Conclusie
Nr. 16/05190
Zitting: 10 april 2018
Mr. F.W. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
Bij arrest van 7 oktober 2016 heeft het gerechtshof Den Haag de verdachte wegens 1 primair “diefstal” en 2 “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. V.A. Groeneveld, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsvoering niet volgt dat het weggenomen geldbedrag toebehoorde aan de aangever.
middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste gelegde onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsvoering niet volgt dat het weggenomen geldbedrag toebehoorde aan de aangever.
Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 primair bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in de periode van 1 september 2013 tot en met 2 januari 2014 te Rijswijk, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag, toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A] ;”
5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 8 november 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014272591-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven — (blz. 17 e.v.):
als de op 8 november 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Ik ben eigenaar en oprichter van de onderneming [A] .
Ik doe aangifte tegen [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats] ter zake van oplichting en fraude. [verdachte] is eind juni 2013 bij mij in dienst getreden. [verdachte] vertelde mij dat hij boekhouder was. [verdachte] had geen volmacht. Hij zou voor mij alleen de administratie doen, facturen maken en offertes. [verdachte] deed zijn werk vanuit mijn kantoor in Rijswijk. Het is fout gegaan toen ik met vakantie was in september 2013. Tijdens mijn vakantie heeft [verdachte] allerlei dingen gedaan die hij zonder mijn toestemming had uitgevoerd. In 2014 heb ik [betrokkene 2] in dienst genomen, mijn huidige boekhouder. Hij kwam er toen achter dat [verdachte] vervalste facturen had opgemaakt. Hij had deze gestuurd naar diverse klanten en had op de facturen zijn eigen bankrekeningnummer vermeld. Zodoende heb ik rond de € 3.000,= misgelopen.
Mijn bedrijfsbankrekeningnummer is [001] . [verdachte] heeft tijdens mijn vakantie in 2013 diverse facturen opgemaakt met zijn rekeningnummer, te weten [002] .
Ik voel mij bestolen door [verdachte] , omdat hij mijn inkomsten naar zijn rekening heeft laten overmaken.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal verhoor aangever d.d. 11 december 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014272591-21. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 25 e.v.):
als de op 11 december 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 1] :
Vraag: welke afspraken waren er met [verdachte] gemaakt toen u in 2013 met vakantie ging?
[verdachte] mocht niks doen, zonder mijn toestemming. Ik had hem gezegd dat er geen klussen gedaan mochten worden zonder mijn toestemming. Offertes maken en werkzaamheden laten uitvoeren mocht hij alleen in overleg en met toestemming van mij.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 8 november 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014272591-5. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 37 met bijlage):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Op 8 november 2014 deed [betrokkene 1] aangifte tegen [verdachte] . In zijn aangifte gaf de aangever aan dat hij op vakantie was van 2 september 2013 tot en met zondag 29 september 2013.
4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 3 december 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500- 2014272591-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 80 e.v.):
als de op 3 december 2014 afgelegde verklaring van de verdachte:
In de periode 20121 tot 2014 was [A] een klant van mij. Ik bood [betrokkene 1] mijn diensten aan. [betrokkene 1] had een kantoorruimte naast zijn woning, die kon ik gebruiken. Van daaruit deed ik mijn werkzaamheden. Ik deed de administratie, maakte offertes en ging bij klanten langs. Hij was met vakantie en ik heb al zijn zaken aangestuurd. Ik heb mijn bankrekeningnummer gebruikt. Ik heb het geld op mijn rekening laten storten.
5. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 25 november 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014272591-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz.28 e.v.):
als de op 25 november 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 2] :
Ik ben sinds juni 2014 werkzaam voor het bedrijf [A] . Ik werk als boekhouder voor [betrokkene 1] . [betrokkene 1] had een boekhouder in dienst genaamd [verdachte] . Het dienstverband met [verdachte] is op 3 mei 2014 beëindigd. Ik heb de boekhouding doorgenomen en ontdekte dat [verdachte] ten tijde van de vakantie van [betrokkene 1] facturen vervalste en aanpaste. Dit was in de maand september 2013. [verdachte] had diverse facturen voorzien van zijn eigen privé bankrekeningnummer. Hij had dit gedaan door het bankrekeningnummer van het bedrijf van [betrokkene 1] aan te passen in zijn eigen rekeningnummer. Hierdoor is [betrokkene 1] enkele duizenden euro's aan inkomsten misgelopen en heeft [verdachte] zich met deze inkomsten verrijkt.
6. Een geschrift, zijnde een factuur. Het houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 20):
[A]
[a-straat 1]
[postcode] Rijswijk
[A]
[betrokkene 3]
[b-straat 1]
[postcode] te Rotterdam
Nederland
Bank: SNS Bank N.V.
Rekeningnummer: [003]
IBAN: [002]
Factuur 2013-0017 Factuurdatum: 03-09-2013
Vervaldatum: 05-09-2013
Omschrijving Bedrag Totaal
6x Tuinhek € 35,00 € 210,00
1x TUINDEUR € 65,00 € 65,00
1x Bevestigingsmateriaal € 35,00 € 35,00
Subtotaal € 310,00
Totaal € 310,00
Wij verzoeken u vriendelijk om het factuurbedrag van € 310,00 voor 05-09-2013 te voldoen op rekeningnummer [002] onder vermelding van factuurnummer 2013-0017.
7. Een geschrift, zijnde een factuur. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 21):
[A]
[a-straat 1]
[postcode] Rijswijk
[A]
[betrokkene 3]
[b-straat 1]
[postcode] te Rotterdam
Nederland
Bank: SNS Bank N.V.
Rekeningnummer: [003]
IBAN: [002]
Factuur 2013-0018 Factuurdatum: 06-09-2013
Vervaldatum: 20-09-2013
Omschrijving Bedrag Totaal
1x Arbeidskosten € 200,00 € 200,00
Subtotaal € 200,00
Totaal € 200,00
Wij verzoeken u vriendelijk om het factuurbedrag van € 200,00 voor 20-09-2013 te voldoen op rekeningnummer [002] onder vermelding van factuurnummer 2013-0018.
8. Een geschrift, zijnde een factuur. Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 23):
[A]
[a-straat 1]
[postcode] Rijswijk
[A]
Familie [B]
T.a.v. per mail naar: [e-mailadres] @hotmail.com
[c-straat 1]
[postcode] Hoofddorp
Bank: SNS Bank N.V.
Rekeningnummer: [003]
IBAN: [002]
Factuur 2013-0021 Factuurdatum: 10-09-2013
Vervaldatum: 17-09-2013
Omschrijving Bedrag Totaal
1x Arbeidskosten € 450,00 € 450,00
1x Kosten huisbezoek € 50,00 € 50,00
Subtotaal € 500,00
6% BTW € 30,00
Totaal € 530,00
Wij verzoeken u vriendelijk om het factuurbedrag van € 530,00 voor 17-09-2013 te voldoen op rekeningnummer [002] onder vermelding van factuurnummer 2013-0021.
9. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 december 2014 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2014272591-11. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -(blz. 54 met bijlagen):
als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar:
Ik, verbalisant, heb de bankrekeninggegevens van [verdachte] opgevraagd en bekeken. Dit betreffen bankrekeninggegevens van het rekeningnummer [002] over de periode 1 juli 2013 tot en met 30 april 2014.
Op betreffende overzichten is te zien dat diverse klanten van het bedrijf [A] geldbedragen hebben overgemaakt op de bankrekening van [verdachte] . Hieronder volgt een overzicht:
- Op 5 september 2013 werd een bedrag van 310 Euro overgemaakt op bovengenoemde
bankrekening door [betrokkene 3] , ten name van [A] .
