Conclusie
Nr. 16/05544
Zitting: 20 februari 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft op 4 november 2016 verdachte vrijgesproken van feit 2 en hem voor 1: Overtreding van artikel 8, tweede lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een geldboete van € 650.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen. Mrs. C Grijsen en mr. D.N. de Jonge, advocaten te Almere en Rotterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.
3.1. Het
middelklaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door te veroordelen voor het misdrijf van artikel 8, lid 2 onder a van de Wegenverkeerswet 1994 terwijl de steller van het tenlastelegging kennelijk het oog had op overtreding van artikel 8, lid 3 onder a van die wet. Het hof had niet partieel mogen vrijspreken omdat daardoor de bewezenverklaring een betekenis kreeg die onverenigbaar is met de bedoeling van de tenlastelegging. De stellers van het middel doen daartoe een beroep op rechtspraak en wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat artikel 8 lid 3 onder Pro a WVW 1994 niet een strafverzwarende omstandigheid is van artikel 8 lid 2 onder Pro a, maar een specialis.
middelklaagt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door te veroordelen voor het misdrijf van artikel 8, lid 2 onder a van de Wegenverkeerswet 1994 terwijl de steller van het tenlastelegging kennelijk het oog had op overtreding van artikel 8, lid 3 onder a van die wet. Het hof had niet partieel mogen vrijspreken omdat daardoor de bewezenverklaring een betekenis kreeg die onverenigbaar is met de bedoeling van de tenlastelegging. De stellers van het middel doen daartoe een beroep op rechtspraak en wetsgeschiedenis. Uit de wetsgeschiedenis zou blijken dat artikel 8 lid 3 onder Pro a WVW 1994 niet een strafverzwarende omstandigheid is van artikel 8 lid 2 onder Pro a, maar een specialis.
3.2. Tenlastegelegd is aan verdachte dat:
"hij op of omstreeks 17 mei 2015 te Hoeven, gemeente Halderberge als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 455 microgram, in elk geval hoger dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs"
Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:
"hij op 17 mei 2015 te Hoeven, gemeente Halderberge als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 455 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn."
3.3. Op het tijdstip in de tenlastelegging genoemd had artikel 8 WVW Pro 1994, voor zover relevant, de volgende inhoud:
"(...)
2. Het is een ieder verboden een voertuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht dan wel
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,5 milligram alcohol per milliliter bloed.
3. In afwijking van het tweede lid is het de bestuurder van een motorrijtuig voor het besturen waarvan een rijbewijs is vereist, indien sedert de datum waarop aan hem voor de eerste maal een rijbewijs is afgegeven nog geen vijf jaren zijn verstreken, dan wel, indien het voor het eerst afgegeven rijbewijs een rijbewijs betreft dat is afgegeven aan een persoon die op het ogenblik van die afgifte de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, nog geen zeven jaar zijn verstreken, en de eerste afgifte van het rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden, verboden dat motorrijtuig te besturen of als bestuurder te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat:
a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, dan wel
b. het alcoholgehalte van zijn bloed bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 0,2 milligram per milliliter bloed.
4. In afwijking van het tweede lid is het derde lid van overeenkomstige toepassing op de bestuurder van een motorrijtuig:
a. die zonder dat aan hem een rijbewijs is afgegeven een motorrijtuig bestuurt voor het besturen waarvan een rijbewijs vereist is, of
b. aan wie deelname aan het alcoholslotprogramma is opgelegd, tot het tijdstip waarop hij na beëindiging van het alcoholslotprogramma overeenkomstig artikel 132d, eerste of derde lid, overeenkomstig de daarvoor bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde regels een rijbewijs zonder de voor deelname aan het alcoholslotprogramma vastgestelde codering heeft verkregen.
(...)"
3.4. In de schriftuur wordt verwezen naar HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3465 waarin het OM in cassatie was gegaan tegen een vrijspraak van een verdachte aan wie was tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 18 april 2011 te Leidschendam en/of Voorburg, gemeente Leidschendam-Voorburg als bestuurder van een motorrijtuig (tweewielige bromfiets) voor het besturen waarvan een rijbewijs was vereist, dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte van verdachtes adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 540 microgram, in elk geval hoger dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl sedert de datum waarop aan verdachte voor de eerste maal een rijbewijs was afgegeven nog geen vijf jaren waren verstreken en de eerste afgifte van dat rijbewijs op of na 30 maart 2002 heeft plaatsgevonden."
De vrijspraak was erop gebaseerd dat verdachte volgens het hof geen beginnend bestuurder was. Het hof achtte zich niet vrij om het tekstgedeelte waarin zich de eisen voor de beginnend bestuurder bevinden, door te halen "zonder af te wijken van de tenlastelegging". De Hoge Raad legde deze motivering aldus uit dat volgens het hof de tenlastelegging het verwijt behelst dat verdachte zich als beginnend bestuurder heeft schuldig gemaakt aan het besturen van een motorrijtuig in strijd met het derde lid, aanhef en onder a van artikel 8 WVW Pro 1994. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg was niet onverenigbaar met de bewoordingen van de tenlastelegging en moest daarom in cassatie wordt geëerbiedigd. Er was geen sprake van een grondslagverlating. De Jong schrijft over hetzelfde arrest dat zowel de bestanddelen van artikel 8 lid 2 onder Pro a als van artikel 8 lid 3 onder Pro a WVW 1994 in de tenlastelegging zijn te vinden zodat deze tenlastelegging ook als impliciet samengesteld kan worden gelezen. Dan had de rechter wel kunnen uit strepen en ter zake van een aldus uitgedunde bewezenverklaring voor het tweede lid moeten veroordelen. [1] Deze auteur beveelt – niet onbegrijpelijk – het OM aan in twijfelgevallen een ieder geval een expliciet primaire/subsidiair tenlastelegging aan te bieden.
3.5. Het vierde en vijfde lid zijn in artikel 8 WVW Pro 1994 ingevoegd bij Wet van 12 mei 2005, strekkende tot verlaging van de wettelijke alcohollimiet voor beginnende bestuurders (Stb. 2005, 283). De stellers van het middel nemen het standpunt in dat de nieuwe leden 3 en 4 zich verhouden tot het tweede lid als speciale bepalingen tot een generalis. Zij beroepen zich daartoe onder meer op de tekst van de wetgeving, meer bepaald op de uitdrukking "in afwijking van het tweede lid" waarmee het nieuwe lid 3 en lid 4 beginnen. Ook menen zij in de Memorie van toelichting bij het voorstel steun te vinden voor deze opvatting, omdat daar herhaaldelijk sprake is van de algemene regel van het tweede lid.
3.6. Inderdaad benoemt de Minister in de Memorie van toelichting de nieuwe voorstellen als een afwijking van het algemene verbod. [2] Maar of de nieuwe leden van artikel 8 moeten Pro worden beschouwd als speciale bepalingen ten opzichte van het tweede lid komt naar mijn oordeel in de wetsgeschiedenis niet uit de verf. Van een logische specialiteit, erdoor gekenmerkt dat de specialis de inhoud van de generalis in zich bergt plus nog extra eisen die voor het onderscheid zorgen is geen sprake. Voor het aannemen van een bijzondere regeling biedt de wetsgeschiedenis naar mijn indruk te weinig houvast. Beide varianten van het tweede lid van artikel 55 Sr Pro worden erdoor gekenmerkt dat het te berechten feit zowel voldoet aan de kenmerken van de generalis als die van specialis. Maar de specialis gaat dan gewoonlijk voor. [3] De verhoudingen binnen artikel 8 WVW Pro 1994 liggen heel anders. De bedoeling van de wijziging door de Wet van 12 mei 2005 was om bestuurders met weinig ervaring aan een lagere toegestane alcohollimiet te binden dan bestuurders met meer verkeerservaring. Maar zo gauw de beginnende bestuurder zoveel alcoholhoudende drank heeft geconsumeerd dat het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 220 µg alcohol per liter uitgeademde lucht dan wel 0,5 mg alcohol per milliliter bloed doet dat onderscheid niet meer ter zake. Dan geldt er geen speciale regeling meer. De afwijkende regeling voor de beginnende bestuurder heeft alleen betrekking op het segment tussen 88 en 220 µg (ademanalyse) ofwel tussen 0,2 en 0,5 mg (bloedonderzoek). [4]
De tenlastelegging in de onderhavige zaak noemt als alcoholgehalte van verdachtes adem 455 µg/l uitgeademde lucht. Dat heeft het hof er kennelijk toe gebracht aan te nemen dat de verwijzingen in de tenlastelegging naar het derde en vierde lid van artikel 8 WVW Pro 1994 hier geen relevantie hadden en dat de tenlastelegging ook zo zou kunnen worden geduid dat zij het verwijt van artikel 8 tweede Pro lid tot uitdrukking bracht.
Artikel 8 lid 3 en Pro 4 WVW 1994 hebben dus slechts een beperkt bereik, te weten voor de beginnende bestuurder met een ademalcoholgehalte van meer dan 88 µg en minder dan 220 µg, respectievelijk een bloedalcoholgehalte van meer dan 0,2 mg en minder dan 0,5 mg. [5] Dat een uitleg door de enkelvoudige kamer van het gerechtshof Den Haag van een vergelijkbare tenlastelegging in een andere richting wijst doet daaraan niet af. Het hof in de onderhavige zaak was vrij om de tenlastelegging uit te leggen op de wijze zoals het hof dat heeft gedaan nu zich de afwijking die is voorzien in het derde en vierde lid niet voordeed.
Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG