetnoot 14). Bovendien – en belangrijker – acht ik het hiervoor ook niet noodzakelijk dat ABN AMRO een uitdrukkelijk beroep op de tenzij-clausule van art. 6:265 lid 1 BW heeft gedaan. De hier bedoelde onder het oude recht gevormde jurisprudentiële regel geldt mijns inziens onder huidig recht immers als een beperking aan de overeenkomstige toepassing op grond van art. 6:261 lid 2 BW vanwege de aard van de overeenkomst. Tegen een verdergaande overeenkomstige toepassing van de regels voor wederkerige overeenkomsten, waarbij een dergelijk uitdrukkelijk beroep zou zijn vereist, verzet zich immers de aard van de rechtsbetrekking bij de overeenkomst van borgtocht. Daarvoor is een beroep op art. 6:265 lid 1 BW niet nodig (en liggen stelplicht en bewijslast omtrent het (wel/niet) bestaan van nadeel niet bij ABN AMRO).

19. Vgl. bijv. recentelijk HR 11 november 2016 (

20. Vgl. A-G Timmerman in 3.10 en 3.12 van zijn conclusie vóór HR 11 november 2016 (

21. Vgl. HR 11 november 2016 (

22. In rov. 5 van HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, JA 2005/65 m.nt. M.S.A. Vegter wordt gesproken van het feit dat een zodanig beroep slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond kan worden geoordeeld.

23. Deze overeenkomst is als productie 3 bij de inleidende dagvaarding (in een slecht leesbare kopie) en als productie 1 van de conclusie van antwoord, tevens houdende eis in voorwaardelijke reconventie overgelegd. De bedoelde clausule luidt als volgt: “ De borg verklaart, voor zover de wet dit toelaat, tegenover de Bank afstand te doen van alle verweermiddelen en rechten aan de Kredietnemer en/of borgen toekomend, waaronder begrepen, doch niet beperkt tot, (i) het recht van verrekening, (ii) het recht zich erop te beroepen dat de Kredietnemer niet in de nakoming van zijn verplichtingen jegens de Bank tekort is geschoten, dan wel dat het tekortschieten in de nakoming van zijn verplichtingen niet aan de Kredietnemer kan worden toegerekend en (iii) enig recht te verlangen dat de Bank eerst andere tot zekerheid voor de schulden van de Kredietnemer aan de Bank strekkende rechten uitoefent. De Borg zal alleen dan worden gesubrogeerd in de rechten van de Bank, indien de Kredietnemer – naar het oordeel van de Bank – geen bedrag meer aan de Bank verschuldigd is of zal zijn, voortvloeiende uit een alsdan bestaande kredietrelatie.”

24. Deze voorwaarden zijn als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Art. 2.1 luidt als volgt: “

25. In casu ten overvloede, kan worden opgemerkt dat ook niet zonder meer voor de hand ligt om aan te nemen dat met een dergelijke bepaling de bank ook niet meer aansprakelijk zal zijn voor welke vorm van onzorgvuldig handelen dan ook.

26. Dit in afwijking van de opvatting die de rechtbank in rov. 4.3 en 4.7 lijkt te hanteren. Zoals gezegd is mijns inziens van een schending van art. 6:154 BW in dit geval ook geen sprake (zie hierboven onder 2.20).

27. Op grond van deze rov. 4.3 werd niet alleen het op schending van de zorgvuldigheid gebaseerde verweer van Wave, maar ook de hierop gebaseerde zelfstandige, reconventionele vorderingen van Wave afgewezen (zie rov. 4.6-4.7).

28. Cva onder 36.

29. Cva onder 46.