- Op 16 september 2013 werd een bedrag van 265 Euro overgemaakt op bovengenoemde bankrekening door [B] , ten name van [A] .
- Op 4 oktober 2013 werd een bedrag van 39,90 Euro overgemaakt, op bovengenoemde bankrekening door [betrokkene 3] , ten name van [A] .”
6. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 september 2016 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar heeft aangevoerd dat geen sprake is van het zich wederrechtelijk toe-eigenen van een geldbedrag dat toebehoorde aan [betrokkene 1] dan wel [A] , omdat het desbetreffende geldbedrag nog niet in de beschikkingsmacht van de aangever ( [betrokkene 1] ) was en hem daarom nog niet toebehoorde.
7. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:
“Vast staat dat door de verdachte namens [A] , zijnde een door [betrokkene 1] gedreven onderneming, facturen zijn verzonden aan klanten ter zake van door [A] in opdracht van die klanten uitgevoerde werkzaamheden en dat de verdachte op drie facturen het daarop voorbedrukte bankrekeningnummer heeft vervangen door zijn eigen bankrekeningnummer waarnaar het verschuldigde bedrag diende te worden overgemaakt. Ten aanzien van drie klanten/facturen staat vast dat het verschuldigde bedrag vervolgens daadwerkelijk is overgemaakt naar de rekening van de verdachte.
Het hof is van oordeel dat op het moment van afronding van de werkzaamheden een vorderingsrecht van [A] ontstond ter zake van de aan haar/ [betrokkene 1] toekomende honorering en dat op dat moment het daarmee corresponderende geldbedrag aan [A] / [betrokkene 1] toebehoorde. Door het met de facturering definitief worden van die factuur is ook de omvang van de vordering van [betrokkene 1] op zijn klanten komen vast te staan. Voornoemde handeling door de verdachte heeft telkens tot gevolg gehad dat de gefactureerde bedragen niet op de bankrekening van [A] werden bijgeschreven, maar op de bankrekening van de verdachte. Mitsdien is sprake van wegneming van aan [A] / [betrokkene 1] toebehorende geldbedragen in de zin van artikel 310 van Pro het Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt dan ook het verweer.”
8. Voor een veroordeling ter zake van diefstal is vereist dat het weggenomen goed aan een ander (dan de verdachte) toebehoort. De term ‘toebehoort’ is in het wetboek niet gedefinieerd. Demeersseman stelt dat het toebehorensbegrip tot 1946 met het civielrechtelijke eigendomsbegrip is vereenzelvigd, maar dat de betekenis van beide begrippen nadien uiteen is gaan lopen. [1] Van een gelijkschakeling met het civielrechtelijke eigendomsbegrip is naar huidig recht in elk geval geen sprake. [2] Het is de vraag of dat ooit anders is geweest. Zo heeft de oge Raad reeds Hoge Raad reeds in het bekende elektriciteitsarrest van 23 mei 1921,
NJ1921, p. 564 een toebehorensrelatie met elektriciteit mogelijk geacht. [3] Een nog duidelijker voorbeeld van het uiteenlopen van het civielrechtelijk eigendomsbegrip en het strafrechtelijke toebehoren in de zin van art. 310 Sr Pro is te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 1946 in een wat macabere zaak. De verdachte was veroordeeld voor diefstal, die erin bestond dat hij een aantal gouden kronen en stifttanden uit de mond van een lijk had weggenomen. In cassatie werd betoogd dat het menselijk lichaam geen voorwerp van eigendomsrecht is en dat de verdachte diende te worden vrijgesproken. De Hoge Raad verwierp het beroep en oordeelde dat de erven of nabestaanden van de overledene zodanige zeggenschap hebben over diens lijk, dat van toebehoren als bedoeld in art. 310 Sr Pro moet worden gesproken. [4]
