ECLI:NL:PHR:2018:352

Conclusie

Nr. 17/04912

Zitting: 17 april 2018 (bij vervroeging)

Mr. A.J. Machielse

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 31 mei 2017 voor 1 primair: poging tot doodslag, 2: mishandeling, van een kind dat zij verzorgt of opvoedt als behorend tot haar gezin, meermalen gepleegd, 3: medeplegen van het opzettelijk in hulpeloze toestand laten van iemand tot wier onderhoud en verzorging zij krachtens wet of overeenkomst verplicht is, en 4: medeplegen van mishandeling, begaan tegen een kind dat zij verzorgt of opvoedt als behorend tot haar gezin, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en zes maanden. Voorts heeft het hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd zoals in het arrest omschreven.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. I.A. Groenendijk, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende vijf middelen van cassatie.

3. De bewezenverklaring waartoe het hof is gekomen luidt dat:

“1. zij in de periode van 15 februari 2015 tot en met 16 februari 2015 te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer 1] (geboren. [geboortedatum] 2002) van het leven te beroven, met dat opzet [slachtoffer 1] (terwijl [slachtoffer 1] (reeds) een fysiek slechte conditie had)

- in een koude en onverwarmde ruimte, heeft laten verblijven, terwijl het buiten vroor, zonder
(voldoende
)kleding en/of beddengoed en/of dekens om zich te kunnen verwarmen

waardoor zij, [slachtoffer 1] , in een toestand van ernstige en levensbedreigende onderkoeling en een comateuze toestand is gekomen en zij een hartstilstand heeft gekregen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2. zij op tijdstippen in de periode van 1 juni 2013 tot en met 6 februari 2015 te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem, en/of Wassenaar, een kind dat zij verzorgde en opvoedde als behorend tot haar gezin; te weten [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 2002) opzettelijk heeft mishandeld, immers hebben zij, verdachte en haar mededader^[1]met dat opzet meermalen
,[slachtoffer 1]

- in een koude en
/ofonverwarmde (slaap)kamer (met een geopend raam) laten slapen, (telkens) zonder (voldoende) kleding en/of beddengoed en/of dekens om zich te kunnen verwarmen

waardoor bij [slachtoffer 1] een hevige onlust veroorzakende lichamelijke gewaarwording is veroorzaakt,

- opgesloten in een (slaap)kamer (gedurende de nacht), waardoor [slachtoffer 1] niet naar het toilet kon gaan (en gedwongen werd haar behoefte in de kamer te doen) en

- gekleineerd en/of denigrerend toegesproken;

3. zij in de periode van 7 februari 2015 tot en met 16 februari 2015 te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk als stiefmoeder van [slachtoffer 1] (geboren [geboortedatum] 2002), tot wier verzorging zij (als haar stiefmoeder) krachtens wet verplicht was, [slachtoffer 1] in een hulpeloze toestand heeft gebracht en/of gelaten, door met dat opzet, terwijl de lichamelijke toestand van [slachtoffer 1] (steeds) verder verslechterde, na te laten ten behoeve van de gezondheid van [slachtoffer 1] (tijdig)

- passende medische zorg in te roepen,

waardoor [slachtoffer 1] in een hulpeloze toestand werd gelaten;

4. zij in de periode van 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2015 te Roelofarendsveen, gemeente Kaag en Braassem, tezamen en in vereniging met een ander meermalen, telkens een kind dat zij verzorgde en opvoedde als behorend tot haar gezin, te weten [slachtoffer 2] (roepnaam [slachtoffer 2] ), geboren [geboortedatum] 2000, opzettelijk heeft mishandeld, immers hebben zij, verdachte en haar mededader met dat opzet

onder meer

- de mond van [slachtoffer 2] met (duct)tape dicht/afgeplakt en

- [slachtoffer 2] (minutenlang) gedwongen zijn plas op te houden, althans [slachtoffer 2] ervan weerhouden naar het toilet te kunnen gaan

waardoor [slachtoffer 2] pijn heeft bekomen of een hevige onlust veroorzakende lichamelijke
gewaarwording bij hem is veroorzaakt,

- [slachtoffer 2] opgesloten in een (slaap)kamer/ruimte (gedurende de nacht, waardoor [slachtoffer 2] niet naar het toilet kon gaan (en gedwongen werd zijn behoefte in de kamer/ruimte te doen) en

- [slachtoffer 2] gekleineerd en/of denigrerend toegesproken;”

4.1. Het
eerste middelklaagt, als ik het goed begrijp, dat het hof geen acht heeft geslagen op bepaalde factoren die van invloed zijn geweest op de daling van de lichaamstemperatuur van [slachtoffer 1] . Het gaat dan om twee factoren. In de eerste plaats de toediening van warm vocht vermoedelijk in het ziekenhuis waardoor de lichaamstemperatuur nog sneller, maar kort daalt. En in de tweede plaats het feit dat [slachtoffer 1] in de woning open op een dekbed zou hebben gelegen waarbij de hulpdiensten in en uit liepen en waarbij de kou van buiten dus kon binnendringen. Ik neem aan dat deze klacht betrekking heeft op de veroordeling voor feit 1.

4.2. De advocaat van verdachte heeft op 26 april 2017 het woord ter verdediging gevoerd overeenkomstig een pleitnota. In die pleitnota is als vertrekpunt genomen dat om 9:27 uur, tijdens de telefonische 112 melding, murmelen of kreunen van [slachtoffer 1] te horen is. De lichaamstemperatuur van [slachtoffer 1] moet dan minstens 28 °C zijn geweest. De pleitnota vervolgt dan:

“Hoe [slachtoffer 1] in het Ziekenhuis aan 23 graden komt, uitgaande van de standpunt dat een temperatuur in die fase maximaal 2 graden daalt. Is een raadsel, maar valt buiten de invloedssferen van cliënte.

- Wellicht is de temperatuur van [slachtoffer 1] gemeten in haar drop off-fase, zoals drs Danen dit benoemd heeft;

- Of/en heeft de reanimatie van 45 minuten door ambulancemedewerkers, kleding aftrekken om erbij te kunnen, deur open, heen en weer lopen van medewerkers en een [slachtoffer 1] die daar in de kou ligt, een grote invloed gehad. Undressed!

- Of/en is er niet genoeg vocht in de ambulance toegediend middels het infuus. Zoals drs Danen verklaard heeft, is de hoeveelheid relevant om te kunnen bezien of en zo hoeveel een temperatuur van een kind/persoon gaat stijgen, echter dit weten wij ook niet.”

4.3. Toen [slachtoffer 1] op 16 februari 2015 's morgens per ambulance naar het ziekenhuis werd vervoerd was geen hartactiviteit waarneembaar. Het meisje was opvallend koud (bewijsmiddel 2). Bij binnenkomst in het LUMC is vastgesteld dat de lichaamstemperatuur van het meisje 23 °C was (bewijsmiddel 3).

4.4. In zijn arrest heeft het hof onder het hoofd "Algemene overwegingen" de gebeurtenissen op 16 februari 2015 als volgt geschetst:

“Op 16 februari 2015 rond 09.27 uur belt de verdachte [verdachte] (hierna: [verdachte] ) het alarmnummer 112. Zij meldt dat bij haar thuis in Roelofarendsveen een 12-jarig meisje, genaamd [slachtoffer 1] , slecht aanspreekbaar is en moeilijk ademhaalt.

Hulpverleners komen ter plaatse. Zij treffen een meisje aan dat op de grond op een dekbed ligt. Ze voelt koud aan en heeft geen hartslag. Er wordt direct begonnen met reanimatie. De reanimatie wordt voortgezet in de ambulance op weg naar het Leidsch Universitair Medisch Centrum (verder: LUMC).

In het LUMC wordt de reanimatie overgenomen door het team van het LUMC. Ook wordt daar de temperatuur van [slachtoffer 1] gemeten (tussen 10.24 en 10.40 uur). Deze blijkt 23 graden Celsius te zijn.”

Het hof heeft in zijn arrest ook melding gemaakt van hetgeen deskundigen hebben verklaard over het afkoelingsproces:

"
De deskundigen

In het kader van het onderzoek naar de oorzaak van de toestand waarin [slachtoffer 1] op 16 februari 2015 ‘s morgens verkeerde hebben de deskundigen W.A. Karst (hierna: Karst), forensisch arts, en prof. dr. H.A.M. Daanen (hierna: Daanen), deskundige thermoregulatie van mensen, rapporten uitgebracht.

In zijn rapport van 28 oktober 2015 komt Karst onder meer tot de volgende bevindingen.

Een langdurige blootstelling aan koude moet nodig zijn geweest voor het ontwikkelen van een lichaamstemperatuur van 23 graden. Zelfs met blootstelling aan temperaturen juist boven het vriespunt met geen of weinig beschermende lagen moet het een afkoelingsproces van vele uren zijn geweest (uitzonderlijke situaties als naakt opsluiten in een vrieskist of onderdompelen in stromend ijskoud water buiten beschouwing latend).

Gezien de lichaamstemperatuur van 23 graden Celsius vlak na aankomst in het LUMC, is het zeer onwaarschijnlijk dat er op 16 februari 2015 tussen 8 en 9 uur ‘s ochtends inhoudelijke communicatie heeft kunnen plaatsvinden tussen de verdachte en [slachtoffer 1] .

Als ervan wordt uitgegaan dat [slachtoffer 1] de vorige avond nog heeft gecommuniceerd, valt uit te sluiten dat [slachtoffer 1] de gehele nacht van 15 op 16 februari 2015 in pyjama onder minimaal één dekbed heeft gelegen. Een lichaamstemperatuur van 23 graden Celsius kan namelijk alleen dan worden bereikt wanneer er sprake is van langdurige (urenlange) blootstelling aan kou, zonder mogelijkheid om voor bedekkende warmtelagen te zorgen.

Op 12 april 2017 heeft Karst een aanvullende vraag beantwoord. In de beantwoording van die vraag is onder meer het volgende vermeld.

Bij kinderen met ernstige onderkoeling (gedefinieerd als een lichaamstemperatuur van minder dan 28 graden) is er inadequate ademhaling en is er sprake van problemen in het bewustzijn. Er is een diepe slaap. Het kind voelt erg koud aan. Uiteindelijk raakt het kind comateus, waarbij het kind niet reageert op prikkels.

Karst heeft op 18 april 2017 bij de raadsheer-commissaris aan het voorgaande toegevoegd dat het in de lijn der verwachting ligt dat de laagste temperatuur van [slachtoffer 1] lager is geweest dan 23 graden Celsius.

Daanen komt in zijn rapport van september 2015 aan de hand van twee door hem gebruikte modellen tot de volgende conclusies.

Het is onwaarschijnlijk dat [slachtoffer 1] gedurende de nacht met één of meerdere dekbedden is bedekt.

Er zat maximaal 1 uur en 50 minuten tussen het moment waarop [slachtoffer 1] volgens de verdachte zei dat ze in haar broek had geplast en de meting van 23 graden in het ziekenhuis. Als ervan wordt uitgegaan dat haar lichaamstemperatuur (het hof begrijpt: bij het begin van het tijdsinterval) 30 graden was (nog net bij bewustzijn), moet haar lichaamstemperatuur met 7 graden zijn gedaald. Dat is niet waarschijnlijk. De temperatuur heeft in dit tijdsinterval slechts met maximaal 2 graden kunnen dalen.

Het hof acht de bevindingen van de deskundigen voldoende betrouwbaar. Weliswaar hebben de deskundigen, zoals de verdediging ook heeft aangevoerd, hun onderzoek moeten baseren op een aantal onzekere factoren, maar gelet op de inhoud van het dossier acht het hof niet aannemelijk dat deze factoren zo onzeker zijn dat aan de bevindingen van de deskundigen moet worden getwijfeld.

Paradoxical undressing

De verdediging heeft gewezen op de mogelijkheid dat het fenomeen van paradoxical undressing zich heeft voorgedaan. Dit ziet op het verschijnsel dat bij kerntemperaturen rond 33 graden Celsius door ontregeling van het hersendeel dat de lichaamstemperatuur controleert een vals gevoel van warmte optreedt. In reactie daarop kleedt men zich dan uit of ontdoet men zich van bedekkende warmtelagen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit fenomeen niet relevant is in het door de verdachte geschetste scenario. Volgens de verdachte was [slachtoffer 1] bij het wakker worden nog aangekleed en heeft de verdachte haar dekbed goedgedaan. Het hof voegt daar aan toe dat deskundige Daanen ter terechtzitting in hoger beroep op 25 april 2017 heeft verklaard dat iemand die zich heeft uitgekleed in het kader van paradoxical undressing niet in staat moet worden geacht zich weer aan te kleden. De paradoxical undressing heeft zich dus kennelijk niet voorgedaan en kan dan ook niet dienen als verklaring voor de afkoeling van [slachtoffer 1] .

Het oordeel van het hof

Gelet op de hiervoor weergegeven bevindingen van de deskundigen Karst en Daanen acht het hof de verklaring van de verdachte over de omstandigheden waaronder [slachtoffer 1] de nacht heeft doorgebracht niet geloofwaardig. Ook acht het hof niet aannemelijk dat de verdachte die ochtend nog met [slachtoffer 1] gesproken heeft.

Wat is er dan gebeurd met [slachtoffer 1] ?

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het niet anders kan dan dat [slachtoffer 1] de nacht van 15 op 16 februari 2015 heeft doorgebracht in een koude en onverwarmde ruimte terwijl zij onvoldoende kleding of beddengoed had om zich te verwarmen. Dat volgt naar het oordeel van het hof uit de toestand waarin [slachtoffer 1] de volgende ochtend is aangetroffen in samenhang met de bevindingen van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [slachtoffer 1] op 28 december 2016 heeft verklaard dat zij af en toe, ook als het koud was, van ‘s avonds laat tot ‘s ochtends zonder dekbed in de garage dan wel de schuur moest slapen en dat zij ook in het kamertje (het hof begrijpt: de kleine kamer op de eerste verdieping) met het raam open en de verwarming uit en zonder beddengoed sliep. Deze verklaring biedt naar het oordeel van het hof steun aan het scenario dat [slachtoffer 1] de nacht heeft doorgebracht in een koude en onverwarmde ruimte. Welke ruimte dat is geweest kan het hof niet vaststellen.

Ook heeft het hof gelet op de temperatuur in de betreffende nacht. Volgens de gegevens van het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut was het die nacht 6,6 graden Celsius onder nul.

Gelet op het voorgaande is het hof dan ook van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat [slachtoffer 1] de nacht heeft doorgebracht in een koude en onverwarmde ruimte terwijl zij onvoldoende kleding en/of beddengoed had om zich te verwarmen.”

4.5. Het hof heeft zich wel degelijk uitgelaten over de mogelijkheid dat er nog vocht zou zijn toegediend aan het kind in het ziekenhuis en dat tijdens het reanimeren in de woning er koude lucht naar binnen is gestroomd. Maar het hof heeft uit de verklaringen van deskundigen opgemaakt dat een daling van de lichaamstemperatuur van het meisje tot 23 °C enkel te verklaren is door een langdurige blootstelling aan koude. Deze langdurige blootstelling moet geruime tijd voor de melding via 112 zijn begonnen. Gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd over de mogelijkheid van het toedienen van vocht aan het kind en aan de invloed van de koude buitenlucht op het lichaam van het kind toen men bezig was haar in de woning te reanimeren, heeft het hof in hetgeen de deskundigen hebben verklaard een voldoende ondersteuning kunnen vinden voor de stelling dat het kind in de woning al door langdurige blootstelling aan koude, reeds voor de aankomst van hulpverleners, in zodanig slechte toestand verkeerde dat de hulpverleners bij aankomst meteen moesten reanimeren. Wat na de melding nog aan medisch handelen is verricht heeft slechts een marginale invloed kunnen uitoefenen op de daling van de lichaamstemperatuur van het slachtoffer.

Ook als uitgegaan zou moeten worden van een lichaamstemperatuur van 28 °C als uiterste mogelijkheid van communicatie in plaats van een lichaamstemperatuur van 30 °C is nog het verschil tussen deze 28 °C en de in het ziekenhuis geconstateerde temperatuur van 23 °C te groot om te kunnen worden verklaard. Er kan van worden uitgegaan dat de temperatuur van 23 °C vaststaat, hetgeen betekent dat de temperatuur van het meisje op het moment van de melding veel lager moet zijn geweest dan 28 °C, in aanmerking genomen dat de temperatuur van het lichaam gedurende de tijdspanne tussen melding en meting in het LUMC maximaal met 2 °C is kunnen dalen.

Het middel faalt.

5.1. Het
tweede middelklaagt over de verwerping door het hof van de mogelijkheid dat er sprake is geweest van zogenaamde paradoxical undressing, het verschijnsel dat koude slachtoffers zich juist van hun kleding gaan ontdoen omdat hun temperatuursbeleving volledig is verstoord.

5.2. Het hof heeft in zijn arrest omtrent deze mogelijkheid overwogen wat hiervoor, bij de bespreking van het eerste middel, is aangehaald.

5.3. De deskundige professor Daanen heeft ter terechtzitting van 25 april 2017 uitleg gegeven over het verschijnsel "paradoxical undressing". Dit verschijnsel vindt meestal plaats op de grens van bewusteloosheid. Het komt alleen maar voor als iemand al heel ernstig onderkoeld is, bij ernstige bewustzijnsvernauwing. Het verschijnsel wordt pas geconstateerd bij een kerntemperatuur van 32/33 °C of lager. Met de laatste krachten kleedt men zich dan uit. Er zijn geen meldingen dat men nog in staat is zich weer aan te kleden. De maximale daling van de lichaamstemperatuur bedraagt 2 °C per uur.

5.4. Het hof heeft geoordeeld dat in het door verdachte gehanteerde scenario van paradoxial undressing niet heeft kunnen plaatsvinden. Volgens verdachte was immers [slachtoffer 1] bij het wakker worden nog aangekleed en heeft verdachte het dekbed nog goed gelegd. Paradoxial undressing door koude-inwerking is dan wel uiterst onwaarschijnlijk geworden. Het hof heeft daarom dat scenario verworpen. Het hof heeft geconcludeerd dat de onderkoeling van het meisje niet anders kan worden verklaard dan dat zij gedurende langere periode aan hevige koude-inwerking is blootgesteld. De deskundige Daanen heeft uitleg gegeven over het verschijnsel en het hof heeft redelijkerwijs daaruit kunnen opmaken dat, hoewel specifiek onderzoek bij kinderen ontbreekt, de gevolgen die een forse daling van de lichaamstemperatuur bij volwassenen heeft zich ook bij kinderen zullen voordoen. Overigens is het natuurlijk nog steeds zo dat, als dit verschijnsel zich ten aanzien van [slachtoffer 1] wel had voorgedaan, daaraan ook een langdurige blootstelling aan koude ten grondslag moet hebben gelegen. Omdat achteraf door [slachtoffer 1] is verklaard dat de verdachte haar wel meer op deze wijze behandelde, heeft het hof kunnen aannemen dat verdachte welbewust het kind heeft blootgesteld aan de winterse kou.

Het middel faalt.

6.1. Als ik het
derde middelgoed begrijp klaagt het erover dat het hof zich heeft gebaseerd op de verklaring van [slachtoffer 1] van 28 december 2016 om te komen tot de conclusie dat [slachtoffer 1] de nacht heeft doorgebracht in de koude en onverwarmde ruimte, temeer nu het hof zelf heeft overwogen dat de verklaringen van [slachtoffer 1] met de nodige behoedzaamheid moeten worden gewogen. Het hof heeft ten onrechte nagelaten aan te geven welke ruimte dat was.

6.2. Het hof heeft onder het hoofd "2. De verklaring van [slachtoffer 1] " het volgende overwogen:

“De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat – zakelijk weergegeven – de verklaring van [slachtoffer 1] niet als bewijs kan dienen, omdat deze onvoldoende betrouwbaar is.

Het hof is van oordeel dat de verklaring [slachtoffer 1] op 28 december 2016 heeft afgelegd, gelet op alle omstandigheden, waaronder de nog jonge leeftijd van [slachtoffer 1] en het tijdsverloop, met behoedzaamheid moet worden beoordeeld. Voor uitsluiting van het bewijs is evenwel geen reden voor zover deze verklaring in voldoende mate steun vindt in de overige tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.

Aan de betrouwbaarheid van de verklaring draagt naar het oordeel van het hof bij dat [slachtoffer 1] tijdens het verhoor herhaaldelijk antwoordt op vragen dat zij zich iets niet herinnert. Daaruit leidt het hof af dat [slachtoffer 1] zorgvuldig is geweest bij het geven van haar antwoorden. Bovendien heeft [slachtoffer 1] niet uitsluitend belastend verklaard ten aanzien van de verdachte en de medeverdachte, maar eveneens op onderdelen ontlastend.”

6.3. De betwiste verklaring van [slachtoffer 1] is te vinden onder bewijsmiddel 38. [slachtoffer 1] verklaart daar dat zij, toen zij op het kleine kamertje sliep, een emmer kreeg en dat de deur op slot ging. In dat kamertje sliep zij meestal op de grond op de houten planken. Er was geen beddengoed en het raam stond ook open. Zij mocht het raam niet dicht doen. De verwarming stond uit. De knop van de verwarming was verwijderd. De verwarming was koud.

6.4. Het hof heeft het bewijs van feit 1 niet alleen op deze verklaring van het slachtoffer gebaseerd maar ook op het aantreffen van het meisje in de woning, onderkoeld, zonder hartslag, en op de bevindingen van de deskundigen.

Het hof heeft het gebruik voor het bewijs van deze verklaring van [slachtoffer 1] toereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

7.1. Het
vierde middelklaagt over het bewijs van het voorwaardelijk opzet op de dood van [slachtoffer 1] . Terecht heeft de rechtbank van de poging tot doodslag vrijgesproken. Dat het in de nacht van 15 op 16 februari 2015 zou vriezen is geen omstandigheid die bewijsbaar bekend was bij verdachte. Het hof heeft niet precies kunnen reconstrueren wat zich die nacht heeft voorgedaan. Alleen de verklaring van [slachtoffer 1] geeft daaraan enige invulling, maar de steller van het middel herhaalt dat deze verklaring geen steun vindt in het andere bewijsmateriaal. Het
vijfde middelklaagt ook over het bewijs van het voorwaardelijk opzet en stelt dat ook de redenering zou kunnen worden gevolgd dat verdachte niet op enig moment bij de kinderen is gaan kijken omdat daarvoor geen reden was. Dat is een contra-indicatie voor opzet. Ook het feit dat verdachte onmiddellijk actie onderneemt en 112 belt spreekt het bestaan van opzet op levensberoving tegen. Beide middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

7.2. Het hof heeft in zijn arrest de volgende overwegingen aan het opzet gewijd:

“
Het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de dood van [slachtoffer 1]

Het hof is van oordeel dat geen bewijs voorhanden is dat de verdachte met haar gedragingen de dood van [slachtoffer 1] heeft beoogd. Gelet hierop kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte opzet, in onvoorwaardelijke zin, heeft gehad op de dood van [slachtoffer 1] .

Ten aanzien van de vraag of de verdachte voorwaardelijk opzet op haar dood heeft gehad, overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg – zoals hier de dood van [slachtoffer 1] – aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden.

Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zo’n kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat zij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen).

Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van voorwaardelijk opzet, zal, indien de verklaringen van de verdachte geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang.

Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg, dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Uit de eerder in dit arrest weergegeven feiten en omstandigheden leidt het hof af dat de gezondheidstoestand van [slachtoffer 1] vanaf 7 februari 2015 verslechterde en in de avond van 15 februari 2015 zorgwekkend was. Dat de verdachte op de hoogte was van de slechte gezondheidstoestand van [slachtoffer 1] staat eveneens vast en is overigens ook niet betwist. Voorts kan ervan worden uitgegaan dat de verdachte heeft geweten dat het in de nacht van 15 op 16 februari 2015 zou vriezen.

Desondanks heeft de verdachte [slachtoffer 1] in die nacht, terwijl het buiten vroor, in een koude en onverwarmde ruimte laten verblijven terwijl zij onvoldoende kleding en/of beddengoed had om zich te verwarmen. De ruimte moet zodanig koud zijn geweest dat [slachtoffer 1] ernstig onderkoeld heeft kunnen raken.

Niet blijkt dat de verdachte in de loop van de nacht gecontroleerd heeft of het met [slachtoffer 1] goed ging. Het hof acht aannemelijk dat de verdachte dat niet heeft gedaan, nu zij alleen heeft verklaard dat zij ‘s avonds rond half twaalf en de volgende ochtend voor het eerst rond een uur of acht bij [slachtoffer 1] gekeken zou hebben.

Het hof is van oordeel dat er onder deze omstandigheden sprake was van een aanmerkelijke kans dat [slachtoffer 1] zou komen te overlijden. De verdachte moet zich daarvan bewust zijn geweest.

De gedragingen van de verdachte, waaronder begrepen het nalaten zich van het welzijn, van [slachtoffer 1] in die nacht te vergewissen, kunnen naar het oordeel van het hof naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer op de dood van [slachtoffer 1] gericht dat het niet anders kan zijn geweest dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dat gevolg op de koop toe heeft genomen. Van aanwijzingen voor het tegendeel is het hof niet gebleken.

Het hof acht het onder 1 primair ten laste gelegde dan ook wettig en overtuigend bewezen, met dien verstande dat de verdachte van het ten laste gelegde medeplegen, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal, zal worden vrijgesproken. Het dossier biedt ten aanzien van dit feit onvoldoende aanwijzingen dat sprake is geweest van een nauwe en bewuste samenwerking met de medeverdachte [medeverdachte] .”

7.3. Het hof heeft geen blijk gegeven van een onjuiste invulling van wat onder voorwaardelijk opzet moet worden verstaan.^[2]Het hof heeft vastgesteld dat het kind op 15 februari 2015 al in een zorgwekkende lichamelijke toestand verkeerde en dat verdachte haar de nacht heeft laten doorbrengen in een koude en onverwarmde ruimte, terwijl het buiten vroor. Dat verdachte niet precies zal hebben geweten hoe ver de temperatuur onder het vriespunt zou dalen doet er niet aan af dat het hof heeft kunnen aannemen dat verdachte besefte dat het winters koud zou worden. Dat dan de kans aanmerkelijk is dat het verzwakte kind door blootstelling aan lage temperaturen onderkoeld raakt en overlijdt, en dat verdachte, getuige haar gedragingen, die aanmerkelijke kans ook op de koop toe heeft genomen, heeft het hof ook kunnen aannemen. Het oordeel van het hof dat er sprake is geweest van voorwaardelijk opzet op levensberoving is dus naar mijn oordeel evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

8. Ambtshalve merk ik evenwel het volgende op.

Het hof heeft vastgesteld dat verdachte voorwaardelijk opzet had op het overlijden van het slachtoffer en dat de aanmerkelijke kans daarop ook heeft bestaan. Maar tevens heeft het hof vastgesteld dat verdachte zelf, toen zij op een gegeven ogenblik bemerkte dat het kind niet meer aanspreekbaar was, het alarmnummer 112 heeft gebeld en dat het leven van het kind is gered doordat de hulpdiensten daarop arriveerden en begonnen met reanimatie en dat het kind per ambulance naar het ziekenhuis is vervoerd en aangesloten op een hart-longmachine waardoor haar leven is gered. Uit deze vaststellingen volgt naar mijn oordeel dat de oorzaak van het niet voltooien van het misdrijf is gelegen in van de wil van verdachte afhankelijke omstandigheden.^[3]De verdediging heeft geen beroep gedaan op de exceptie van artikel 46b Sr. Maar de strafrechter heeft een zelfstandige onderzoeksplicht.^[4]Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is een rechtstreeks en ernstig vermoeden te ontlenen dat artikel 46b Sr hier van toepassing is.^[5]Het hof heeft zelf in ieder geval geen omstandigheden vastgesteld die de voltooiing van het misdrijf hebben verhinderd en die zich onafhankelijk van de wil van verdachte hebben voorgedaan. Als verdachte het alarmnummer niet zou hebben gebeld zou de situatie van [slachtoffer 1] , naar redelijkerwijs is te verwachten, fataal zijn verslechterd. Artikel 46b Sr dringt zich in deze zaak zo prominent op dat de terughoudendheid van de Hoge Raad met betrekking tot ambtshalve toetsing hier naar mijn mening dient te worden doorbroken.

9. De voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Op de door mij ambtshalve aangewezen grond zal het bestreden arrest naar mijn mening moeten worden vernietigd.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van feit 1 en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest poging doodslag en mishandeling kind wegens voorwaardelijk opzet en terugwijzing

Conclusie

Voetnoten