NJ1921, p. 564 een toebehorensrelatie met elektriciteit mogelijk geacht. [3] Een nog duidelijker voorbeeld van het uiteenlopen van het civielrechtelijk eigendomsbegrip en het strafrechtelijke toebehoren in de zin van art. 310 Sr Pro is te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 1946 in een wat macabere zaak. De verdachte was veroordeeld voor diefstal, die erin bestond dat hij een aantal gouden kronen en stifttanden uit de mond van een lijk had weggenomen. In cassatie werd betoogd dat het menselijk lichaam geen voorwerp van eigendomsrecht is en dat de verdachte diende te worden vrijgesproken. De Hoge Raad verwierp het beroep en oordeelde dat de erven of nabestaanden van de overledene zodanige zeggenschap hebben over diens lijk, dat van toebehoren als bedoeld in art. 310 Sr Pro moet worden gesproken. [4]
9. De steller van het middel betoogt dat niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het in de bewezenverklaring bedoelde geldbedrag [betrokkene 1] dan wel [A] toebehoorde. Daartoe wijst de steller van het middel erop dat de aangever ( [betrokkene 1] ) niet wist dat de verdachte de in de bewezenverklaring genoemde facturen had verzonden. Tegen die achtergrond kan volgens de steller van het middel niet worden gezegd dat [betrokkene 1] en / of [A] zeggenschap had / hadden over de geldbedragen, omdat zeggenschap feitelijke beschikkingsmacht en wetenschap ten aanzien van de aanwezigheid van de geldbedragen vereist. In cassatie wordt niet bestreden dat de verdachte een vorderingsrecht op deze klanten had ter hoogte van de bewezen verklaarde geldbedragen.
10. Het middel treft in dit opzicht doel. Uit de hiervoor onder 7 weergegeven overweging volgt dat het hof ervan is uitgegaan dat de omstandigheid dat een vorderingsrecht ontstond het daarmee corresponderende geldbedrag aan [A] / [betrokkene 1] toebehoorde. Die stap gaat te ver. Daarmee wordt immers ten onrechte het vorderingsrecht gelijkgeschakeld met het voorwerp waarop het vorderingsrecht betrekking heeft.
11. Ik wijs in dit verband op een wetswijziging die betrekking heeft op de verbeurdverklaring. Ook in art. 33a, eerste lid, onder a, Sr komt het toebehorensvereiste voor. In de memorie van toelichting bij het voorstel dat leidde tot de Wet van 10 december 1992,
Stb. 1993, 11 en 98 wordt benadrukt dat met ‘toebehoren aan’, in overeenstemming met de in het Burgerlijk Wetboek gebruikte terminologie, wordt geduid op een rechtsbetrekking volgens welke een voorwerp tot het vermogen van een persoon hoort. De term ‘toekomen’ is ruimer en omvat ook het recht van een crediteur tot het verkrijgen van het object van een verbintenis, zoals het recht op levering van een gekocht voorwerp. Zolang het voorwerp niet is geleverd, behoort het de koper nog niet toe, al komt het hem toe. De vordering tot levering behoort hem wel toe.
Stb. 1993, 11 en 98 wordt benadrukt dat met ‘toebehoren aan’, in overeenstemming met de in het Burgerlijk Wetboek gebruikte terminologie, wordt geduid op een rechtsbetrekking volgens welke een voorwerp tot het vermogen van een persoon hoort. De term ‘toekomen’ is ruimer en omvat ook het recht van een crediteur tot het verkrijgen van het object van een verbintenis, zoals het recht op levering van een gekocht voorwerp. Zolang het voorwerp niet is geleverd, behoort het de koper nog niet toe, al komt het hem toe. De vordering tot levering behoort hem wel toe.
12. Te denken valt ook aan een situatie waarin een werkgever ten onrechte geen loon uitbetaalt. In dat geval heeft de werknemer wel een vorderingsrecht, maar kan nog niet gezegd worden dat de werkgever zich schuldig maakt aan verduistering van het verschuldigde geldbedrag. Dat geldbedrag behoort de werknemer immers nog niet toe.
13. Bijzondere aandacht verdient de situatie waarin een geldbedrag uit handen is geraakt van degene die daarover beschikte. In dit verband is de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 1999,
NJ1999/740 interessant. Het ging in deze zaak om een verdachte op wiens bankrekening door de Belastingdienst bij vergissing een zeer hoog geldbedrag was gestort en dat hij onder zich had gehouden. De verdachte werd veroordeeld voor verduistering van een geldbedrag dat aan de Belastingdienst toebehoorde. Volgens de Hoge Raad moest het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat, aangezien ervan moest worden uitgegaan dat de beschikking tot teruggave van het geldbedrag op een onmiskenbare vergissing berust, het bestaan van een aan de Belastingdienst toekomend recht tot terugvordering inhoudt dat dit geldbedrag in strafrechtelijke zin nog aan de Belastingdienst toebehoort. Volgens de Hoge Raad getuigde het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onbegrijpelijk. Van feitelijke beschikkingsmacht over het op de bankrekening van de verdachte gestorte geldbedrag door de Belastingdienst was evenwel geen sprake. [5]
NJ1999/740 interessant. Het ging in deze zaak om een verdachte op wiens bankrekening door de Belastingdienst bij vergissing een zeer hoog geldbedrag was gestort en dat hij onder zich had gehouden. De verdachte werd veroordeeld voor verduistering van een geldbedrag dat aan de Belastingdienst toebehoorde. Volgens de Hoge Raad moest het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat, aangezien ervan moest worden uitgegaan dat de beschikking tot teruggave van het geldbedrag op een onmiskenbare vergissing berust, het bestaan van een aan de Belastingdienst toekomend recht tot terugvordering inhoudt dat dit geldbedrag in strafrechtelijke zin nog aan de Belastingdienst toebehoort. Volgens de Hoge Raad getuigde het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en was het niet onbegrijpelijk. Van feitelijke beschikkingsmacht over het op de bankrekening van de verdachte gestorte geldbedrag door de Belastingdienst was evenwel geen sprake. [5]
14. Het bestaande vorderingsrecht op het geldbedrag speelde aldus een rol bij de beoordeling of het desbetreffende geldbedrag aan de Belastingdienst (in strafrechtelijke zin) toebehoorde. Ik meen evenwel dat het te ver voert uit dit arrest af te leiden dat het bestanddeel ‘toebehoren aan’ in algemene zin aldus moet worden begrepen, dat het alle gevallen omvat waarin iemand een vorderingsrecht heeft op een bepaald goed. De desbetreffende zaak verschilt in twee opzichten van de onderhavige zaak. In de eerste plaats ging het in die zaak om een geldbedrag dat al toebehoorde aan degene die het bedrag op de bankrekening van de verdachte had gestort. In de tweede plaats was het geldbedrag bij – onmiskenbare - vergissing door de Belastingdienst overgeboekt. De enkele omstandigheid dat de benadeelde een vorderingsrecht ter zake van een bepaald geldbedrag heeft op een ander, zoals in de onderhavige zaak het geval is, kan naar mijn mening niet de gevolgtrekking wettigen dat het desbetreffende geldbedrag in strafrechtelijke zin aan de benadeelde toebehoort.
15. Door het vorderingsrecht van [A] te vereenzelvigen met het geldbedrag waarop dit vorderingsrecht betrekking heeft, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het enkele bestaan van een vorderingsrecht impliceert nog niet dat het daarop betrekking hebbende geldbedrag ook aan de crediteur toebehoort. Dat geldbedrag komt hem mogelijk wel toe, maar het behoort hem nog niet toe.
16. Gelet op het voorafgaande, meen ik dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte een geldbedrag heeft weggenomen toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [A] , onvoldoende met redenen is omkleed. Nu het middel in zoverre slaagt, behoeft het voor het overige geen bespreking.
17. Het middel slaagt.
18. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG