ECLI:NL:PHR:2018:423

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.E.C.M. Niessen

Advocaat-Generaal

Conclusievan 9 april 2018 inzake:

Nr. Hoge Raad: 17/03146

De Sociale Verzekeringsbank

Nr. Centrale Raad van Beroep: 15/2831

Nr. Rechtbank: 14/284

Derde Kamer B

tegen

Algemene wet bijzondere ziektekosten (AWBZ)
2012

[X]

1.Inleiding

1.1

Aan [X] , wonende te [Z] (hierna: belanghebbende) is door de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de Svb) bij besluit van 7 december 2012 medegedeeld dat hij met ingang van 1 oktober 2012 is verzekerd voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ). Hierbij is tevens aan hem medegedeeld dat hij daarom verplicht is een zorgverzekering in Nederland af te sluiten. Bij besluit van 10 december 2012 is aan hem medegedeeld dat vanaf oktober 2012 € 72,50 per maand te weinig aan loonheffing op zijn pensioen op grond van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) is ingehouden. De Svb heeft bij uitspraken op bezwaar op 3 december 2013 de door belanghebbende gemaakte bezwaren tegen deze twee besluiten ongegrond verklaard.

1.2

Belanghebbende is tegen deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 10 maart 2015 het beroep ongegrond verklaard.^[1]

1.3

Tegen die uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB). De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Svb opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen.^[2]

1.4

De Svb heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft in de conclusie van repliek het incidenteel beroep in cassatie schriftelijk beantwoord. De Svb heeft gedupliceerd.

1.5

Het geschil betreft de vraag of de Svb heeft gehandeld in strijd met het recht van de Europese Unie (hierna: de EU) doordat belanghebbende dubbel verzekerd is. Hij is op grond van artikel 21, lid 2, Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (hierna: KB 746) verzekerd is ingevolge de AWBZ en daarvoor premies verschuldigd omdat hij in Nederland arbeid verricht. Tevens is belanghebbende verplicht verzekerd gebleven voor het stelsel van de Europese Unie ingevolge de Gemeenschappelijke regeling inzake ziektekostenverzekering van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: de GRZV).

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

De CRvB heeft de feiten als volgt vastgesteld:

1.1.

Appellant is [voormalig personeelslid van de EU] . Na zijn pensionering op 65-jarige leeftijd [in] 2010 zijn hij en zijn echtgenote op grond van artikel 72 van Pro het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (Ambtenarenstatuut) in verbinding met artikel 11 van Pro Verordening (EEG), nr. 422/67/EEG, nr. 5/67/EURATOM (Vo. 422/67) verplicht verzekerd gebleven ingevolge de Gemeenschappelijke regeling inzake ziektekostenverzekering van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (GRZV). De daarvoor verschuldigde premie wordt maandelijks op het EU-pensioen van appellant in gehouden.
1.2. Sinds het najaar van 2010 woont appellant weer in Nederland. Op 22 november 2010 heeft het destijds bevoegde College voor zorgverzekeringen de verklaring afgegeven als bedoeld in artikel 21, zesde lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen (KB 746) waarin is vermeld dat appellant op grond van artikel 21, tweede lid, van KB 746 niet verzekerd is voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ).

1.3.

Bij besluit van 7 december 2012 (primair besluit I) heeft de Svb appellant te kennen gegeven dat hij met ingang van 1 oktober 2012 verzekerd is voor de AWBZ. Hierbij is tevens meegedeeld dat hij daarom verplicht is een zorgverzekering in Nederland af te sluiten. Bij besluit van 10 december 2012 (primair besluit II) heeft de Svb appellant meegedeeld dat er vanaf oktober 2012 te weinig loonheffing op zijn pensioen op grond van de Algemene Ouderdomswet is ingehouden en dat hij dit bedrag moet betalen. Het bezwaar van appellant tegen deze besluiten is door de Svb bij besluit van 3 december 2013 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Aan deze besluitvorming is ten grondslag gelegd dat appellant met ingang van 1 augustus 2012 is benoemd tot lid van [een adviesorgaan van de regering] en in die hoedanigheid vacatiegeld ontvangt, wat door de Svb wordt aangemerkt als het verrichten van arbeid als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van KB 746. Hierdoor is appellant niet langer uitgesloten van de verzekering ingevolge de AWBZ. Hoewel appellant al met ingang van
1 augustus 2012 verzekerd is volgens de AWBZ, zal de aanvangsdatum van de premieheffing niet worden aangepast omdat appellant in verband met het besluit van 7 december 2012 in de veronderstelling mocht leven dat hij pas vanaf 1 oktober 2012 premies is verschuldigd.

Rechtbank Den Haag

2.2

Voor de Rechtbank was in geschil of de Svb door toepassing te geven aan artikel 21, lid 2, KB 746, op grond waarvan belanghebbende onder het Nederlandse ziektekostenverzekeringstelsel valt, in strijd heeft gehandeld met het recht van de EU. De Rechtbank heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

4.1

In deze zaak moet worden beoordeeld of verweerder terecht heeft vastgesteld dat eiser vanaf 1 augustus 2012 verzekerd is ingevolge de AWBZ. Niet in geding is dat eiser met ingang van 1 augustus 2012 werkzaamheden is gaan verrichten voor het [adviesorgaan] , dat deze werkzaamheden als arbeid moeten worden gezien als bedoeld in artikel 21, tweede lid, van KB 746 en dat eiser op grond van het nationale recht met ingang van deze datum AWBZ-verzekerd is. Toepassing van genoemde bepaling leidt echter tot dubbele verzekering en dubbele premieplicht: eiser is en blijft aangesloten bij de GRZV en valt door de toepassing van artikel 21, tweede lid, van het KB tevens onder het Nederlandse ziektekostenverzekeringsstelsel. Ter discussie staat of verweerder door toepassing te geven aan deze bepaling in strijd handelt met EU-recht.

4.2

Het EU-recht bevat geen bepaling die zich verzet tegen het gelijktijdig verplicht verzekerd zijn voor de AWBZ. In het bijzonder het Protocol, het Statuut en de GRZV sluiten deze gelijktijdige werking niet uit. Integendeel, uit de hiervoor aangehaalde bepalingen uit het Ambtenarenstatuut (artikel 72, vierde lid) en de GRZV (artikel 22, eerste en tweede lid) is af te leiden dat (voormalige) ambtenaren van de EU bij twee zorgstelsels aangesloten kunnen zijn, dat van de EU en dat van de nationale lidstaat. Het EU-recht werkt daarbij aanvullend op het nationale recht. Voor die situatie bevatten deze artikelen anticumulatiebepalingen, die erop neerkomen dat eerst aanspraak moet worden gedaan op de nationale regeling en dat gehonoreerde aanspraken moeten worden gemeld. Die worden in mindering gebracht op eventuele Europese uitkeringen. Hierbij merkt de rechtbank op dat uit de tekst van artikel 72, vierde lid, duidelijk naar voren komt dat - anders dan eiser heeft betoogd - deze bepaling niet alleen op medeverzekerden maar ook op de hoofdverzekerde van toepassing is. In de zaak-Kontogeorgis (HvJ EU 12 december 1989, zaak C-163/88, Jur. 1989, blz. 4189, overweging 11) overweegt het Hof van Justitie dat "de fungerende leden zelfs onder het stelsel van de Gemeenschappen (vallen) indien zij door een ander stelsel worden gedekt, behoudens het enige voorbehoud van het bepaalde in artikel 72, lid 4, Ambtenarenstatuut". Ook het Hof van Justitie gaat dus uit van de mogelijke toepasselijkheid van de twee stelsels, zoals verweerder heeft aangevoerd.

4.3

De rechtbank acht de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 niet in strijd met artikel 11, vierde alinea, van de Verordening, zoals eiser heeft betoogd. Op artikel 11, vierde alinea, wordt geen inbreuk gemaakt, aangezien de toepasselijkheid van het nationale ziektekostenverzekeringsstelsel er niet aan afdoet dat eiser onverkort blijft vallen onder de GRZV. Deze bepaling verzekert dat voormalige leden van het Hof die hun ambt ten minste tot op 63-jarige leeftijd hebben uitgeoefend "zonder beperkingen" onder de regeling blijven vallen waarin het Ambtenarenstatuut voorziet met betrekking tot de dekking van het risico van ziekten. De strekking van deze bepaling is naar het oordeel van de rechtbank dat betrokkene zonder meer onder de GRZV blijft vallen, niet dat deze daarnaast niet onder een nationaal stelsel zou kunnen vallen.

4.4

Eiser heeft aangevoerd dat Nederlandse premieheffing mede zal drukken op zijn EU-pensioeninkomen. De aldus opgelegde premies zijn aan te merken als een nationale belasting, waarvan de inning onverenigbaar is met het bepaalde in artikel 12, tweede alinea, van het Protocol. De rechtbank deelt eisers standpunt niet. De AWBZ-premies worden ingehouden op eisers AOW-pensioen en worden daar volledig uit voldaan. Bij de premieheffing over eisers inkomen worden zijn EU-pensioeninkomsten buiten beschouwing gelaten. Daargelaten of premieheffing gelijk kan worden gesteld aan de heffing van belastingen, kan daarom niet worden gezegd dat op eisers EU-inkomen een nationale belasting drukt.

4.5

Voor zover eiser zich op het recht van vrij verkeer van personen kan beroepen, overweegt de rechtbank dat het EU-recht een verzekerde niet waarborgt dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid neutraal zal zijn. Bij gebreke van harmonisatie op Europees niveau is het een aangelegenheid van de wetgever van elke betrokken lidstaat om tot eigen nationale wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid te komen en te bepalen hoe de socialezekerheidspremies worden berekend. Rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied, kan zo'n verplaatsing op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig zijn. Wel geldt de voorwaarde dat de toepassing van de nationale wetgeving er niet zonder meer toe mag leiden dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat daar een recht op prestaties tegenover staat. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan in eisers situatie ook geen sprake. Eiser heeft aanspraak op zorg ingevolge de AWBZ, waarnaast aanvullende aanspraken staan ingevolge de GRZV.

4.6

Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (PB L 166, blz. 1; de Coördinatieverordening) reguleert de werking en verhouding van nationale wetgevingen van lidstaten onderling, maar regelt niet de verhouding van het recht van een lidstaat ten opzichte van het EU-recht, zoals hier aan de orde is. Hoewel verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt stelt dat de Coördinatieverordening op eiser van toepassing is, laat het bestreden besluit zich daarover niet uit. Omdat de toepasselijkheid van de Coördinatieverordening niet van belang is voor de beantwoording van de vraag of eiser al dan niet terecht verzekerd is geacht ingevolge de AWBZ, leidt dit niet tot vernietiging van het bestreden besluit.

4.7

De rechtbank komt tot de slotsom dat de vaststelling dat eiser verplicht verzekerd is ingevolge de AWBZ niet strijdig is met het EU-recht en verweerder daarom terecht heeft verklaard dat eiser vanaf 1 augustus 2012 voor de AWBZ verzekerd is. Tegen (de handhaving van) het primaire besluit II heeft eiser geen zelfstandige beroepsgronden aangevoerd.

4.8

Het beroep is ongegrond.

Centrale Raad van Beroep

2.3

Voor de CRvB was in geschil of de Svb terecht heeft vastgesteld dat belanghebbende omdat hij in Nederland arbeid verricht vanaf 1 augustus 2012 op grond van artikel 21, lid 2, KB 746 verzekerd is ingevolgde de AWBZ en daarvoor premies verschuldigd is. De CRvB heeft, in tegenstelling tot de Rechtbank, geoordeeld dat belanghebbende op grond van zijn werkzaamheden niet verzekerd moet worden geacht voor de AWBZ:

4.3.1.

In geding is de vraag of de Svb terecht heeft vastgesteld dat appellant vanaf 1 augustus 2012 op grond van artikel 21, tweede lid, van KB 746 verzekerd is ingevolge de AWBZ en daarvoor premies verschuldigd is, omdat hij in Nederland arbeid verricht.

4.3.2.

De vraag of appellant arbeid heeft verricht als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder d, van KB 746 in verbinding met artikel 21, tweede lid, van KB 746 wordt bevestigend beantwoord. Appellant heeft werkzaamheden voor het [adviesorgaan] verricht, zoals het bij wonen van vergaderingen en de voorbereiding daarvan, voor welke werkzaamheden hij een vacatiegeld van ruim € 2.300,- bruto per maand heeft ontvangen. Hierdoor is sprake van het verrichten van arbeid in het economisch verkeer, gericht op het verwerven van inkomen. Het hebben van een ambtelijke aanstelling is voor het begrip arbeid in KB 746 niet van belang. Dit betekent dat appellant op grond van artikel 21, tweede lid, van KB 746 vanaf 1 augustus 2012 naar nationaal recht niet meer is uitgesloten van de verzekering voor de AWBZ.

4.3.3.

Vaste rechtspraak van het Hof is dat het EU-recht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat en dat het bij gebreke van harmonisatie op communautair niveau elke lidstaat vrijstaat de voorwaarden vast te stellen waaronder een persoon zich kan of moet aansluiten bij een stelsel van sociale zekerheid, en waaronder recht bestaat op verstrekkingen en uitkeringen. Bij de uitoefening van die bevoegdheid moet het Unierecht wel geëerbiedigd worden.

4.3.5.

^[3]Met de rechtbank en de Svb wordt geoordeeld dat de bepalingen van het Protocol, het Ambtenarenstatuut, Vo. 422/67 en de GRZV gelijktijdige werking met een nationale ziektekostenverzekering niet uitsluiten. Uit onder meer artikel 72, vierde lid, van het Ambtenarenstatuut en artikel 22 van Pro de GRZV moet worden afgeleid dat de betrokken ambtenaar tegelijk aangesloten kan zijn bij een zorgstelsel van de EU en dat van een lidstaat. In dat geval zijn anti-cumulatiebepalingen van toepassing en werkt het stelsel van de EU als aanvullende verzekering, wat betekent dat door de lidstaat gehonoreerde aanspraken in mindering worden gebracht op de aanspraken uit hoofde van het EU-stelsel. Hieraan doet niet af dat appellant op grond van artikel 11, vierde alinea, van Vo. 422/67 zonder beperkingen onder de ziektekostenregeling van de EU valt. Appellant wordt niet gevolgd in zijn stelling dat de verplichte verzekering voor de AWBZ en de daarmee samenhangende verplichting een zorgverzekering als bedoeld in de Zorgverzekeringswet (Zvw) af te sluiten als een dergelijke beperking moet worden aangemerkt. Gezien de bewoordingen van deze alinea en de context waarin deze is geplaatst, bestaat redelijkerwijs geen twijfel dat de woorden “zonder beperkingen” zo moeten worden opgevat dat een persoon in de situatie van appellant, ondanks het verrichten van winstgevende beroepswerkzaamheden en ondanks het feit dat hij onder een nationaal ziektekostenverzekeringsstelsel valt, ook onder de regeling van artikel 72 van Pro het Ambtenarenstatuut en het GRZV blijft vallen. Dit in tegenstelling tot de in de derde alinea bedoelde leden van het Hof die hun ambt niet tot 63-jarige leeftijd hebben uitgeoefend. Niet wordt ingezien dat deze uitleg in het licht van de geschiedenis van artikel 11, vierde alinea, van Vo. 422/67 en het arrest Kontogeorgios, zoals door appellant bepleit, niet juist zou zijn. Anders dan de situatie die aan de orde was in het arrest Kontogeorgios, valt appellant wel onder de personele werkingssfeer van Vo. 422/67 en is hij juist niet uitgesloten van de ziektekostenregeling van de EU vanwege zijn aansluiting bij het Nederlandse ziektekostenstelsel. De anti-cumulatieregel van artikel 72, vierde lid, van het Ambtenarenstatuut is dan ook in beginsel op de situatie van appellant van toepassing, omdat hij op grond van de voorschriften betreffende het stelsel van de EU dubbel verzekerd mag zijn (zie ook de Conclusie in Kontogeorgios, blz 4200). Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof bestaat dan ook geen aanleiding.

4.3.5.

Uit het bovenstaande volgt dat de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 niet in strijd is met de relevante bepalingen van secundair EU-recht. Dit laat onverlet dat tevens de vraag moet worden beantwoord of de Svb bij de toepassing van deze bepaling de regels van primair recht in acht heeft genomen.

4.4.1.

De vraag die rijst is of het in artikel 45 van Pro het Verdrag, betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) neergelegde beginsel van het vrije verkeer van werknemers, gelezen in het licht van artikel 48 van Pro het Verdrag, alsmede het beginsel van loyale samenwerking en artikel 4, derde lid, van het Verdrag betreffende de EU zich verzetten tegen de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 in dit geval.

4.4.2.

Uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat een burger van de Unie die in een andere lidstaat dan zijn land van herkomst werkt en een betrekking bij een internationale organisatie of een instelling van de Europese Unie heeft aanvaard, binnen de werkingssfeer van artikel 45 VWEU Pro valt (zie het arrest van het Hof van 6 oktober 2016, C-466/15, Jean-Michel Adrien e.a., punt 24 en de daar aangehaalde rechtspraak). Om die reden kunnen niet de rechten en sociale voordelen worden onthouden die voor die burger voortvloeien uit artikel 45 VWEU Pro (arrest Adrien, punt 25). Bij de vraag of een nationale regeling een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, is van belang of de nationale maatregel het gebruik van het vrij verkeer van werknemers kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (arrest Adrien, punt 26). Het primaire recht van de Unie kan een verzekerde weliswaar niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid, onder meer voor de prestaties bij ziekte, neutraal zal zijn, aangezien een dergelijke verplaatsing, rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied, naargelang van het geval, op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig kan zijn, maar dit neemt niet weg dat indien een nationale wettelijke regeling minder voordelig is, een dergelijke regeling volgens vaste rechtspraak enkel conform het Unierecht is indien deze nationale wettelijke regeling de betrokken werknemer met name niet benadeelt ten opzichte van diegenen die al hun werkzaamheden uitoefenen in de lidstaat waar zij van toepassing is of indien zij niet zonder meer ertoe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat (arrest Adrien, punt 27). De artikelen 45 tot en met 48 van het VWEU hebben met name tot doel te voorkomen dat een werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer en in meer dan één lidstaat heeft gewerkt, zonder objectieve rechtvaardiging minder gunstig wordt behandeld dan een werknemer die al zijn arbeidsjaren in één lidstaat heeft vervuld (zie het arrest van het Hof van 21 januari 2016, C-515/14, Commissie/Cyprus, punt 42).

4.4.3.

In dit verband wordt het volgende van belang geacht. Appellant is op grond van artikel 11, vierde lid, van Vo. 422/67 verplicht verzekerd gebleven ingevolge de GRZV waarvoor premies op zijn EU-pensioen worden ingehouden. Op grond van het verrichten van arbeid in Nederland is appellant verplicht verzekerd geworden voor de AWBZ, waarvoor hij premie verschuldigd is over zijn Nederlandse inkomen. Hoewel in dit geding niet direct aan de orde, moet daarbij in breder perspectief niet uit het oog worden verloren dat aan de verzekering voor de AWBZ is gekoppeld de verplichting om een zorgverzekering als bedoeld in de Zvw af te sluiten waarvoor een nominale en inkomensafhankelijke premie moet worden betaald. Dit houdt in dat appellant dubbel verzekerd is voor in ieder geval een groot deel van dezelfde risico’s en dat deels dubbel premies worden betaald voor een ziektekostenvergoeding die uiteraard maar één keer wordt uitbetaald.

4.4.4.

Vastgesteld wordt dan ook dat de toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 appellant benadeelt in vergelijking met gepensioneerde ambtenaren die alleen zijn aangesloten bij de nationale ziektekostenregeling. Appellant is immers bij zowel de ziektekostenregeling van de Unie als de nationale ziektekostenregeling verplicht aangesloten en moet aan beide regelingen bijdragen, terwijl een gepensioneerde ambtenaar die in de lidstaat van herkomst is gebleven en alleen bij de nationale ziektekostenregeling is aangesloten, slechts één keer premie verschuldigd is.

4.4.5.

Bijgevolg is er in het geval van appellant sprake van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers, omdat hij ten opzichte van nationale gepensioneerden die geen gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer, financieel nadeel ondervindt als hij weer in Nederland arbeid gaat verrichten. Deze benadeling - dubbele premiebetaling zonder corresponderende aanvullende aanspraken - wordt niet gerechtvaardigd door de ratio van artikel 21, tweede lid, van KB 746, toepassing te geven aan de internationaal aanvaarde regel dat de wetgeving van toepassing dient te zijn van het land waar gewerkt wordt.

4.6.1.

^[4]In verschillende arresten heeft het Hof bepaald dat, in geval van een ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer, de nationale rechter in eerste instantie bepalingen van nationaal recht gemeenschapsconform dient uit te leggen. Meer specifiek heeft het Hof in het arrest Hendrix van 11 september 2007, C-287/05 tot uitdrukking gebracht dat in geval van een belemmering van het vrije verkeer de nationale rechter zo mogelijk een hardheidsclausule in de wetgeving dusdanig moet uitleggen dat van strijd met het EU-recht niet meer kan worden gesproken.

4.6.2.

Vastgesteld wordt dat in artikel 24 van Pro KB 746 een dergelijke hardheidsclausule is opgenomen. Beoordeeld dient te worden of de in het geval van appellant geconstateerde strijdigheid van artikel 21, tweede lid, van KB 746 met artikel 45 van Pro het VWEU kan worden opgeheven met toepassing van artikel 24 van Pro KB 746. In dat artikel is, voor zover hier van belang, bepaald dat de Svb artikelen van dit besluit buiten toepassing kan laten of daarvan kan afwijken voor zover toepassing gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van verzekerden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

4.6.3.

De Svb hanteert als beleid (SB 1039) dat de onbillijkheid van overwegende aard uitsluitend voortvloeit uit de toepassing van KB 746 indien:

* betrokkene door toepassing van KB 746 verplicht verzekerd dan wel niet verplicht verzekerd geraakt, of

* een bepaling van KB 746 ziet op de situatie van betrokkene, maar betrokkene niet voldoet aan de nadere voorwaarden die in die bepalingen worden gesteld aan de uitbreiding of beperking van de verzekeringsplicht.

4.6.4.

De toepassing van artikel 21, tweede lid, van KB 746 heeft ertoe geleid dat appellant niet voldoet aan de nadere clausulering van de voorwaarden voor de beperking van de kring van verzekerden, omdat hij in Nederland arbeid is gaan verrichten. Dit betekent dat artikel 24 van Pro KB 746 op de situatie van appellant kan worden toegepast.

4.6.5.

In het kader van de toepassing van artikel 24 van Pro KB 746 hanteert de Svb blijkens zijn beleidsregels - kort samengevat - de volgende toetsingscriteria op grond waarvan besloten kan worden om iemand in afwijking van de van toepassing zijnde regel uit te sluiten van dan wel op te nemen in de verzekering:

- als iemand in de situatie is geraakt dat sprake is van een dubbele verzekering en dubbele premieafdracht, zonder dat daar dubbele aanspraken tegenover staan;

- als iemand in de situatie is geraakt dat hij wat zijn verzekeringspositie betreft tussen wal en schip valt in die zin dat materieel geen sprake is van een adequate verzekering.

In beide situaties moet daarbij beoordeeld worden of het van bijzondere hardheid zou getuigen indien aan die situatie geen einde wordt gemaakt door het treffen van een afwijkende regeling ter zake van de verzekering.

4.6.6.

Vastgesteld wordt dat appellant in de situatie is geraakt van het eerste gedachtestreepje in 4.6.5. Geoordeeld wordt dat ook indien in het geval van appellant geen sprake zou zijn van bijzondere (financiële) hardheid als in het beleid bedoeld, met toepassing van artikel 4.84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ten voordele van appellant van het beleid moet worden afgeweken. Dit houdt in dat met inachtneming van het Unierecht, in het geval van appellant sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard als bedoeld in artikel 24 van Pro KB 746 en dat de geconstateerde strijdigheid van artikel 21, tweede lid, van KB 746 met het bepaalde in artikel 45 van Pro het VWEU wordt opgeheven. Dit betekent dat appellant op grond van zijn werkzaamheden voor het [adviesorgaan] vanaf 1 augustus 2012 niet verzekerd moet worden geacht voor de AWBZ.

4.6.7.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt en dat dé aangevallen uitspraak en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komen. De Svb wordt opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

4.6.8.

Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij hem beroep kan worden ingesteld.

3.Het geding in cassatie

Beroep in cassatie

3.1

De Svb heeft in cassatie één middel aangevoerd. Dit middel strekt ten betoge dat de CRvB het bepaalde bij en krachtens artikel 5 AWBZ Pro heeft geschonden dan wel verkeerd heeft toegepast in rechtsoverwegingen 4.4.1 tot en met 4.6.6 van zijn uitspraak. Het middel van de Svb valt uiteen in drie klachten.

3.2

De Svb voert in de eerste klacht aan dat de CRvB op onjuiste wijze artikel 21, lid 2, KB 746 aan artikel 45 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), heeft getoetst, mede gelet op artikel 48 VWEU Pro, en het beginsel van loyale samenwerking zoals vervat in artikel 4, derde lid, Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: het VEU).

3.3

De Svb betoogt in de tweede klacht dat indien de situatie van belanghebbende wordt bestreken door artikel 45 VWEU Pro, op hem artikel 11, lid 3, onderdeel a, Verordening (EG) nr. 883/2004 (hierna: verordening 883/2004) van toepassing is. De Svb voert aan dat belanghebbende daardoor is onderworpen aan de Nederlandse wetgeving. Op voet van artikel 16, lid 2, verordening 883/2004 kan degene die recht heeft op een pensioen krachtens de wetgeving van een of meer lidstaten en die in een andere lidstaat woont, op zijn verzoek worden vrijgesteld. Dit geldt allen indien hij niet op grond van de verrichting van een werkzaamheid aan de nationale wetgeving is onderworpen.

3.4

De derde klacht van de Svb heeft betrekking op de toepassing door de CRvB van de hardheidsclausule zoals neergelegd in artikel 24 KB Pro 746 om de strijdigheid van artikel 21 KB Pro 746 met artikel 45 VWEU Pro op te heffen. De Svb kan zich niet verenigen met het oordeel van de CRvB dat ook indien in belanghebbendes geval geen sprake is van een bijzondere financiële hardheid, toch met toepassing van artikel 4:84 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) van het beleid moet worden afgeweken.

Incidenteel beroep in cassatie

3.5

Belanghebbende heeft onder aanvoering van één middel incidenteel beroep in cassatie ingesteld. In zijn middel stelt belanghebbende dat de CRvB in rechtsoverwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.5 artikel 5 AWBZ Pro heeft geschonden wegens strijd met het EU-recht.

3.6

Belanghebbende voert daartoe aan dat zijn rechtspositie voor wat betreft de sociale verzekering zijn grondslag vindt in artikel 14 Protocol Pro (nr. 7) betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Unie bij het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: PVI) en Verordening nr. 422/67/EEG nr. 5/67/EURATOM (hierna: verordening 422/67) en in lijn van het arrest van het HvJ
De Lobkowicz^[5]de in Nederland verworven inkomsten van ambtenaren van de EU uit andere bron niet in de heffing van sociale premies of bijdragen mogen worden betrokken.

4.Europeesrechtelijke kader sociale zekerheid (voormalig) ambtenaren van de EU

Verdragen

Verdrag betreffende de Europese Unie

4.1

In artikel 4, lid 3, VEU is het beginsel van loyale samenwerking neergelegd:

Krachtens het beginsel van loyale samenwerking respecteren de Unie en de lidstaten elkaar en steunen zij elkaar bij de vervulling van de taken die uit de Verdragen voortvloeien.

De lidstaten treffen alle algemene en bijzondere maatregelen die geschikt zijn om de nakoming van de uit de Verdragen of uit de handelingen van de instellingen van de Unie voortvloeiende verplichtingen te verzekeren.

De lidstaten vergemakkelijken de vervulling van de taak van de Unie en onthouden zich van alle maatregelen die de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie in gevaar kunnen brengen.

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

4.2

In artikel 45 VWEU Pro is het beginsel van vrij verkeer van werknemers vastgelegd:

1 Het verkeer van werknemers binnen de Unie is vrij.

2. Dit houdt de afschaffing in van elke discriminatie op grond van de nationaliteit tussen de werknemers der lidstaten, wat betreft de werkgelegenheid, de beloning en de overige arbeidsvoorwaarden.

3. Het houdt behoudens de uit hoofde van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid gerechtvaardigde beperkingen het recht in om,

a. in te gaan op een feitelijk aanbod tot tewerkstelling;

b. zich te dien einde vrij te verplaatsen binnen het grondgebied der lidstaten;

c. in een der lidstaten te verblijven teneinde daar een beroep uit te oefenen overeenkomstig de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen welke voor de tewerkstelling van nationale werknemers gelden;

d. op het grondgebied van een lidstaat verblijf te houden, na er een betrekking te hebben vervuld, overeenkomstig de voorwaarden die zullen worden opgenomen in door de Commissie vast te stellen verordeningen.

4. De bepalingen van dit artikel zijn niet van toepassing op de betrekkingen in overheidsdienst.

4.3

Artikel 48 VWEU Pro vormt de grondslag op basis waarvan het Europese Parlement en de Raad op basis van de gewone wetgevingsprocedure maatregelen op het gebied van sociale zekerheid kunnen vaststellen. Dit artikel luidt, voor zover relevant:

Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure de maatregelen vast welke op het gebied van de sociale zekerheid noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het vrije verkeer van werknemers met name door een stelsel in te voeren waardoor het mogelijk is voor al dan niet in loondienst werkzame migrerende werknemers en hun rechthebbenden te waarborgen:

a. dat, met het oog op het verkrijgen en het behoud van het recht op uitkeringen alsmede voor de berekening daarvan, al die tijdvakken worden bijeengeteld welke door de verschillende nationale wetgevingen in aanmerking worden genomen,

b. dat de uitkeringen aan personen die op het grondgebied van de lidstaten verblijven, zullen worden uitbetaald.

(…)

Protocol bij het VWEU betreffende voorrechten en immuniteiten

4.4

In artikel 14 PVI Pro is de bevoegdheid van Europees Parlement en de Raad neergelegd om volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen regelingen vast te stellen over sociale voorzieningen:

Het Europees Parlement en de Raad stellen volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen en na raadpleging van de betrokken instellingen de regeling vast inzake de sociale voorzieningen, welke op de ambtenaren en overige personeelsleden van de Unie van toepassing zijn.

4.5

In artikel 20 wordt Pro artikel 14 PVI Pro ook van toepassing verklaard op de rechters van het HvJ:

De artikelen 11 tot en met 14 en artikel 17 zijn Pro van toepassing op de rechters, de advocaten- generaal, de griffier en de toegevoegde rapporteurs van het Hof, onverminderd de bepalingen van artikel 3 van Pro het Protocol betreffende het statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie nopens de vrijstelling van rechtsvervolging van de rechters en de advocaten-generaal.

Verordening 422/67

4.6

Artikel 11 verordening Pro 422/67 preciseert onder welke voorwaarden de leden van de Commissie of van het Hof van de Justitie van de EU (hierna: HvJ) onder de regeling voor sociale zekerheid vallen waarin het Ambtenarenstatuut voorziet. Dit artikel luidt vanaf 30 april 2004 als volgt:^[6]

De leden van de Commissie of van het Hof vallen onder de regeling voor sociale zekerheid waarin het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen voorziet met betrekking tot de dekking van het risico van ziekten, beroepsziekten en ongevallen, alsmede ten aanzien van de uitkeringen bĳ geboorte en overlĳden.

De eerste alinea is eveneens van toepassing op voormalige leden van de Commissie of van het Hof die in aanmerking komen hetzĳ voor de in artikel 8 bedoelde Pro pensioenregeling, hetzĳ voor de in artikel 7 bedoelde Pro overbruggingstoelage, hetzĳ voor de in artikel 10 bedoelde Pro regeling inzake invaliditeitspensioen.

Voormalige leden van de Commissie of van het Hof komen echter in aanmerking voor de regelingen waarin artikel 72 van Pro het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen voorziet, op voorwaarde dat zij geen winstgevende beroepswerkzaamheden verrichten en dat zij niet onder een nationaal ziektekostenverzekeringsstelsel kunnen vallen.

Voormalige leden van de Commissie of van het Hof die hun ambt ten minste tot op 63-jarige leeftĳd hebben uitgeoefend of die in aanmerking komen voor de in artikel 10 bedoelde Pro regeling inzake invaliditeitspensioen, blĳven niettemin zonder beperkingen onder de regeling vallen waarin het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen voorziet met betrekking tot de dekking van het risico van ziekten. Ingeval zĳ geen overbruggingstoelage, als bedoeld in artikel 7, ontvangen en zĳ niet in aanmerking komen voor de in artikel 8 bedoelde Pro pensioenregeling, noch voor de in artikel 10 bedoelde Pro regeling inzake invaliditeitspensioen, dienen zĳ zelf de helft van de voor de dekking van dit risico noodzakelĳke bĳdragen te betalen. De bĳdragen worden berekend op basis van de laatste overbruggingstoelage, met verrekening van de successieve aanpassingen.

Verordening 883/2004

4.7

Verordening 883/2004^[7]is gebaseerd op artikel 48 VWEU Pro. Deze verordening voorkomt bij grensoverschrijdend werken dubbele verzekering dan wel het ontbreken van een verzekering. Met behulp van zogeheten aanwijsregels of conflictregels wordt gecoördineerd welke wetgeving bij grensoverschrijdend werken van toepassing is. De aanwijsregels kennen zogenoemde exclusieve werking en sterke werking. Met exclusieve werking wordt bedoeld dat de aanwijsregels van de verordening de toepasselijke wetgeving aanwijzen, met uitsluiting van iedere andere wetgeving.^[8]Deze exclusieve werking is neergelegd in artikel 11 verordening Pro 883/2004. In artikel 11 verordening Pro 883/2004 is bepaald dat als de verordening van toepassing is, een persoon slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen kan zijn:

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

2. Voor de toepassing van deze titel worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij een werkzaamheid uitvoeren in loondienst of een werkzaamheid anders dan in loondienst, beschouwd als personen die die werkzaamheid verrichten. Deze regel geldt niet voor uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of aan nabestaanden, prestaties in verband met arbeidsongevallen en beroepsziekten, of prestaties bij ziekte voor behandeling voor onbepaalde tijd.

3. Behoudens de artikelen 12 tot en met 16:

a) geldt voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat;

b) geldt voor ambtenaren de wetgeving van de lidstaat waaronder de dienst waarbij zij werkzaam zijn, ressorteert;

(…)

e) geldt voor eenieder op wie de bepalingen van de onderdelen a) tot en met d) niet van toepassing zijn, de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, onverminderd andere bepalingen van deze verordening die hem prestaties garanderen krachtens de wetgeving van een of meer andere lidstaten.

(…)

4.8

Artikel 16, lid 2, verordening 883/2004 bepaalt dat een pensioengerechtigde die op grond van het verrichten van een werkzaamheid aan de wetgeving van de werkstaat is onderworpen geen recht heeft op vrijstelling in zijn woonstaat:

Degene die recht heeft op een pensioen krachtens de wetgevingen van een of meer lidstaten en die in een andere lidstaat woont, kan op zijn verzoek worden vrijgesteld van de toepassing van de wetgeving van deze laatste lidstaat mits hij niet op grond van de verrichting van een werkzaamheid, al dan niet in loondienst, aan deze wetgeving is onderworpen.

Ambtenarenstatuut

4.9

In artikel 72 Ambtenarenstatuut Pro is neergelegd welke ziektekosten een ambtenaar vergoed krijgt. Op grond van het tweede lid vallen ook ambtenaren die tot het 63e levensjaar in dienst zijn gebleven bij de EU, onder het toepassingsbereik van het eerste lid. Artikel 72 Ambtenarenstatuut Pro luidde vanaf 27 november 2010^[9]voor zover thans relevant:

1. Volgens een door de Instellingen van de Unie in onderlinge overeenstemming en na advies van het Comité voor het Statuut vastgestelde regeling zijn de kosten in geval van ziekte van de ambtenaar, zijn echtgenoot, wanneer deze niet onder toepassing van enig andere wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling prestaties van dezelfde aard of dezelfde hoogte kan verkrijgen, zijn kinderen en andere personen die in de zin van artikel 2 van Pro bijlage VII te zijnen laste komen, tot ten hoogste 80 % gedekt. Dit percentage wordt verhoogd tot 85 voor de volgende prestaties: consulten en visites, operaties, ziekenhuisopneming, geneesmiddelen, radiologisch onderzoek, analyses, laboratoriumonderzoek en prothesen op doktersvoorschrift met uitzondering van tandprothesen. Het percentage wordt verhoogd tot 100 in geval van tuberculose, kinderverlamming, kanker, geestesziekte en andere ziekten die naar oordeel van het tot aanstelling bevoegde gezag even ernstig zijn, alsmede voor preventief onderzoek en in geval van bevallingen. De vergoedingen tegen 100 % gelden echter niet in geval van een beroepsziekte of een ongeval dat heeft geleid tot toepassing van artikel 73.

(…)

In het kader van de in de eerste alinea bedoelde regeling kunnen de instellingen aan een onder hen de bevoegdheid toekennen om op de wijze vastgesteld in artikel 110 nadere Pro bepalingen vast te stellen betreffende de vergoeding van kosten. Een derde deel van de voor deze dekking noodzakelijke bijdrage komt ten laste van de ambtenaar; dit deel mag ten hoogste 2 % van zijn basissalaris bedragen.

(…)

2. Op de ambtenaar die tot zijn 63e levensjaar in dienst van de Unie is gebleven of die invaliditeitsuitkering geniet, zijn na beëindiging van de dienst de bepalingen van lid 1 van toepassing. De bijdrage wordt op de grondslag van het pensioen of de uitkering berekend.

(…)

4. De rechthebbende is verplicht opgave te doen van de vergoedingen die hij heeft ontvangen of waarop hij aanspraak kan maken krachtens een andere bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen voorgeschreven ziektekostenverzekering, voor zichzelf of voor een der uit zijnen hoofde verzekerde personen.

Indien het totale bedrag der vergoedingen die hij zou kunnen ontvangen, de in lid 1 bedoelde vergoedingen te boven gaat, wordt het verschil in mindering gebracht op het krachtens lid 1 te vergoeden bedrag, behalve in het geval van vergoedingen uit hoofde van een particuliere aanvullende ziektekostenverzekering ter dekking van het gedeelte der kosten dat niet wordt vergoed door het stelsel van ziektekostenverzekering der Unie.

Gemeenschappelijke regeling inzake ziektekostenverzekering van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen

4.1

In artikel 2 GRZV Pro wordt afgebakend welke werknemers van de instellingen van de Europese Unie aangesloten zijn bij de gemeenschappelijke regeling over ziektekostenverzekering:

1. Aangesloten bij het stelsel zijn:

– de ambtenaar;

– de tijdelijke functionaris;

– de arbeidscontractant, voorzover hij niet heeft gevraagd om het behoud van zijn ziektekostenverzekering in het land waar hij voor het laatst was verzekerd, zoals bepaald in artikel 112 van Pro de Regeling welke van toepassing is op de andere personeelsleden.

2. Aangesloten bij het stelsel zijn, onder de in hun geldelijke regeling vastgestelde voorwaarden en ongeacht of zij in actieve dienst zijn dan wel hun ambt hebben neergelegd:

– de voorzitter, de vice-voorzitters en de leden van de Commissie;

– de president, de rechters, de advocaten-generaal en de griffier van het Hof van Justitie;

– de president, de leden en de griffier van het Gerecht van eerste aanleg;

(…)

4.11

In artikel 22 GRZV Pro is de volgende anticumulatiebepaling opgenomen voor het geval een aangeslotene bij het GRZV aanspraak kan maken op vergoedingen van de ziektekosten krachtens een ander wettelijk stelsel van ziektekostenverzekering:

1. Wanneer een aangeslotene of een uit zijnen hoofde verzekerde persoon aanspraak kan maken op vergoedingen van kosten krachtens een ander wettelijk of bestuursrechtelijk stelsel van ziektekostenverzekering, is de aangeslotene verplicht:

(a) hiervan opgave te doen aan het afwikkelingsbureau;

(b) bij voorrang de door het andere stelsel gewaarborgde vergoeding te vragen of eventueel te doen vragen.

De aangeslotenen bij het stelsel die aan twee stelsels bijdragen dienen te betalen, mogen kiezen bij welk stelsel zij een verzoek om vergoeding van genoten verstrekkingen indienen, waarbij het gemeenschappelijk stelsel als aanvullende verzekering optreedt in de gevallen waarin het niet als hoofdverzekering optreedt;

(c) bij ieder verzoek om vergoeding dat krachtens het stelsel wordt ingediend, een originele, gedetailleerde en van bewijsstukken vergezeld gaande lijst te voegen van de vergoedingen die de aangeslotene of de uit zijnen hoofde verzekerde personen krachtens het andere stelsel heeft ontvangen.

2. Het gemeenschappelijk stelsel treedt op als aanvullende verzekering voor de vergoeding van verstrekkingen, voorzover het andere stelsel voorafgaandelijk is tussengekomen voor de door dat stelsel gedekte verstrekkingen.

Indien een verstrekking niet door de hoofdverzekering maar wel door het gemeenschappelijk stelsel wordt gedekt, treedt dit laatste als hoofdverzekering op.

3. Wanneer het totale bedrag van de vergoedingen die de aangeslotene of een uit zijnen hoofde verzekerde persoon zou kunnen ontvangen, het bedrag te boven gaat dat krachtens dit stelsel dient te worden uitgekeerd, wordt het verschil in mindering gebracht op het krachtens dit stelsel te vergoeden bedrag. De vergoedingen uit hoofde van een particuliere aanvullende ziektekostenverzekering die het gedeelte dekt van de kosten dat niet door dit stelsel wordt vergoed, worden niet in deze berekening opgenomen

Jurisprudentie

4.12

Bij arrest van 20 oktober 1981 met nr. 137/80 in de zaak
Commissie tegen Belgiëheeft het HvJ overwogen dat het Ambtenarenstatuut in al zijn onderdelen verbindend is en rechtstreek toepasselijk in elke lidstaat:^[10]

7 Gelijk de Commissie beklemtoont, is het Ambtenarenstatuut vastgesteld bij verordening nr. 259/68 van de Raad van 29 februari 1968, die alle in artikel 189, tweede alinea, EEG-Verdrag omschreven kenmerken vertoont. Volgens deze bepaling heeft een verordening algemene strekking, is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke Lid-Staat.

8 Hieruit volgt dat het Statuut, naast de werking die het binnen de communautaire administratie heeft, tevens de Lid-Staten bindt in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan.

9 In een geval waarin een bepaling van het Statuut uitvoeringsmaatregelen op nationaal niveau vereist, zijn de Lid-Staten bijgevolg krachtens artikel 5 EEG Pro-Verdrag gehouden alle passende, algemene of bijzondere maatregelen te treffen.

(…)

11 Op dit argument moet worden geantwoord, dat artikel 11, lid 2, door ten behoeve van de ambtenaren een stelsel voor de overschrijving van pensioenrechten te voorzien, hun overgang van nationale betrekkingen — bij de overheid of in de particuliere sector — naar de communautaire administratie wil vergemakkelijken en de Gemeenschappen de beste keuzemogelijkheden van gekwalificeerd personeel dat reeds over passende beroepservaring beschikt, wil verzekeren.

12 Het tweede lid van artikel 11 van Pro bijlage VIII bij het Statuut, dat een coördinatie van de nationale pensioenstelsels en het gemeenschappelijk stelsel mogelijk moet maken, beoogt voorts te bewerkstelligen dat de door de gemeenschapsambtenaren in hun eigen staat verworven rechten, ofschoon zij wellicht beperkt of zelfs voorwaardelijk of toekomstig zijn, of nog niet voldoende om onmiddellijk aanspraak op pensioen te geven, ten gunste van die ambtenaren blijven bestaan en in aanmerking kunnen worden genomen door het pensioenstelsel waarbij de belanghebbende aan het eind van zijn loopbaan zal zijn aangesloten, in casu het gemeenschappelijk stelsel.

13 Deze overwegingen doen uitkomen dat de ambtenaren met de in artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut bedoelde mogelijkheid een recht is gegeven dat zij naar believen kunnen uitoefenen. De uitoefening van dit recht zou op losse schroeven komen te staan indien, gelijk de Belgische regering betoogt, de Lid-Staten ervan zouden kunnen afzien de nodige maatregelen voor de toepassing van de bepaling te treffen. Zou immers een Lid-Staat weigeren een overschrijvingsregeling in te voeren, dan zou de gemeenschapsambtenaar zelfs de mogelijkheid worden ontnomen de hem door het Statuut geboden keuze te doen.

4.13

Bij arrest van 13 juli 1983 in de zaak
Forcheri tegen Belgiëheeft het HvJ geoordeeld dat de rechtspositie van ambtenaren bij de Europese Gemeenschappen op twee gronden tot de werkingssfeer van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap^[11]behoort:^[12]

9 In antwoord op deze vraag moet worden opgemerkt, dat de rechtspositie van de gemeenschapsambtenaren in de Lid-Staat waar zij zijn tewerkgesteld om tweeërlei redenen tot de werkingssfeer van het EEG-Verdrag behoort, te weten hun dienstbetrekking met de Gemeenschap en op grond dat zij alle voordelen moeten genieten die ter zake van het vrije verkeer van personen, het vestigingsrecht en de sociale zekerheid voor de onderdanen van de Lid-Staten uit het gemeenschapsrecht voortvloeien.

4.14

De zaak
Commissie tegen Belgiëvan 7 mei 1987 ging over de vraag of België aan belanghebbende alleen gezinstoelagen diende te betalen als aanvulling op de in het Ambtenarenstatuut verschuldigde gezinstoelagen. Daartoe overwoog het HvJ dat het Ambtenarenstatuut lidstaten in al die opzichten bindt, waarin hun medewerking noodzakelijk is, voor de toepassing van het Ambtenarenstatuut. Bij arrest van 7 mei 1987 met nr. 186/85 heeft het HvJ geoordeeld:^[13]

21 Vooraf moet worden opgemerkt, dat het Statuut en de RAP zijn vastgesteld bij verordening nr. 259/68 van de Raad van 29 februari 1968 (PB 1968, L 56, blz. 1) en dat deze verordening krachtens artikel 189, tweede alinea, EEG-Verdrag algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke Lid-Staat. Hieruit volgt dat, zoals het Hof met name in zijn arrest van 20 oktober 1981 (zaak 137/80, Commissie/België, Jurispr. 1981, blz. 2393) heeft verklaard, het Statuut en de RAP, naast de werking die zij binnen de communautaire administratie hebben, tevens de Lid-Staten binden in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan. Bijgevolg rijst de vraag, of artikel 67, lid 2, van het Statuut voor de Lid-Staten verplichtingen inhoudt die zij dienen na te leven.

22 Dienaangaande moet worden opgemerkt, dat de toekenning van de betrokken gezinstoelagen afhankelijk is van de gezinssituatie van de ambtenaar. Bij gebreke van bijzondere bepalingen zou de gelijktijdige toepassing van het communautaire en van een nationaal stelsel tot conflicten kunnen leiden, wanneer bij een zelfde gezinssituatie volgens beide stelsels aanspraak op toekenning van de volle uitkering zou bestaan. Artikel 67, lid 2, van het Statuut beoogt juist dit soort conflicten te regelen.

23 Indien deze conflicten immers door bepalingen van nationaal recht zouden worden geregeld, dan zou dit tot uiteenlopende oplossingen kunnen leiden al naargelang van de Lid-Staat waar de ambtenaar of zijn echtgenoot werkzaam is of zij hun woonplaats hebben. Artikel 67, lid 2, van het Statuut regelt de conflicten tussen het communautaire stelsel en de verschillende nationale stelsels aldus, dat de gezinstoelagen van het Statuut aan de rechthebbende slechts worden uitbetaald voor zover zij hoger zijn dan het bedrag van gelijksoortige toelagen die worden uitgekeerd krachtens het stelsel van een Lid-Staat. Aangezien het aanvullende karakter van de statutaire toelagen zijn grondslag vindt in artikel 67, lid 2, zelf, dit wil zeggen in een bepaling van een verordening in de zin van artikel 189, tweede alinea, EEG-Verdrag, zijn de Lid-Staten eraan gebonden en mag er door nationale wettelijke bepalingen geen afbreuk aan worden gedaan.

4.15

De zaak
Kontogeorgis tegen de Commissiebetrof een voormalig lid van de Europese Commissie die naast zijn aansluiting bij het Griekse stelsel van ziektekostenverzekering ook aangesloten wilde blijven bij de GRZV.
Advocaat-Generaal Jacobs heeft in zijn conclusie overwogen dat artikel 72, lid 4, Ambtenarenstatuut slechts ziet op personen die recht hebben op vergoedingen uit hoofde van de ziektekostenverzekering van de Europese Economische Gemeenschap:^[14]

18. Evenmin heeft verzoeker baat bij de verwijzing naar artikel 72, lid 4, Ambtenarenstatuut. Deze bepaling, op grond waarvan voor de berekening van vergoedingen uit hoofde van het stelsel van de Gemeenschappen rekening moet worden gehouden met eventuele vergoedingen uit hoofde van een ander stelsel, lijkt een rechthebbende in voorkomend geval inderdaad krachtens het stelsel van de Gemeenschappen aanspraak te geven op het verschil tussen de hoogte van de vergoedingen uit hoofde van het andere stelsel en de hoogte van de vergoedingen uit hoofde van het stelsel van de Gemeenschappen. Uit de aanhef van dit artikel — „rechthebbende" — blijkt evenwel, dat artikel 72, lid 4, enkel betrekking heeft op personen die recht hebben op vergoedingen uit hoofde van de ziektekostenverzekering van de Gemeenschappen. Bovendien blijkt duidelijk uit het geregelde onderwerp — de compensatie tussen twee niveau's van uitkeringen —, dat artikel 72, lid 4, enkel betrekking heeft op die rechthebbenden die op grond van de voorschriften betreffende het stelsel van de Gemeenschappen dubbel verzekerd mogen zijn. Anders dan verzoeker stelt, kan dus op artikel 72, lid 4, geen beroep worden gedaan door de in artikel 72, leden 1 bis en 2 bis, bedoelde categorieën gewezen ambtenaren. Verzoeker zelf heeft, zoals ik reeds heb verklaard, geen recht op aansluiting bij het stelsel van de Gemeenschappen en zou dit recht enkel kunnen verkrijgen, indien hij niet reeds onder een ander stelsel verzekerd was.

4.16

Het HvJ heeft vervolgens bij arrest van 12 december 1989 met nr. C-163/88 in de zaak
Kontogeorgis tegen de Commissiegeoordeeld dat de anticumulatiebepaling van artikel 72, lid 4 Ambtenarenstatuut geen uitbreiding van de personele werkingssfeer van het stelsel van ziektekostenverzekering meebrengt:^[15]

8 Artikel 11, tweede alinea, heeft dus dezelfde strekking als artikel 72, lid 2 bis, Ambtenarenstatuut, volgens hetwelk het stelsel van ziektekostenverzekering van de Gemeenschappen van toepassing is op de gewezen ambtenaar die de dienst van de Gemeenschappen vóór het bereiken van de leeftijd van zestig jaar heeft verlaten, „mits de ziektekosten niet door een andere openbare regeling kunnen worden gedekt". Waar de regeling voor fungerende leden dezelfde is als die voor ambtenaren in dienst, komt de regeling voor gewezen leden die in aanmerking komen hetzij voor de in artikel 8 van Pro de Verordening geldelijke regeling bedoelde pensioenregeling, hetzij voor de in artikel 7 van Pro die verordening bedoelde overbruggingstoelage, dus overeen met die voor de ambtenaren die de dienst van de Gemeenschappen vóór het bereiken van de leeftijd van zestig jaar hebben verlaten.

9 Artikel 11, tweede alinea, van de Verordening geldelijke regeling zou slechts in de door verzoeker voorgestane zin kunnen worden uitgelegd, indien het ter zake van de hoogte en de voorwaarden van dekking een criterium van gelijkwaardigheid van het stelsel van de Gemeenschappen en het toepasselijke nationale stelsel van sociale zekerheid bevatte, zoals het criterium dat de gemeenschapswetgever heeft ingevoegd in artikel 72, lid 1, Ambtenarenstatuut, waarin wordt bepaald dat de echtgenoot van een ambtenaar in actieve dienst onder het stelsel van de Gemeenschappen valt, wanneer deze echtgenoot „niet onder toepassing van enig andere wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling prestaties van dezelfde aard of dezelfde hoogte kan verkrijgen".

10 Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door het feit dat ingevolge artikel 72, lid 4, de door het stelsel van de Gemeenschappen gegarandeerde uitkeringen moeten worden berekend met inachtneming van de prestaties die in het kader van een andere wettelijke of bestuursrechtelijke ziektekostenverzekering kunnen worden ontvangen. Deze bepaling bevat een anti-cumulatievoorschrift, dat van toepassing is op degenen die hun aanspraken ontlenen aan het stelsel van ziektekostenverzekering van de Gemeenschappen. Daarop kan dus geen beroep worden gedaan om de personele werkingssfeer van dit stelsel van ziektekostenverzekering te bepalen.

4.17

In de zaak
Terhoevemet nr. C‑18/95 heeft het HvJ bij arrest van 26 januari 1999 beslist dat in strijd is met artikel 48 VWEU Pro indien een bepaling ertoe leidt dat een onderdaan meer sociale premie zou moeten betalen wanneer hij de lidstaat waar hij woont verlaat om in een andere lidstaat arbeid te verrichten, dan als hij gedurende het hele jaar in dezelfde lidstaat zou blijven wonen (zonder recht te hebben op extra sociale uitkeringen):^[16]

39 Bepalingen die een onderdaan van een lidstaat beletten of ervan weerhouden zijn land van herkomst te verlaten om zijn recht van vrij verkeer uit te oefenen, leveren derhalve belemmeringen van die vrijheid op, ook wanneer zij onafhankelijk van de nationaliteit van de betrokken werknemers van toepassing zijn (arrest van 7 maart 1991, Masgio, C-10/90, Jurispr. blz. I-1119, punten 18 en 19, en arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 96).

40 Een onderdaan van een lidstaat zou ervan kunnen worden weerhouden om de lidstaat waar hij woont te verlaten om op het grondgebied van een andere lidstaat arbeid in loondienst te verrichten in de zin van het Verdrag, indien hij meer sociale premie zou moeten betalen dan wanneer hij gedurende het gehele jaar in dezelfde lidstaat bleef wonen, zonder evenwel recht te hebben op extra sociale uitkeringen ter compensatie van die hogere premie.

41 Een nationale wettelijke regeling als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde vormt derhalve een in beginsel bij artikel 48 van Pro het Verdrag verboden belemmering voor het vrije verkeer van werknemers. Bijgevolg behoeft niet te worden nagegaan, of er sprake is van indirecte discriminatie op grond van nationaliteit, die verboden kan zijn ingevolge de artikelen 7 en 48 van het Verdrag of artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68, noch door welke regels de dienaangaande eventueel te hanteren vermoedens worden beheerst.

4.18

In het arrest
Hendrixvan 11 september 2007 met nr. C-287/05 heeft het HvJ overwogen dat de nationale rechter zich ervan dient te vergewissen of geen sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard doordat een onderdaan gebruik maakt van het recht op vrij verkeer van werknemers:^[17]

57 De nationale wettelijke regeling, zoals in punt 15 van het onderhavige arrest is uiteengezet, bepaalt uitdrukkelijk dat van de woonplaatsvoorwaarde kan worden afgeweken wanneer deze leidt tot „een onbillijkheid van overwegende aard". Volgens vaste rechtspraak dient de nationale rechter aan het nationale recht een uitlegging te geven die zoveel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht (arresten van 13 november 1990, Marleasing, 0106/89, Jurispr. blz. 1-4135, punt 8, en 5 oktober 2004, Pfeiffer e.a., C-397/01-C-403/01, Jurispr. blz. 1-8835, punt 113). De verwijzende rechter moet zich er derhalve van vergewissen dat, in de omstandigheden van de betrokken zaak, het stellen van de eis dat de betrokkene op het nationale grondgebied woont, niet leidt tot een dergelijke onbillijkheid, gelet op het feit dat Hendrix gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers en zijn sociaaleconomische banden met Nederland heeft behouden.

58 Derhalve moet aan de verwijzende rechter worden geantwoord dat de artikelen 39 EG en 7 van verordening nr. 1612/68 aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die uitvoering geeft aan de artikelen 4, lid 2 bis, en 10 bis van verordening nr. 1408/71 en bepaalt dat een bijzondere, niet op premie- of bijdragebetaling berustende prestatie die in bijlage II bis bij deze laatste verordening wordt genoemd, slechts kan worden toegekend aan personen die op het nationale grondgebied wonen. De uitvoering van deze wettelijke regeling mag evenwel aan de rechten van iemand in een situatie als die van verzoeker in het hoofdgeding, niet meer afbreuk doen dan nodig is voor de verwezenlijking van het rechtmatige doel dat met de nationale wettelijke regeling wordt nagestreefd. Het is aan de nationale rechter, die aan het nationale recht een uitlegging dient te geven die zo veel mogelijk verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, om er met name rekening mee te houden dat de betrokken werknemer al zijn sociaaleconomische banden met de lidstaat van herkomst heeft behouden.

4.19

Advocaat-Generaal Jääskinen heeft in de zaak
Feyerbacheroverwogen dat als de aansluiting bij het stelsel van ziektekosten van een instelling van de Europese Unie verplicht is, iedere toepassing van vergelijkbare nationale stelsel is uitgesloten:^[18]

69. Blijkens de ECB-arbeidsvoorwaarden moeten ECB-personeelsleden zich aansluiten bij het stelsel van ziektekosten- en ongevallenverzekering van de ECB. Aangezien deze aansluiting verplicht is, is iedere toepassing van vergelijkbare nationale verplichte stelsels dus uitgesloten.

70. Blijkens de ECB-arbeidsvoorwaarden bestaan er echter talrijke onderlinge koppelingen tussen het in deze arbeidsvoorwaarden vastgestelde stelsel en het in het nationale recht vastgestelde stelsel. Zoals blijkt uit de ECB-arbeidsvoorwaarden, betaalt de ECB de in de delen 4 en 6 ervan bedoelde gezinstoelagen en werkloosheidsuitkeringen subsidiair ten opzichte van door andere instellingen toegekende vergelijkbare uitkeringen.

71. Dienaangaande zij benadrukt dat volgens de ECB-arbeidsvoorwaarden een ECB-personeelslid voor deze toelagen slechts in aanmerking komt, indien het eerst bij de bevoegde autoriteit of instantie toelagen uit andere bron heeft aangevraagd en het bedrag ervan heeft meegedeeld aan de ECB. De ECB betaalt vergelijkbare toelagen dus slechts aanvullend.

72.Mijns inziens blijkt uit deze regelgevingskeuzen dat de in de ECB-arbeidsvoorwaarden vastgestelde regeling kenmerken bezit op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat het, althans wat de gezinstoelagen betreft, niet gaat om een exclusief of primair stelsel, maar om een regeling die aanvullend is ten opzichte van andere socialezekerheidsstelsels. Deze vaststelling geldt zelfs voor aan een personeelslid zelf toegekende socialezekerheidsuitkeringen, en niet uitsluitend voor aan gezinsleden of rechthebbenden van personeelsleden toegekende uitkeringen.

(…)

77. Derhalve moet worden vastgesteld dat de ECB-arbeidsvoorwaarden de toepasselijkheid van nationale socialezekerheidsstelsels niet in het algemeen uitsluiten. De in deze arbeidsvoorwaarden vastgestelde regeling heeft aldus een dubbele uitwerking. Enerzijds sluiten de ECB-arbeidsvoorwaarden de toepassing uit van nationale wetgeving inzake de sociale verzekering voor pensioen en ziektekosten en ongevallen van de ECB-personeelsleden. Anderzijds vormen deze arbeidsvoorwaarden, zoals ik hiervoor heb opgemerkt, een aanvullend en subsidiair stelsel wat de toekenning van de toelagen uit de delen 4 en 6 ervan betreft.

4.2

Het HvJ heeft in de zaak
Feyerbacherbij arrest van 19 juli 2012 met nr. C-62/11 geoordeeld dat de zetelovereenkomst de bevoegdheid van Duitsland om een toelage toe te kennen, niet uitsluit:^[19]

45 Opgemerkt zij dat artikel 15 van Pro de zetelovereenkomst de zetelstaat weliswaar verhindert om de personeelsleden van de ECB met het oog op de verkrijging van in de arbeidsvoorwaarden van de ECB opgenomen voorzieningen te onderwerpen aan materiële of procedurele verplichtingen, doch dat dit artikel de Bondsrepubliek Duitsland als zetelstaat niet voorschrijft om die personeelsleden de in het hoofdgeding aan de orde zijnde ouderschapstoelage te betalen (zie naar analogie arrest Bosmann, reeds aangehaald, punt 27, en arrest van 12 juni 2012, Hudzinski en Wawrzyniak, C-611/10 en C-612/10, punt 45).

46 Bovendien ontneemt dit artikel de Bondsrepubliek Duitsland, die het recht op die toelage niet afhankelijk stelt van een betrekking of verzekering, niet de bevoegdheid om deze toe te kennen aan op haar grondgebied woonachtige personeelsleden van de ECB, voor zover die mogelijkheid daadwerkelijk volgt uit haar wettelijke regeling en de relevante bepalingen van het Unierecht die mogelijkheid niet uitsluiten (zie naar analogie reeds aangehaalde arresten Bosmann, punten 28, 31 en 32, en Hudzinski en Wawrzyniak, punten 48 en 49).

47 Met betrekking tot het door de ECB en de Commissie aangevoerde argument dat de autonomie van de ECB ten aanzien van de bepaling van de arbeidsvoorwaarden verhindert dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde toelage aan haar personeelsleden wordt betaald, zij opgemerkt dat niet duidelijk is in hoeverre die betaling afbreuk kan doen aan de autonome bepaling door de ECB van de voor haar personeelsleden geldende arbeidsvoorwaarden.

4.21

In de zaak
Melchiorheeft het HvJ bij arrest van 4 februari 2015 met nr. C-647/13 herhaald dat het Ambtenarenstatuut de lidstaten verbindt in alle opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan:^[20]

21 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Unierecht de bevoegdheid van de lidstaten om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat, en dat het bij gebreke van harmonisatie op het niveau van de Unie elke lidstaat vrijstaat in zijn wetgeving de voorwaarden vast te stellen voor de toekenning van verstrekkingen op het gebied van de sociale zekerheid. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dienen de lidstaten evenwel het Unierecht te eerbiedigen (zie met name in die zin arresten Kristiansen, C-92/02, EU:C:2003:652, punt 31, en Elchinov, C-173/09, EU:C:2010:581, punt 40).

22 Wat de RAP betreft, zij er eveneens aan herinnerd dat deze, net als het Statuut van de ambtenaren van de Europese Gemeenschappen (hierna: „Statuut”), is vastgesteld bij een verordening van de Raad, te weten verordening nr. 259/68, die, krachtens artikel 249, tweede alinea, EG, een algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Daaruit volgt dat de RAP, naast de werking die zij binnen de administratie van de Unie heeft, de lidstaten verbindt in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan (arresten Commissie/België, EU:C:1981:237, punten 7 en 8; Commissie/België, 186/85, EU:C:1987:208, punt 21, en Kristiansen, EU:C:2003:652, punt 32).

(…)

26 Om tot die uitspraak te komen heeft het Hof zich niet gebaseerd op een specifieke bepaling van het Statuut, maar heeft het, onder verwijzing naar het arrest Commissie/België (EU:C:1981:237), vastgesteld – in de punten 45 tot en met 48 van het arrest My (EU:C:2004:821) – dat een dergelijke regeling, net als de weigering om de nodige maatregelen te nemen voor de in artikel 11, lid 2, van bijlage VIII bij het Statuut voorziene overdracht van de actuariële tegenwaarde van of de afkoopsom voor de onder de nationale pensioenregeling verworven pensioenrechten naar de communautaire pensioenregeling, de aanwerving door de instellingen van de Unie van nationale ambtenaren die al een bepaalde dienstanciënniteit bezitten, zou kunnen bemoeilijken. Het Hof heeft opgemerkt dat deze regeling immers de uitoefening van een beroepsactiviteit bij een dergelijke instelling kan ontmoedigen, aangezien een werknemer die tevoren bij een nationale pensioenregeling was aangesloten, door zijn indiensttreding bij een van de instellingen het risico loopt dat hij geen aanspraak meer kan maken op een ouderdomsuitkering uit hoofde van die regeling waarop hij recht zou hebben gehad indien hij deze betrekking niet had aanvaard. Dergelijke gevolgen zijn volgens het Hof onaanvaardbaar in het licht van de plicht tot loyale samenwerking en bijstand die op de lidstaten tegenover de Unie rust en die tot uitdrukking komt in de verplichting van artikel 10 EG Pro om de vervulling van haar taak te vergemakkelijken.

Ook de regeling van een lidstaat waarbij wordt geweigerd om voor het recht op werkloosheidsuitkeringen tijdvakken van arbeid in aanmerking te nemen die zijn vervuld als arbeidscontractant in dienst van een in die lidstaat gevestigde instelling van de Unie, kan de aanwerving van arbeidscontractanten door die instellingen bemoeilijken. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in de punten 51 tot en met 53 van zijn conclusie, kan een dergelijke regeling de in die lidstaat wonende werknemers ontmoedigen om bij een instelling van de Unie een dienstbetrekking te vervullen waarvan de reglementair beperkte duur inhoudt dat zij in een positie komen te verkeren waarin zich zij vroeg of laat (opnieuw) op de nationale arbeidsmarkt dienen te begeven, aangezien zij vanwege die dienstbetrekking het gevaar lopen niet het aantal arbeidsdagen te bereiken dat door die regeling wordt vereist om bij werkloosheid uitkeringen te kunnen ontvangen.

4.22

Bij arrest van 15 januari 2015 met nr. C-179/13 heeft het HvJ geoordeeld dat Evans niet onder de toepassing van verordening 1408/71 valt, omdat zij niet is onderworpen aan de Nederlandse socialezekerheidswetgeving en Nederland met deze uitsluiting gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid in het Verdrag van Wenen bepaalde personeelsleden van consulaire posten vrij te stellen van het socialezekerheidsstelsel:^[21]

35 In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat het recht van de Unie moet worden uitgelegd gelet op de relevante regels van volkenrecht, dat deel uitmaakt van de rechtsorde van de Unie en de instellingen van deze laatste bindt (zie in die zin arresten Racke, C‑162/96, EU:C:1998:293, punten 45 en 46, alsook Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie C‑402/05 P en C‑415/05 P, EU:C:2008:461, punt 291).

36 Zoals de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie opmerkt, moet het begrip persoon „op wie de wetgeving van een lidstaat van toepassing is”, zoals bedoeld in artikel 2 van Pro verordening nr. 1408/71, worden uitgelegd in het licht van de relevante regels van internationaal gewoonterecht (zie naar analogie arrest Salemink, C‑347/10, EU:C:2012:17, punt 31), te weten het Verdrag de Wenen van 1963, dat het recht van de consulaire betrekkingen codificeert en de beginselen en regels vastlegt die onmisbaar zijn voor het behoud van vreedzame betrekkingen tussen staten en wereldwijd zijn aanvaard door naties van alle godsdiensten, culturen en politieke gezindheden [zie arrest Internationaal Hof van Justitie van 24 mei 1980, zaak betreffende het diplomatiek en consulair personeel van de Verenigde Staten te Teheran (Verenigde staten van Amerika/Iran), Recueil des arrêts, avis consultatifs et ordonnances 1980, blz. 3, punt 45].

37 Aangaande de op consulair personeel toepasselijke socialezekerheidsregeling bepaalt het Verdrag van Wenen van 1963 in artikel 48 dat Pro de leden van de consulaire post ten aanzien van door hen voor de zendstaat verrichte diensten in beginsel zijn vrijgesteld van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het gebied van de sociale verzekering, met dien verstande dat volgens artikel 71, lid 2, van dit Verdrag leden van de consulaire post die onderdaan zijn van, of duurzaam verblijf houden in de ontvangende staat faciliteiten, voorrechten en immuniteiten genieten voor zover deze hun door de ontvangende staat worden verleend.

38 In casu volgt uit de verwijzingsbeslissing dat voor het tijdvak vóór 1 augustus 1987 niet-Nederlandse consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel volgens de Nederlandse wetgeving niet verzekerd waren op grond van de volksverzekeringen, en dat voor het tijdvak na die datum consulaire ambtenaren en leden van het administratief personeel die duurzaam verblijf hielden in Nederland verzekerd waren, waarbij voor personen die vóór 1 augustus 1987 in dienst waren getreden een keuzeregeling gold op grond waarvan zij ervoor konden kiezen onverzekerd te blijven voor de Nederlandse volksverzekeringen. Evans heeft voor dit laatste gekozen.

39 Hieruit volgt dat het Koninkrijk der Nederlanden aldus gebruik heeft willen maken van de hem in artikel 71, lid 2, van het Verdrag van Wenen van 1963 geboden mogelijkheid, bepaalde personeelsleden van consulaire posten, zoals Evans, vrij te stellen van het Nederlandse socialezekerheidsstelsel.

40 Gelet op het voorgaande moet dus worden geconstateerd dat een personeelslid van een consulaire post in een situatie als die van Evans, voor het tijdvak waarin deze persoon in dienst is van de consulaire post van een derde staat, niet is onderworpen aan de socialezekerheidswetgeving van de betrokken lidstaat in de zin van artikel 2 van Pro verordening nr. 1408/71 en bijgevolg niet onder de werkingssfeer van die verordening valt.

41 Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door artikel 16 van Pro verordening nr. 1408/71, gelezen in samenhang met de relevante bepalingen van het Verdrag van Wenen van 1963.

4.23

Het HvJ heeft bij arrest van 26 februari 2015 met nr. C-623/13 overwogen dat als de Ruyter, die werkzaam is in Nederland zou moeten bijbetalen aan de sociale zekerheid van zijn woonstaat Frankrijk, dit tot ongelijke behandeling zou leiden tussen inwoners die in Nederland wonen en werken en inwoners die in Frankrijk wonen en in Nederland werken:^[22]

39 Indien onder de ingezetenen van een lidstaat diegenen die in een andere lidstaat zijn aangesloten bij de sociale zekerheid, daarenboven moeten meebetalen, al is het slechts gedeeltelijk, aan de sociale zekerheid van hun woonstaat, zou dit immers tot ongelijke behandeling in de zin van artikel 13 van Pro verordening nr. 1408/71 leiden, aangezien de overige ingezetenen van laatstbedoelde lidstaat alleen aan het socialezekerheidsstelsel van die staat bijdragen hoeven te betalen (zie in die zin arresten Commissie/Frankrijk, EU:C:2000:84, punten 45-48, en Commissie/Frankrijk, EU:C:2000:85, punten 42-45).

40 Daar in casu De Ruyter, als migrerend werknemer, is onderworpen aan de sociale zekerheid in de werkstaat, te weten in Nederland, en hij niet valt onder een van de uitzonderingen van de artikelen 14 quater en 14 septies van verordening nr. 1408/71, op grond waarvan de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale socialezekerheidswetgevingen is toegestaan, kan hij door de woonstaat noch met betrekking tot inkomsten uit een arbeidsverhouding noch met betrekking tot inkomsten uit vermogen worden onderworpen aan wettelijke bepalingen waarbij heffingen zijn ingesteld die een rechtstreekse en voldoende relevante samenhang vertonen met de wetten die de in artikel 4 van Pro verordening nr. 1408/71 genoemde takken van sociale zekerheid regelen.

41 Zoals de advocaat-generaal in punt 57 van haar conclusie heeft gesteld, kan op grond van het in artikel 13 van Pro verordening nr. 1408/71 vervatte beginsel dat de socialezekerheidswetgeving van slechts één lidstaat van toepassing is, aan deze vaststellingen voorts niet worden afgedaan door het feit dat op de inkomsten uit vermogen van De Ruyter in de werkstaat nog geen heffing in de vorm van socialezekerheidsbijdragen is toegepast.

4.24

De zaak
Commissie tegen Cypruszag op een Cypriotische regeling waarbij een ambtenaar onder 45 jaar zijn betrekking neerlegt om een beroepsactiviteit in een andere lidstaat of bij een internationale organisatie te gaan uitoefenen, zijn toekomstige pensioenrechten verliest en slechts enkel een forfaitaire som ontvangt. Een ambtenaar in Cyprus blijft wel zijn pensioenrechten houden. Het HvJ heeft bij arrest van 21 januari 2016 met nr. C-515/14 geoordeeld dat voornoemde Cypriotische regeling in strijd is met artikelen 45 en 48 VWEU:^[23]

40 Het primaire recht van de Unie kan een verzekerde weliswaar niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid, onder meer voor de prestaties bij ziekte en ouderdomspensioen, neutraal zal zijn, aangezien een dergelijke verplaatsing, rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied, naargelang van het geval, op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig kan zijn, maar dit neemt niet weg dat indien een nationale wettelijke regeling minder voordelig is, een dergelijke regeling volgens vaste rechtspraak enkel conform het Unierecht is indien deze nationale wettelijke regeling met name de betrokken werknemer niet benadeelt ten opzichte van diegenen die al hun werkzaamheden uitoefenen in de lidstaat waar zij van toepassing is of indien zij niet zonder meer ertoe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat (zie arrest Mulders, C-548/11, EU:C:2013:249, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

41 Zo heeft het Hof reeds meermaals geoordeeld dat het doel van de artikelen 45 VWEU en 48 VWEU niet zou worden bereikt, indien migrerende werknemers als gevolg van de uitoefening van hun recht van vrij verkeer socialezekerheidsvoordelen zouden verliezen die hun uitsluitend door de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend (zie met name arresten Gouvernement de la Communauté française en Gouvernement wallon, C-212/06, EU:C:2008:178, punt 46; da Silva Martins, C-388/09, EU:C:2011:439, punt 74, en Mulders, C-548/11, EU:C:2013:249, punt 46).

42 Bovendien hebben, volgens de rechtspraak van het Hof, de artikelen 45 VWEU tot en met 48 VWEU name tot doel te voorkomen dat een werknemer die gebruik heeft gemaakt van zijn recht van vrij verkeer en in meer dan één lidstaat heeft gewerkt, zonder objectieve rechtvaardiging minder gunstig wordt behandeld dan een werknemer die al zijn arbeidsjaren in één lidstaat heeft vervuld (zie arrest da Silva Martins, C-388/09, EU:C:2011:439, punt 76).

(…)

51 Derhalve kan de Cypriotische regeling deze laatste categorie van ambtenaren ervan weerhouden Cyprus te verlaten om een beroepsactiviteit te gaan uitoefenen bij een instelling van de Unie, aangezien zij door het aanvaarden van een betrekking bij een dergelijke instelling geen aanspraak meer kunnen maken op een ouderdomsuitkering uit hoofde van het nationale socialezekerheidsstelsel waarop zij recht zouden hebben gehad indien hij deze betrekking niet hadden aanvaard (zie in die zin arresten My, C-293/03, EU:C:2004:821, punt 47; Rockler, C-137/04, EU:C:2006:106, punt 19, en Öberg, C-185/04, EU:C:2006:107, punt 16).

52 Afgezien van het feit dat het een door artikel 45 VWEU Pro verboden belemmering vormt, is een dergelijk gevolg onaanvaardbaar in het licht van de plicht tot loyale samenwerking en bijstand die op de lidstaten tegenover de Unie rust en die tot uitdrukking komt in de verplichting van artikel 4, lid 3, VEU, om de vervulling van haar taak te vergemakkelijken (zie in die arrest My, C-293/03, EU:C:2004:821, punt 48).

4.25

De zaak
Adrien e.a. had betrekking op Franse ambtenaren die gedetacheerd waren als tijdelijke ambtenaren bij het Hof van Justitie. Deze Franse ambtenaren zijn aangesloten bij de Franse pensioenregeling en de pensioenregeling van de EU. Omdat het pensioen van de EU hoger is dan het Franse pensioen, zullen zij geen Frans pensioen ontvangen. Het HvJ heeft bij arrest van 6 oktober 2016 met nr. C-466/15 geoordeeld dat deze regeling (hoewel facultatief) gedetacheerde ambtenaren die bij beide stelsel zijn aangesloten benadeelt ten opzichte van een ambtenaren die in de lidstaat van herkomst zijn gebleven. De HvJ acht dit in strijd met artikel 45 VWEU Pro:^[24]

23 Bijgevolg dient te worden nagegaan of de bepalingen van het VWEU met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers toepasselijk zijn op een situatie als die van het hoofdgeding. Indien dat het geval is, dient vervolgens te worden vastgesteld of een nationale regeling als van het hoofdgeding een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers en voorts, indien dat het geval is, of deze belemmering gerechtvaardigd is.

24 Wat in de eerste plaats de toepasselijkheid van de bepalingen van het VWEU betreffende het vrije verkeer van werknemers betreft, blijkt uit vaste rechtspraak dat een burger van de Unie die in een andere lidstaat dan zijn land van herkomst werkt en een betrekking bij een internationale organisatie heeft aanvaard, binnen de werkingssfeer van artikel 45 VWEU Pro valt (zie arresten van 15 maart 1989, Echternach en Moritz, 389/87 en 390/87, EU:C:1989:130, punt 11; 16 februari 2006, Rockler, C-137/04, EU:C:2006:106, punt 15, en 4 juli 2013, Gardella, C-233/12, EU:C:2013:449, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

25 Bijgevolg kunnen burgers van de Unie die bij een instelling of orgaan ervan werkzaam zijn in een andere lidstaat dan hun land van herkomst, zoals verzoekers in het hoofdgeding, niet de rechten en sociale voordelen worden onthouden die voor hen voortvloeien uit artikel 45 VWEU Pro (zie arresten van 15 maart 1989, Echternach en Moritz, 389/87 en 390/87, EU:C:1989:130, punt 12, en 16 februari 2006, Rockler, C-137/04, EU:C:2006:106, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

26 Wat in de tweede plaats de vraag betreft of een nationale regeling als die van het hoofdgeding een belemmering vormt van het vrije verkeer van werknemers binnen de Unie, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 45 VWEU Pro in de weg staat aan elke maatregel die, zelfs wanneer hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing is, het gebruik van de in het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheden door burgers van de Unie kan belemmeren of minder aantrekkelijk kan maken (arresten van 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering, C-212/06, EU:C:2008:178, punt 45; 10 maart 2011, Casteels, C-379/09, EU:C:2011:131, punt 22, en 5 februari 2015, Commissie/België, C-317/14, EU:C:2015:63, punt 23).

27 Het primaire recht van de Unie kan een verzekerde weliswaar niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat voor de sociale zekerheid, onder meer voor de prestaties bij ziekte en ouderdomspensioen, neutraal zal zijn, aangezien een dergelijke verplaatsing, rekening houdend met de verschillen tussen de stelsels en de wettelijke regelingen van de lidstaten op dit gebied, naargelang van het geval, op het gebied van de sociale bescherming voor de betrokken persoon meer of minder voordelig of onvoordelig kan zijn, maar dit neemt niet weg dat indien een nationale wettelijke regeling minder voordelig is, een dergelijke regeling volgens vaste rechtspraak enkel conform het Unierecht is indien deze nationale wettelijke regeling de betrokken werknemer met name niet benadeelt ten opzichte van diegenen die al hun werkzaamheden uitoefenen in de lidstaat waar zij van toepassing is of indien zij niet zonder meer ertoe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat er een prestatie tegenover staat (arresten van 18 april 2013, Mulders, C-548/11, EU:C:2013:249, punt 45, en 21 januari 2016, Commissie/Cyprus, C-515/14, EU:C:2016:30, punt 40).

28 Zo heeft het Hof reeds meermaals geoordeeld dat sprake was van belemmeringen bij maatregelen die tot gevolg hebben dat de werknemers als gevolg van de uitoefening van hun recht van vrij verkeer socialezekerheidsvoordelen verliezen die hun door de wettelijke regeling van een lidstaat worden toegekend, met name wanneer deze voordelen de tegenprestatie vormen voor de door hen betaalde bijdragen (zie arresten van 21 oktober 1975, Petroni, 24/75, EU:C:1975:129, punt 13; 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering, C-212/06, EU:C:2008:178, punt 46, en 18 april 2013, Mulders, C-548/11, EU:C:2013:249, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

(…)

34 Een dergelijke regeling benadeelt immers een gedetacheerde ambtenaar die bij zowel de pensioenregeling van de Unie als de nationale pensioenregeling is aangesloten, in vergelijking met een ambtenaar die in de lidstaat van herkomst is gebleven en alleen bij deze laatste regeling is aangesloten, aangezien uitsluitend eerstbedoelde ambtenaar, die tegelijkertijd heeft bijgedragen aan beide regelingen, alle of een deel van de voordelen verliest die verbonden zijn aan zijn aansluiting bij de nationale pensioenregeling indien hij pensioenrechten verkrijgt op grond van de pensioenregeling van de Unie.

4.26

In de zaak
De Lobkowiczstaat de vraag centraal of het Unierecht er aan in de weg staat dat een ambtenaar van de Europese Unie wordt onderworpen aan sociale bijdragen in zijn woonstaat Frankrijk. Advocaat-Generaal Mengozzi heeft in de zaak met nr. C-690/15 conclusie genomen, waarin hij heeft overwogen:^[25]

1.Staat het Unierecht eraan in de weg dat een ambtenaar van de Europese Unie in de lidstaat waarvan hij fiscaal ingezetene is, wordt onderworpen aan sociale bijdragen en een sociale heffing over de inkomsten uit onroerend goed die hij in die lidstaat geniet?

(…)

3.Deze vraag is gerezen in een geding tussen Wenceslas de Lobkowicz, sinds 2016 gepensioneerd ambtenaar van de Europese Commissie, en het Ministère des Finances et des Comptes publics (ministerie van Financiën en Overheidsrekeningen, Frankrijk) over de verschuldigdheid van sociale bijdragen en heffingen over in de jaren 2008 tot en met 2011 in Frankrijk genoten inkomsten uit onroerend goed.

(…)

56. Dat, zoals eerder vermeld, verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 883/2004 op een ambtenaar van de Unie als verzoeker niet van toepassing zijn, staat evenmin ter discussie.

(…)

66. Het verbod voor de lidstaten om een dubbele premie of bijdrage te heffen zonder dat daar een bijkomend voordeel tegenover staat, of om de migrerende werknemer te verplichten mee te betalen aan de financiering van een socialezekerheidsstelsel waarbij hij niet is aangesloten en waarvan hij dus geen profijt kan hebben, is naar mijn mening de gemeenschappelijke noemer van deze rechtspraak, en daarbij doet het er niet toe of de aan de orde zijnde situatie onder verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 883/2004 valt of van de werkingssfeer daarvan is uitgesloten.

67. Anders gezegd, dit verbod vloeit voort uit, ten eerste, het beginsel dat slechts één socialezekerheidswetgeving van toepassing is, en, ten tweede, voor zover dit beginsel geen rechtstreekse toepassing kan vinden, het vereiste dat migrerende werknemers niet anders dan niet-migrerende werknemers worden behandeld.^[26]

68. Dat verbod is uiteindelijk het punt waarom het draait in de onderhavige zaak. Vaststaat immers dat de sociale bijdragen en de heffing die van verzoeker worden verlangd, specifiek en rechtstreeks zijn bedoeld ter financiering van de verschillende takken van het Franse stelsel van sociale zekerheid waarbij betrokkene niet is aangesloten, daar hij enkel, verplicht, is aangesloten bij het gemeenschappelijk ziektekostenstelsel (hierna: ”GSZV”) waarin het statuut voorziet.

69. Toch mag het feit dat de situatie van verzoeker door het statuut wordt geregeld volgens mij niet buiten beschouwing worden gelaten of onderbelicht blijven. Met name moet, denk ik, worden voorkomen dat de prejudiciële vraag eerst en vooral vanuit het oogpunt van artikel 45 VWEU Pro, en niet in het licht van het statuut wordt onderzocht.

70. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de Unie ingevolge artikel 14 van Pro het protocol en de bepalingen van het statuut bij uitsluiting bevoegd is om de socialezekerheidsregeling voor haar ambtenaren en de uitvoeringsvoorwaarden daarvan vast te stellen.

71. Het statuut gaat beduidend verder dan het stelsel voor de coördinatie van de nationale socialezekerheidswetgevingen waarin verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 883/2004 voorzien, daar het een heus gemeenschappelijk stelsel van ziektekostenverzekering en een pensioenregeling voor de ambtenaren van de Unie in het leven roept. Deze regelingen, waarbij de ambtenaren van de Unie vanaf hun indiensttreding verplicht zijn aangesloten, hebben betrekking op de belangrijkste takken van sociale zekerheid, die, zou het gaan om de dekking van andere migrerende werknemers uit hoofde van nationale wettelijke regelingen, zonder enige twijfel onder verordening nr. 1408/71 en verordening nr. 883/2004 zouden vallen^[27], en waarvoor ook sociale premies of bijdragen worden betaald.^[28]

72. Zeker is dat de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheid om hun socialezekerheidsstelsels in te richten, het Unierecht dienen te eerbiedigen^[29], inzonderheid het protocol, dat dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen^[30], en het statuut, dat, zoals gezegd, bij een verordening van algemene strekking is vastgesteld en dus krachtens artikel 288, tweede alinea, VWEU verbindend is in al zijn onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat^[31].

73. Een lidstaat die een ambtenaar van de Unie de verplichting oplegt socialezekerheidspremies of -bijdragen te betalen over het door hem genoten salaris, maakt derhalve duidelijk inbreuk op de bevoegdheid van de instellingen van de Unie die voortvloeit uit artikel 14 van Pro het protocol en de bepalingen van het statuut. Voor de betrokken ambtenaar van de Unie zou een dergelijke verplichting aanleiding kunnen zijn om af te zien van een betrekking bij de instellingen van de Unie, aangezien hij zou moeten blijven meebetalen aan het socialezekerheidsstelsel van zijn lidstaat van herkomst zonder dat daar een prestatie tegenover staat^[32]; anderzijds zou deze situatie de goede werking van die instellingen belemmeren, hetgeen in strijd is met de op de lidstaten rustende plicht tot loyale samenwerking en bijstand, die de verplichting omvat om de vervulling van de taak van de instellingen van de Unie te vergemakkelijken^[33].

(…)

76. Ik ben dan ook van mening dat artikel 14 van Pro het protocol en de socialezekerheidsbepalingen van het statuut ten aanzien van de ambtenaren van de Unie een functie hebben die op zijn minst vergelijkbaar is met die welke artikel 13 van Pro verordening nr. 1408/71 en artikel 11 van Pro verordening nr. 883/2004 vervullen ten aanzien van andere migrerende werknemers, en die met name bestaat in het verbieden van de gelijktijdige toepassing van meerdere socialezekerheidsregelingen en van de verplichte meebetaling aan en/of premieafdracht voor dergelijke regelingen zonder dat daaraan enig voordeel kan worden ontleend.

4.27

Na deze conclusie heeft het HvJ heeft bij arrest van 10 juni 2017 in de zaak
De Lobkowiczmet nr. C-690/15 geoordeeld dat de op de lidstaten rustende verplichting om bij de uitoefening van hun bevoegdheid om hun socialezekerheidsstelsels in te richten het recht van de Unie te eerbiedigen zich uitstrekt tot de regels die de arbeidsverhouding tussen een ambtenaar van de Unie en de Unie regelen:^[34]

35 Ten tweede zij eraan herinnerd dat een ambtenaar van de Unie, als onderdaan van een lidstaat die op het grondgebied van een andere dan zijn lidstaat van herkomst werkt, de hoedanigheid van migrerend werknemer in de zin van artikel 45 VWEU Pro kan hebben, doch dat dit niet wegneemt dat, aangezien ambtenaren van de Unie niet onder een nationale wettelijke regeling op het gebied van de sociale zekerheid vallen, zoals die welke wordt bedoeld in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 1408/71 en in dezelfde bepaling van verordening nr. 883/2004, die de personele werkingssfeer van die verordeningen omschrijven, zij niet kunnen worden aangemerkt als werknemers in de zin van die verordeningen. In die context vallen zij evenmin onder artikel 48 VWEU Pro, dat de Raad heeft opgedragen om een stelsel van sociale zekerheid in te voeren dat de werknemers in staat stelt om de hindernissen uit de weg te ruimen die voor hen kunnen voortvloeien uit de nationale voorschriften inzake sociale zekerheid. De Raad heeft dit gedaan door eerst verordening nr. 1408/71 en vervolgens verordening nr. 883/2004 vast te stellen (zie in die zin arresten van 3 oktober 2000, Ferlini, C-411/98, EU:C:2000:530, punten 41 en 42, en 16 december 2004, My, C-293/03, EU:C:2004:821, punten 34-37).

36 Ambtenaren van de Unie zijn immers aangesloten bij het gemeenschappelijk stelsel van sociale zekerheid van de instellingen van de Unie, dat overeenkomstig artikel 14 van Pro het protocol door het Europees Parlement en de Raad volgens de gewone wetgevingsprocedure bij verordeningen en na raadpleging van de instellingen wordt vastgesteld.

37 Dat stelsel van sociale voorzieningen is ingevoerd bij het Statuut, waarvan titel V, „Financiële en sociale bepalingen voor de ambtenaar”, en meer bepaald de hoofdstukken 2 en 3 van die titel, betreffende de sociale zekerheid en de pensioenen, de regels voor de ambtenaren van de Unie geven.

38 De rechtspositie van ambtenaren van de Unie behoort dus, wat hun verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid betreft, tot de werkingssfeer van het Unierecht en wel op grond van hun arbeidsverhouding met de Unie (zie in die zin arrest van 13 juli 1983, Forcheri, 152/82, EU:C:1983:205, punt 9).

39 De op de lidstaten rustende verplichting om bij de uitoefening van hun bevoegdheid om hun socialezekerheidsstelsels in te richten het recht van de Unie te eerbiedigen, zoals in herinnering gebracht in punt 34 van dit arrest, strekt zich dus uit tot de regels die de arbeidsverhouding tussen een ambtenaar van de Unie en de Unie regelen, namelijk de daarop betrekking hebbende bepalingen van het protocol en die van het Statuut.

40 Zoals de advocaat-generaal in punt 72 van zijn conclusie heeft opgemerkt, heeft het protocol in de eerste plaats dezelfde juridische waarde als de Verdragen [advies 2/13 (Toetreding van de Unie tot het EVRM), van 18 december 2014, EU:C:2014:2454, punt 161].

41 Naar analogie van artikel 12 van Pro het protocol, dat voor ambtenaren van de Unie een uniforme belasting aan de Unie invoert voor de door haar betaalde salarissen, lonen en emolumenten, en dus bepaalt dat deze bedragen zijn vrijgesteld van nationale belastingen, moet artikel 14 van Pro dat protocol, aangezien het de instellingen van de Unie de bevoegdheid verleent om het stelsel van sociale zekerheid van hun ambtenaren vast te stellen, aldus worden opgevat dat het daarmee de verplichting om ambtenaren van de Unie aan te sluiten bij een nationaal stelsel van sociale zekerheid en de verplichting, voor die ambtenaren, om bij te dragen aan de financiering van dat stelsel, aan de bevoegdheid van die lidstaten onttrekt.

42 In de tweede plaats heeft het Statuut, aangezien het is vastgesteld bij verordening nr. 259/68, alle kenmerken opgenoemd in artikel 288 VWEU Pro, volgens de bewoordingen waarvan een verordening een algemene strekking heeft, verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in elke lidstaat. Daaruit volgt dat de lidstaten eveneens het Statuut moeten eerbiedigen (zie in die zin arresten van 20 oktober 1981, Commissie/België, 137/80, EU:C:1981:237, punten 7 en 8; 7 mei 1987, Commissie/België, 186/85, EU:C:1987:208, punt 21; 4 december 2003, Kristiansen, C-92/02, EU:C:2003:652, punt 32, en 4 februari 2015, Melchior, C-647/13, EU:C:2015:54, punt 22).

43 In dit verband moet worden opgemerkt dat uit artikel 72, lid 1, van het Statuut blijkt dat een deel van de bijdrage die nodig is om de ziektekosten te dekken, ten laste van de aangeslotene komt, maar dat dit deel ten hoogste 2 % van zijn basissalaris mag bedragen. Artikel 73, lid 1, van het Statuut bepaalt dat de ambtenaar met ingang van de dag van zijn indiensttreding verzekerd is tegen uit beroepsziekten en ongevallen voortvloeiende risico’s, en dat hij voor de dekking van het risico van ongevallen buiten de dienst verplicht is ten hoogste 0,1 % van zijn basissalaris bij te dragen. Voorts volgt uit artikel 83, lid 2, van het Statuut dat de ambtenaren voor een derde bijdragen aan de financiering van de pensioenregeling en dat deze bijdrage wordt vastgesteld op een bepaald percentage van het basissalaris.

44 Uit het voorgaande volgt dat de Unie, met uitsluiting van de lidstaten, als enige bevoegd is om te bepalen welke regels op de ambtenaren van toepassing zijn voor wat hun verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid betreft.

45 Zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie heeft opgemerkt, hebben artikel 14 van Pro het protocol en de statutaire bepalingen op het gebied van de sociale zekerheid van de ambtenaren van de Unie een functie die vergelijkbaar is met die welke artikel 13 van Pro verordening nr. 1408/71 en artikel 11 van Pro verordening nr. 883/2004 hebben, en die met name bestaat in het verbieden dat de ambtenaren van de Unie verplicht moeten bijdragen aan de verschillende regelingen op dat gebied.

46 Een nationale regeling zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, die de inkomsten van een ambtenaar van de Unie belast met sociale bijdragen en heffingen die specifiek bedoeld zijn voor de financiering van het socialezekerheidsstelsel van de betrokken lidstaat, miskent de uitsluitende bevoegdheid die de Unie ontleent aan zowel artikel 14 van Pro het protocol als aan de relevante bepalingen van het Statuut, met name die welke de verplichte bijdragen van de ambtenaren van de Unie aan de financiering van een socialezekerheidsregeling vaststellen.

47 Bovendien houdt een dergelijke regeling het gevaar in dat ambtenaren van de Unie op ongelijke wijze worden behandeld waardoor de uitoefening van een beroepsactiviteit binnen een instelling van de Unie wordt ontmoedigd, aangezien bepaalde ambtenaren gedwongen zullen worden om niet alleen bij te dragen aan het gemeenschappelijk stelsel van sociale zekerheid van de instellingen van de Unie, maar eveneens aan een nationale socialezekerheidsregeling.

48 De voorgaande analyse wordt niet in geding gebracht door de stellingen van de Franse regering dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde sociale bijdragen en heffingen worden aangemerkt als „belastingen”, die niet over de inkomsten uit arbeid maar over de inkomsten uit onroerend goed worden geheven, en niet leiden tot een rechtstreekse tegenprestatie of een voordeel in termen van voorzieningen van sociale zekerheid. Zoals blijkt uit de aanwijzingen van de verwijzende rechter, neemt dit immers niet weg dat die heffingen en bijdragen in elk geval rechtstreeks en specifiek zijn bedoeld voor de financiering van onderdelen van het Franse socialezekerheidsstelsel. Een ambtenaar van de Unie, zoals De Lobkowicz, kan daar derhalve niet aan worden onderworpen, aangezien zijn financiële verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid uitsluitend worden geregeld door het protocol en door het Statuut, en daarmee onttrokken zijn aan de bevoegdheid van de lidstaten (zie naar analogie voor wat betreft verordening nr. 1408/71, arrest van
26 februari 2015, de Ruyter, C-623/13, EU:C:2015:123, punten 31 23, 26, 28 en 29).

4.28

Op 18 juli 2017 heeft het HvJ in de zaak met nr. C-566/15 overwogen dat artikel 45 VWEU Pro de werknemer niet het recht om zich in de gastlidstaat te beroepen op de arbeidsvoorwaarden die hij in zijn lidstaat van herkomst genoot in overeenstemming met de nationale wetgeving van die laatste staat:^[35]

34. Het primaire recht van de Unie kan een werknemer evenwel niet waarborgen dat verplaatsing naar een andere lidstaat dan zijn lidstaat van herkomst op sociaal gebied neutraal is aangezien een dergelijke verplaatsing, rekening houdend met de verschillen tussen de regelingen en wetgevingen van de lidstaten, naargelang van het geval, op dat gebied meer of minder voordelig kan zijn voor de betrokken persoon (zie naar analogie arresten van 26 april 2007, Alevizos, C-392/05, EU:C:2007:251, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 13 juli 2016, Pöpperl, C-187/15, EU:C:2016:550, punt 24).

35. Zoals de advocaat-generaal in wezen heeft opgemerkt in de punten 75 en 78 van zijn conclusie, geeft artikel 45 VWEU Pro de werknemer niet het recht om zich in de gastlidstaat te beroepen op de arbeidsvoorwaarden die hij in zijn lidstaat van herkomst genoot in overeenstemming met de nationale wetgeving van die laatste staat.

36. In dat verband dient te worden toegevoegd dat, aangezien er op het betrokken gebied op Unieniveau geen harmonisatie- of coördinatiemaatregelen bestaan, het de lidstaten in beginsel nog steeds vrij staat om te bepalen wat de aanknopingspunten zijn voor de werkingssfeer van hun wetgeving, mits deze criteria objectief en niet discriminerend zijn.

37.In die context verzet het Unierecht er zich niet tegen dat op het gebied van de collectieve vertegenwoordiging en behartiging van de belangen van de werknemers binnen de beheers- en toezichtsorganen van een vennootschap naar nationaal recht — een gebied dat tot op heden niet is geharmoniseerd of zelfs maar gecoördineerd op het niveau van de Unie — een lidstaat bepaalt dat de regels die hij heeft vastgesteld slechts toepassing vinden op werknemers die werkzaam zijn bij vestigingen op het nationale grondgebied, zoals het ook een andere lidstaat vrij staat om een ander aanknopingspunt te gebruiken voor de toepassing van zijn eigen nationale regels.

5.Nationaalrechtelijk kader sociale zekerheid

Wetgeving

Algemene wet bestuursrecht

5.1

Artikel 4:84 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevat een inherente afwijkingsbevoegdheid voor een bestuursorgaan van een beleidsregel:

Het bestuursorgaan handelt overeenkomstig de beleidsregel, tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

AWBZ

5.2

Artikel 5 AWBZ Pro luidde in 2012, voor zover thans relevant:

1 Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die:

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

(…)

4 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden

5.3

Artikel 3, lid 1, KB 746 bepaalt dat een niet in Nederland wonende Nederlander niet verzekerd is als hij werkzaam is bij een volkenrechtelijke organisatie en op hem een regeling inzake sociale zekerheid van die organisatie van toepassing is:^[36]

Verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de niet in Nederland wonende Nederlander, voor zover niet reeds begrepen onder artikel 2, die uit hoofde van een dienstbetrekking met een Nederlandse publiekrechtelijke rechtspersoon buiten Nederland arbeid verricht ten behoeve van die rechtspersoon, tenzij hij:

(…)

d. werkzaam is bij een door Onze Ministers en Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties aan te wijzen volkenrechtelijke organisatie en op hem een regeling inzake sociale zekerheid van die organisatie van toepassing is.

5.4

Artikel 21 KB Pro 746 bepaalt dat een persoon die recht heeft op een uitkering van een volkenrechtelijke organisatie, toch premieplichtig voor de AWBZ is indien hij in Nederland arbeid verricht:

1 Niet verzekerd op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten is de persoon die in Nederland woont, doch die met toepassing van een verordening van de Raad van de Europese Gemeenschappen of van een door Nederland met een of meer andere staten gesloten verdrag inzake sociale zekerheid, in Nederland recht kan doen gelden op verstrekkingen die hem in beginsel worden verleend ten laste van een andere lidstaat van de Europese Unie dan wel een andere staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of een staat waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten.

2 Niet verzekerd op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten is de persoon die in Nederland woont en die recht heeft op een uitkering of pensioen ingevolge een regeling van een op grond van artikel 3, eerste lid, onder d, dan wel artikel 14, tweede lid, aangewezen volkenrechtelijke organisatie, indien hij op grond van een regeling van die organisatie in Nederland aanspraak heeft op zorg, of op vergoeding voor de kosten daarvan, tenzij hij in Nederland arbeid verricht. De aanspraak, bedoeld in de vorige volzin, omvat in ieder geval opname en verpleging in ziekenhuizen en in instellingen voor langdurige verpleging en verzorging.

3 De in Nederland wonende echtgenoot, kinderen en inwonende overige gezinsleden van de in het tweede lid bedoelde persoon, zijn eveneens niet verzekerd op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten indien zij ingevolge een regeling van de desbetreffende volkenrechtelijke organisatie in Nederland aanspraak hebben op zorg, of op vergoeding voor de kosten daarvan. De aanspraak, bedoeld in de vorige volzin, omvat in ieder geval opname en verpleging in ziekenhuizen en in instellingen voor langdurige verpleging en verzorging.

4 De echtgenoot, de kinderen en inwonende overige gezinsleden die op grond van het derde lid niet verzekerd zijn op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten, blijven van de verzekering op grond van die wet uitgesloten vanaf de datum van overlijden van de persoon die als niet verzekerd werd aangemerkt op grond van het tweede lid, zolang voornoemde aanspraak op zorg, of op vergoeding voor de kosten daarvan, bestaat.

5 Het derde en vierde lid zijn niet van toepassing op personen die in Nederland arbeid verrichten of die een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering ontvangen.

6 De Sociale verzekeringsbank geeft op aanvraag van de persoon, bedoeld in het eerste, tweede, derde of vierde lid, een verklaring af dat hij niet verzekerd is.

5.5

In artikel 24 KB Pro 746 staat een hardheidsclausule op grond waarvan de Svb van haar beleidsregels kan afwijken:

1 De Sociale verzekeringsbank kan, met uitzondering van artikel 22, derde lid, artikelen van dit besluit buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing gelet op het belang van de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, die uitsluitend voortvloeit uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan krachtens dit besluit.

2 Van een besluit van de Sociale verzekeringsbank op grond van het eerste lid, wordt mededeling gedaan in de Staatscourant.

Aanwijzing volkenrechtelijke organisaties

5.6

In de aanwijzing volkenrechtelijke organisaties in het buitenland was in het onderhavige jaar opgenomen welke organisaties in het buitenland op voet van artikel 3, lid 1, onderdeel d, KB 746 zijn aangewezen:^[37]

Als volkenrechtelijke organisatie als bedoeld in artikel 3, derde lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (Stb. 1989, 164)^[38]wordt aangewezen:

(…)

11. de Europese Gemeenschappen;

(…)

Onbillijkheden van overwegende aard

5.7

Beleidsregel SB1039 verduidelijkt wat de Svb verstaat onder onbillijkheden van overwegende aard in de zin van artikel 24 KB Pro 746:^[39]

Artikel 24 van Pro KB 746 geeft de SVB de bevoegdheid in geval van een onbillijkheid van overwegende aard af te wijken van de in KB 746 gestelde regels inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden volksverzekeringen, dan wel deze regels buiten toepassing te laten. Deze bevoegdheid komt de SVB uitsluitend toe voor zover de onbillijkheid van overwegende aard voortvloeit uit de toepassing van KB 746.

De SVB hanteert als beleid dat de onbillijkheid van overwegende aard uitsluitend voortvloeit uit de toepassing van KB 746 indien:

• betrokkene door toepassing van KB 746 verplicht verzekerd dan wel niet verplicht verzekerd geraakt, of

• een bepaling van KB 746 ziet op de situatie van betrokkene, maar betrokkene niet voldoet aan de nadere voorwaarden die in die bepaling worden gesteld aan de uitbreiding of beperking van de verzekeringsplicht.

Op basis van het samenspel van alle relevante feiten en factoren wordt in het individuele geval een gemotiveerde beschikking genomen, waarbij wordt vastgesteld of de toepassing van KB 746 tot een onredelijke uitkomst zou leiden en het in het individuele geval van bijzondere hardheid of onredelijkheid zou getuigen geen gebruik te maken van de bevoegdheid gegeven in artikel 24 van Pro KB 746.

In het kader van de toepassing van artikel 24 van Pro KB 746 heeft de SVB de volgende toetsingscriteria geformuleerd op grond waarvan besloten wordt om iemand in afwijking van de van toepassing zijnde regel uit te sluiten van dan wel op te nemen in de verzekering:

• Als een ingezetene van een andere lidstaat van de Europese Gemeenschap verzekerd is, met inachtneming van het door de SVB gevoerde beleid, op grond van artikel 12 van Pro KB 746 en in de situatie geraakt dat sprake is van dubbele verzekering maar geen sprake zou zijn van dubbele verzekering als de betrokkene in Nederland zou wonen, dan sluit de SVB de betrokkene met toepassing van artikel 24 op Pro verzoek uit van de verzekering ingevolge de volksverzekeringen. AIs iemand overigens in de situatie geraakt, dat sprake is van dubbele verzekering en dubbele premieafdracht ten gevolge waarvan het inkomen dubbel wordt belast zonder dat daar dubbele aanspraken tegenover staan, en zou het gezien alle feiten en omstandigheden, met name de financiële situatie van betrokkene, van bijzondere hardheid getuigen als aan die situatie geen einde wordt gemaakt door het treffen van een afwijkende regel ter zake van de verzekering, dan kan eveneens besloten worden tot uitsluiting van verplichte verzekering.

(…)

Naast de hierboven genoemde factoren kunnen er ook andere factoren zijn waarmee in het voorliggende geval rekening dient te worden gehouden bij de vraag of de hardheidsclausule moet worden toegepast.

Parlementaire geschiedenis

Afwijking van beleidsregels^[40]

5.8

De memorie van toelichting op de ‘Aanvulling van de Algemene Wet Bestuursrecht (Derde tranche algemene wet bestuursrecht)’ vermeldt over de mogelijkheid om af te wijken van beleidsregels:^[41]

Hiervoor is reeds aangegeven op welke gronden het bestuursorgaan de bevoegdheid en verplichting behoudt in bijzondere gevallen van de beleidsregel af te wijken. Dat kan alleen in bijzondere gevallen, dat wil zeggen: gelet op de bijzonderheden van het geval. Afwijking in normale gevallen behoort niet mogelijk te zijn. Immers, een structurele afwijking in normale, door de beleidsregel voorziene, gevallen betekent materieel een wijziging van de beleidsregel. Dat behoort uit oogpunt van rechtszekerheid niet via een afwijking, maar via een overeenkomstig artikel 3:42 bekend Pro te maken wijziging te geschieden. Een incidentele afwijking in een normaal geval zou snel in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel. Afwijking van de beleidsregel is mogelijk als aan twee cumulatieve eisen is voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Ten tweede dienen deze met zich te brengen dat de nadelige of voordelige gevolgen van handelen overeenkomstig de beleidsregel onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dit laatste ligt in voorkomende gevallen tevens een verwijzing besloten naar de onderliggende wettelijke regeling. Bij (rechtmatige) binnenwettelijke beleidsregels zijn de met de beleidsregel te dienen doelen immers per definitie afgeleid van de met de onderliggende wettelijke regeling te dienen doelen. Afwijking is derhalve mogelijk en geboden, indien de strikte naleving van de beleidsregel, gelet op de strekking van de beleidsregel en de onderliggende wettelijke regeling, in het onderhavige geval niet nodig is en bovendien een onevenredig nadeel voor de belanghebbenden zou opleveren (…).De in artikel 4.4.5 neergelegde afwijkingsmogelijkheid dient uiteraard in overeenstemming met het recht te worden gebruikt. Het spreekt vanzelf, dat artikel 4.4.5 het bestuursorgaan nooit de bevoegdheid, laat staan de verplichting, geeft om een rechtens onjuiste uitleg van de wet te hanteren.

5.9

Op de vraag of doelmatigheid het enige criterium is voor afwijking op grond van artikel 4:84 Awb Pro hebben de minister van Justitie en de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken geantwoord:^[42]

Artikel 4.4.5 suggereert geenszins dat de doelmatigheid de enige maatstaf zou zijn voor de belangenafweging van het bestuursorgaan. Deze bepaling bevestigt juist dat het bestuur bij het toepassen van beleidsregels niet uitsluitend de doelmatigheid als richtsnoer mag hanteren door in alle gevallen dezelfde regel toe te passen. Blijkens artikel 4.4.5 is het bestuur immers gehouden steeds in elk concreet geval rekening te houden met de bijzondere omstandigheden waarin burgers zich bevinden. Evenmin kan gesteld worden dat de doelmatigheid de grond is voor het afwijken van de beleidsregel. Afwijking is geboden indien de gevolgen van toepassing van de beleidsregel voor een bepaalde belanghebbende gevolgen zou hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regel te dienen doelen. Indien op grond van een beleidsregel geen vergunning kan worden afgegeven, maar de aanvrager in verband met de bijzondere situatie waarin hij verkeert daardoor een groot nadeel zou leiden, terwijl de doelen van de beleidsregel geen grote schade ondervinden van het in dit geval verlenen van de vergunning, komt een afwijking ervan in aanmerking.

(…)

Naar onze mening is er alleen aanleiding om van beleidsregels af te wijken indien zich bijzondere omstandigheden voordoen. Dit betekent derhalve dat de onevenredigheid van de gevolgen van toepassing van de beleidsregel in een concreet geval zijn oorzaak zal moeten vinden in bijzondere omstandigheden. Zouden ook onder normale omstandigheden onevenredige gevolgen optreden, dan zou dit impliceren dat de beleidsregel zelf – die immers met het oog op de normale gevallen geschreven is – onevenredig is. In dat geval zou de beleidsregel in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, Awb. Ervan uitgaande echter dat de beleidsregel rechtmatig is, is er alleen reden voor afwijking in geval van bijzondere omstandigheden.

Uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden

5.1

Bij de invoering van het Besluit uitbreiding en beperking van de kring verzekerden volksverzekeringen 1999 werd ter toelichting van artikel 21 KB Pro 746 opgemerkt dat de regering het onjuist acht om ingezetenen die met de toepassing van een verordening ten laste van een andere staat in Nederland recht hebben op medische zorg op grond van hun ingezetenschap te verzekeren:^[43]

Waar het eerste lid van artikel 23 van Pro KB 164 beperkt is tot rechthebbenden op een pensioen en hun gezinsleden, geldt het eerste lid van artikel 21 voor Pro alle in Nederland wonende personen die met toepassing van verordening of verdrag ten laste van een andere staat in Nederland recht hebben op medische zorg. Het betreft personen die verzekerd en premieplichtig zijn volgens de wetgeving van de staat, ten laste waarvan de betrokkene recht heeft op zorg. In die gevallen acht de regering het onjuist betrokkenen op grond van hun ingezetenschap verzekerd en mitsdien ook premieplichtig te doen zijn op grond van de AWBZ.

5.11

Artikel 21 KB Pro 746 is bij besluit van 2 januari 2001 gewijzigd en daarbij heeft de regering toegelicht dat op de uitzondering van de verzekeringsplicht weer een uitzondering wordt gemaakt indien een gepensioneerde in Nederland arbeid gaat verrichten:^[44]

Artikel I voorziet in de uitzondering van de verzekeringsplicht ingevolge de AWBZ van in Nederland wonende rechthebbenden op een uitkering of pensioen van een volkenrechtelijke organisatie, alsmede van hun gezinsleden en nabestaanden. Voorwaarde is dat betrokkenen ingevolge een regeling van de desbetreffende organisatie aanspraak hebben op zorg of op een vergoeding voor de kosten daarvan, op voorwaarde dat tot die aanspraak opname in ziekenhuizen en in instellingen voor langdurige verpleging en verzorging behoren. (…) Zoals gebruikelijk in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999, wordt op de uitzondering van de verzekeringsplicht ingevolge de AWBZ voor de gepensioneerde een uitzondering gemaakt indien betrokkene in Nederland arbeid gaat verrichten. In het geval de gepensioneerde een socialeverzekeringsuitkering (bijvoorbeeld een gekort AOW-pensioen) gaat genieten, leidt dat niet tot AWBZ-verzekering. (…) Voor de goede orde zij nog vermeld dat deze uitzondering niet met zoveel woorden behoeft te worden geregeld voor de in het eerste lid genoemde personen, omdat die bepaling aansluit op internationale coördinatieregelingen inzake sociale zekerheid. In die coördinatieregelingen is bepaald welke wetgeving in de diverse socialeverzekeringssituaties moet worden toegepast.

5.12

Over de hardheidsclausule van artikel 24 KB Pro 746 is vermeld dat de Svb in gevallen van kennelijke hardheid kan afwijken van de regels met betrekking tot de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden:^[45]

Dit artikel geeft de SVB de bevoegdheid in gevallen van kennelijke hardheid af te wijken van de in dit besluit gestelde regels met betrekking tot de uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden volksverzekeringen. De SVB heeft echter niet de bevoegdheid af te wijken van de hoofdregels van de wet waar het gaat om de verzekering hier te lande. Door de toevoeging van het woord «uitsluitend» wordt benadrukt dat alleen gevolgen van het besluit voor iemand zijn verzekeringspositie in het kader van de hardheidsclausule kunnen worden beoordeeld. Aan het door de SVB te ontwikkelen beleid inzake de toepassing van de hardheidsclausule zijn geen nadere eisen gesteld. Wel is het uitvoeringsorgaan verplicht zijn beslissingen terzake openbaar te maken.

Jurisprudentie

5.13

In de zaken waarin A-G Wattel op 16 maart 2017 conclusie heeft genomen, stond de vraag centraal of het recht op vrij werknemersverkeer Nederland verplicht om inwoners met een mini-job in Duitsland, ondanks de exclusieve aanwijzing van de Duitse sociale wetgeving door verordening 1408/71^[46]AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen zonder premie van hen te hebben kunnen heffen die wel geheven zou zijn als zij vergelijkbaar werk in Nederland zouden hebben gedaan. A-G Wattel heeft in zijn conclusie overwogen dat de hardheidsclausule alleen door de Svb kan worden toegepast indien vaststaat dat het EU-recht verplicht om AOW-rechten en kinderbijslag toe te kennen:^[47]

56. Hoewel de wetgeving van de woonstaat die in de hoofdgedingen aan de orde is, krachtens de uitsluitingsclausule van artikel 6a, onder b), van de AKW en van de AOW uitsluit dat een migrerende werknemer, zoals de belanghebbenden in de hoofdgedingen, is aangesloten bij het ouderdomspensioenstelsel van die staat, zet de verwijzende rechter uiteen dat indien het antwoord op de tweede vraag ontkennend luidt, hij deze uitsluitingsclausule buiten toepassing dient te laten en de in het BUB 1989 en het BUB 1999 vervatte hardheidsclausule moet toepassen teneinde tegemoet te komen aan onbillijkheden van overwegende aard, die uit de verzekeringsplicht of de uitsluiting daarvan kunnen voortvloeien.” Hier stuiten wij helaas op een samengesteld misverstand, waardoor de zaken hier uit de rails beginnen te lopen. Enerzijds heeft de CRvB niet ‘uiteengezet’ wat het HvJ EU meent dat hij zou hebben uiteengezet, waardoor r.o. 56 van het HvJ EU mijns inziens op wenslezen neerkomt: de CRvB heeft in zijn r.o. 10.8 slechts gewezen op een ‘bevoegdheid’ (van de Svb, niet van de rechter) en gesuggereerd dat er ‘mogelijk’ een weg via die bestuurlijke hardheidsclausules bestaat om de belanghebbenden aan uitkeringsrechten te helpen (“… kan naar het inzicht van de Raad mogelijk ook ten aanzien van betrokkenen ertoe leiden dat de Svb zich ervan zal moeten vergewissen of [toepassing van art. 10 KB Pro 164 of art. 12 KB Pro 746] leidt tot een onbillijkheid ….”) indien het EU-recht daartoe zou nopen. Maar dan moet het EU-recht daartoe dus wel nopen. Of dat zo is, zegt het HvJ EU niet, hoewel de CRvB daar uitdrukkelijk naar heeft gevraagd (prejudiciële vraag 3). Het HvJ leest ’s Raads r.o. 10.8 ten onrechte aldus dat de Nederlandse wet hoe dan ook tot AOW/AKW-rechten voor de betrokkenen leidt als de exclusieve aanwijzing van het Duitse stelsel door art. 13 Vo Pro. 1408/71 zich niet verzet tegen (aanvullende) verzekering (althans uitkeringsrechten) in de woonstaat voor zover Duitsland niet uitkeert. Anderzijds ligt deze uitleg van het nationale recht (waartoe niet het HvJ EU, maar uitsluitend de nationale rechter bevoegd is) niet alleen aan het wenslezen door het HvJ, maar ook aan de suggestie van de CRvB in diens r.o. 10.8 dat de Svb reeds onder nationaal recht verplicht zou zijn de hardheidsclausules ten gunste van elke belanghebbenden toe te passen indien het HvJ antwoordt dat art. 13 Vo Pro. 1408/71 niet in de weg staat aan niet-cumulerende Nederlandse uitkeringen. Naar alleen nationaal recht beoordeeld is de Svb daartoe mijns inziens echter niet verplicht en zelfs niet bevoegd (zie 11.19 hieronder): daar is een EU-rechtelijke verplichting voor nodig. De vraag of die EU-rechtelijke verplichting bestaat (’s Raads prejudiciële vraag 3), heeft het HvJ echter kennelijk wensen te vermijden, want het kan het Hof moeilijk ontgaan zijn (i) dat ’s Raads r.o. 10.8 de aanloop is naar die vraag 3 en niet naar vraag 2, die immers alleen over [X1] gaat en alleen over de periode vóór 1 juli 1989, en (ii) dat ’s Raads r.o. 10.8 expliciet verwijst naar “het feit dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van het recht van vrij verkeer van werknemers.”

(…)

11.18

De CRvB heeft van de antwoordnood een deugd proberen te maken door zijn suggestie in zijn r.o. 10.8, die door het HvJ als geldend Nederlands recht is opgevat, daadwerkelijk tot geldend recht te verheffen. Zijn einduitspraak houdt als rechtsoordeel in dat de Svb naar nationaal recht vanaf 1 juli 1989 verplicht was de hardheidsclausules van art. 25 KB Pro 164 resp. art. 24 KB Pro 746 toe te passen op de gevallen van de belanghebbenden omdat die gekenmerkt worden door de bijzondere omstandigheid dat de toepasselijkheid van de werkstaatwetgeving niet heeft geleid tot daadwerkelijk ouderdomspensioen resp. kinderbijslag in die Staat.

11.19

De Svb was daartoe echter mijns inziens volgens het – ook volgens het HvJ EU – beslissende nationale recht echter niet verplicht en zelfs niet bevoegd. Uit de in onderdeel 9, met name 9.3. geciteerde toelichting op de KB’s 164 en 746 blijkt mijns inziens dat de Besluitgever in gevallen zoals die van de belanghebbenden expliciet geen aansluiting bij het Nederlandse stelsel wenste, zodat hun gevallen niet als niet door de wetgever voorziene hardheid gezien kunnen worden. Het gaat hier mijns inziens om expliciete ‘hoofdregels’ van verzekering waarvan de Svb volgens de in 9.4 en 9.8 weergegeven toelichting niet voor individuele gevallen mag afwijken, dus te minder groepsgewijs bij arrêt de règlement. Een ‘verordeningsconforme toepassing van de artikelen 25 van KB 164 en 24 van KB 746’ (aldus r.o. 4.10 einduitspraak CRvB) kan daar mijns inziens niets aan veranderen om de simpele reden dat de Verordening de lidstaten immers juist niet verplicht tot enige (minimum)verzekering, maar slechts hun stelsels coördineert (zie 11.4 hierboven). Wat de CRvB mijns inziens in wezen gedaan heeft, is het nationale recht kunstzinnig aanpassen aan hetgeen de artt. 45 - 48 VwEU (vrij werknemersverkeer) volgens hem (zouden moeten) meebrengen. Maar de (niet-beantwoorde) vraag is nu juist wat die art. 45 - 48 VwEU in casu meebrengen.

5.14

De Hoge Raad heeft daaropvolgend bij arrest van 2 februari 2018 overwogen dat de hardheidsclausule de mogelijkheid schept om bepalingen uit het BUB buiten toepassing te laten maar niet om af te wijken van de wet:^[48]

2.5.2.

De hardheidsclausule van artikel 25 BUB Pro 1989 biedt niet de mogelijkheid om verzekering in Nederland aan te nemen in afwijking van het bepaalde in artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW. Die clausule schept de mogelijkheid om bepalingen uit het BUB 1989 buiten toepassing te laten, maar niet om af te wijken van de wet (zie de toelichting in Staatsblad 1989, 164, blz. 37). Evenmin biedt de hardheidsclausule ruimte om af te wijken van een rechtstreeks uit internationaal recht voortvloeiende uitsluiting van de verplichte verzekering. Ook in zoverre slaagt het middel.

2.5.3.

Hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen, brengt mee dat de Svb naar Nederlands nationaal recht over tijdvakken vanaf 1 januari 1989 niet bevoegd is om – al dan niet met toepassing van de hardheidsclausule – een (toeslag op het) ouderdomspensioen toe te kennen voor zover die uitkering betrekking heeft op de perioden dat [X2] en de echtgenote van [X1] in Duitsland hebben gewerkt.

2.5.4.

Aanleiding om toch, in afwijking van het nationale recht, over deze perioden (een toeslag op) het ouderdomspensioen toe te kennen, zou bestaan indien het Unierecht, in het bijzonder de bepalingen inzake het recht op vrij verkeer van werknemers, in de omstandigheden van dit geding in de weg staat aan toepassing van de uitsluitingsclausule van artikel 6a, aanhef en letter b, van de AOW en deze bepaling daarom niet aan de betrokkenen kan worden tegengeworpen.

Literatuur

5.15

Sijstermans e.a.hebben over artikel 21 KB Pro 746 geschreven:^[49]

Art. 21 BUB Pro VV 1999 regelt de gevolgen voor de verzekering ingevolge de AWBZ. Degene die in Nederland woont en die met toepassing van een verordening of een socialezekerheidsverdrag, in Nederland ten laste van een andere (lid)staat aanspraak kan maken op medische zorg wordt uitgesloten van de kring der verzekerden AWBZ. Deze personen zijn onderworpen gebleven aan de wetgeving van een andere (lid)staat. Ook indien de persoon arbeid verricht in Nederland blijft hij of zij uitgesloten van de AWBZ. Het is niet noodzakelijk dat het recht op zorg mede op de desbetreffende verdragsregeling berust. Indien een persoon krachtens de wetgeving van een lidstaat/verdragsstaat of regeling van een volkenrechtelijke organisatie recht heeft op medische zorg, valt de persoon onder de werkingssfeer van dit artikel. Dit is dus ook het geval indien de desbetreffende internationale regelgeving zelf niets regelt over medische zorg ten laste van de staat. Gepensioneerde die in Nederland wonen en die recht hebben op een uitkering of pensioen van een aangewezen volkenrechtelijke organisatie zijn in principe wel verzekerd voor de AWBZ. Dit is slechts anders indien de persoon ingevolge een regeling van een aangewezen volkenrechtelijke organisatie aanspraak heeft op zorg en opnamen en verpleging voor langdurige zorg tot die aanspraak behoort. Verrichten zij echter arbeid in Nederland, dan vervalt die vrijstelling van rechtswege.

6.Beoordeling van de middelen

Ten geleide

6.1

Belanghebbende is gepensioneerd ambtenaar van de EU die tot zijn 63e levensjaar in dienst van de EU is gebleven^[50]Hij valt op grond van artikel 11 verordening Pro 422/67^[51]onder de reikwijdte van artikel 72 Ambtenarenstatuut Pro.^[52]Hij is tevens aangesloten bij het stelsel van ziektekostenverzekeringen van de EU op grond van artikel 2, lid 2, GRZV^[53].

6.2

Na zijn pensionering is belanghebbende in 2010 verhuisd naar Nederland.^[54]Op grond van artikel 21, lid 2, KB 746 is niet verzekerd voor de AWBZ de persoon die in Nederland woont en recht heeft op een uitkering of pensioen ingevolge een regeling van een aangewezen volkenrechtelijke organisatie, indien hij op grond van die regeling van die organisatie in Nederland aanspraak heeft op zorg of op vergoeding voor de kosten daarvan, tenzij hij in Nederland arbeid verricht.^[55]Belanghebbende verricht per 1 augustus 2012 in Nederland werkzaamheden en is op grond van artikel 21, lid 2, KB 746 verzekerd voor de AWBZ.

6.3

De CRvB heeft onder verwijzing naar het arrest
Kontogeorgis^[56]geoordeeld dat belanghebbende onder de personele werkingssfeer van verordening 422/67 valt en op grond van het stelsel van de EU dubbel verzekerd mag zijn. Naar het oordeel van de CRvB sluiten de bepalingen van het PVI, het Ambtenarenstatuut en verordening 422/67 en de GRZV niet de gelijktijdige werking met een nationale ziektekostenverzekering uit.^[57]

6.4

Belanghebbende heeft onder aanvoering van één middel incidenteel beroep in cassatie ingesteld tegen het zojuist genoemde oordeel van de CRvB.^[58]In dit middel betoogt belanghebbende onder verwijzing naar het arrest
De Lobkowicz^[59]dat de CRvB ten onrechte niet heeft geoordeeld dat artikel 21, lid 2, KB 746 in strijd is met het recht van de EU.^[60]

6.5

De CRvB heeft ten vervolge op zijn in 6.3 genoemde oordeel geoordeeld onder verwijzing naar het arrest
Adrien e.a.^[61]dat ten aanzien van belanghebbende sprake is van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers in de zin van artikelen 45 en 48 VWEU^[62].^[63]Daaraan legt de CRvB ten grondslag dat belanghebbende ten opzichte van nationale gepensioneerden financieel nadeel ondervindt, omdat hij dubbele premie heeft betaald zonder daarmee corresponderende uitkeringen te ontvangen.^[64]De ratio van deze bepaling, te weten dat daarmee toepassing wordt gegeven aan de internationaal aanvaarde regel dat wetgeving van toepassing dient te zijn daar waar gewerkt wordt, rechtvaardigt aldus de CRvB niet deze financiële benadeling.^[65]

6.6

De CRvB wijst er op dat de rechter de bepalingen van het nationaal recht conform het gemeenschapsrecht dient uit te leggen.^[66]Op grond van het arrest
Hendrix^[67]dient de nationale wetgever zo mogelijk een hardheidsclausule zo uit te leggen dat van strijd met het EU-recht niet meer gesproken kan worden. De CRvB legt onder verwijzing naar de hardheidsclausule van artikel 24 KB Pro 746^[68]en beleidsregel SB 1039^[69], artikel 21, lid 2, KB 746 zo uit dat de strijdigheid met artikel 45 VWEU Pro wordt opgeheven en dat belanghebbende aldus niet verzekerd moet worden geacht voor de AWBZ.^[70]

6.7

De Svb heeft tegen de in onderdelen 6.5 en 6.6 genoemde oordelen van de CRvB één middel in cassatie aangevoerd. Dit middel strekt ten betoge dat de Centrale Raad van Raad in r.o. 4.4.1 tot en met 4.6.6 artikel 5 AWBZ Pro^[71]heeft geschonden dan wel verkeerd heeft toegepast..^[72]

6.8

Ik zal eerst het middel van de Svb behandelen waarna ik het, in onderdeel 6.4 weergegeven, middel van de belanghebbende bespreek.

Beroep in cassatie

Eerste klacht

6.9

Het middel van de Svb behelst in drie klachten. De eerste houdt in dat de CRvB een verkeerde vergelijking gebruikt om te onderzoeken of artikel 21, lid 2, KB 746 in strijd is met artikel 45 VWEU Pro.^[73]

6.1

De CRvB heeft de volgende vergelijking gemaakt:^[74]

6.11

De Svb betoogt dat de door de CRvB gehanteerde vergelijking van een persoon die in een andere lidstaat van de EU bij een orgaan van de EU werkzaam is geweest, met een gepensioneerde Nederlandse ambtenaar onjuist is. De Svb stelt dat de juiste vergelijking zou zijn die tussen twee personen die werkzaam zijn geweest voor een internationale organisatie waarvan de een gebruik heeft gemaakt van het in artikel 45 VWEU Pro neergelegde recht op vrij verkeer, terwijl de andere persoon daar geen gebruik van heeft gemaakt.^[75]

6.12

In het arrest
Adrien e.a.heeft het HvJ (bij het nagaan of de Franse pensioenregeling in strijd was met artikel 45 VWEU Pro) de volgende vergelijking gemaakt tussen een vanuit een lidstaat van de EU gedetacheerde ambtenaar bij de EU en een ambtenaar die alleen in de desbetreffende lidstaat is gebleven:^[76]

6.13

Gelet op dit arrest van het HvJ faalt de klacht.

Tweede klacht

6.14

In de tweede klacht voert de Svb aan dat uit de systematiek van het EU-recht ook volgt dat artikel 21, lid 2 KB 746 geen belemmering vormt voor het vrije verkeer van personen.^[77]

6.15

De Svb wijst op artikel 16, lid 2, verordening 883/2004^[78]op grond waarvan een pensioengerechtigde die op grond van het verrichten van een werkzaamheid aan de wetgeving van de werkstaat is onderworpen, geen recht heeft op vrijstelling in zijn woonstaat. De Svb stelt dat hieruit volgt dat het zogeheten beginsel van
Lex Loci Laboris- ook bekend als het werklandbeginsel - het richtinggevende beginsel van het Unierecht vormt.^[79]Daarbij dient volgens de Svb mede in aanmerking te worden genomen dat uit de rechtspraak van het HvJ, in het bijzonder de zaken
Commissie tegen België^[80]en
Reinarz^[81],volgt dat de aansluiting bij een nationaal stelsel naast het gemeenschappelijke stelsel de financiële houdbaarheid van het gemeenschappelijk stelsel moet waarborgen.^[82]

6.16

Opgemerkt zij dat in het arrest
Commissie tegen Belgiëde vraag centraal stond hoe conflicten tussen het Ambtenarenstatuut en de bepalingen van nationaal recht over uit te keren (gezins)toelagen opgelost dienen te worden. Het HvJ heeft overwogen dat de bepalingen van het Ambtenarenstatuut de conflictregels geven. Indien conflicten door bepalingen van nationaal recht zouden worden geregeld, zou dit tot uiteenlopende oplossingen kunnen leiden al naargelang van de Lidstaat waar de ambtenaar of werkzaam is of woonplaats heeft.^[83]

6.17

Voor vergoedingen krachtens een ziektekostenverzekering geeft artikel 72, lid 4, Ambtenarenstatuut de conflictregels. In onderhavige zaak gaat het echter niet om de vraag of Nederland of de EU de vergoedingen krachtens een ziektekostenverzekering dient uit te betalen, maar of belanghebbende verplicht onder beide stelsels verzekerd dient te zijn.^[84]

6.18

Het HvJ heeft in het arrest
De Lobkowiczoverwogen dat ambtenaren van de EU niet kunnen worden aangemerkt als werknemers in de zin van verordening 1408/71 noch verordening 883/2004^[85].^[86]Het HvJ verbindt daaraan de conclusie dat ambtenaren van de EU niet onder een nationale wettelijke regeling op het gebied van de sociale zekerheid vallen, zoals wordt bedoeld in artikel 2, lid 1, van verordening 1408/71 en in dezelfde bepaling van verordening 883/2004.^[87]

6.19

De vraag is of belanghebbende, een voormalig ambtenaar van de EU die na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van 63 jaar weer in Nederland is gaan wonen en later weer werken, wel of niet op grond van de nationale wettelijke regeling onder verordening 883/2004 valt. De beslissing van het HvJ in
De Lobkowiczbiedt mijns inziens geen aanleiding om anders te oordelen in de onderhavige zaak, ondanks dat het feitencomplex niet identiek is. Ik meen dat de ontkennende beantwoording van deze vraag een acte éclairé is.

6.2

In het arrest
Commissie tegen Belgiëheeft het HvJ overwogen dat het Ambtenarenstatuut de Lidstaten bindt in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan.^[88]Dit heeft dus ook te gelden voor artikel 72, lid 2, Ambtenarenstatuut op grond waarvan ambtenaren die tot het 63e levensjaar in dienst van de EU zijn gebleven, onder dezelfde regels vallen als de ambtenaren in dienst van de EU op voet van artikel 72, lid 1 Ambtenarenstatuut.

6.21

Het HvJ heeft in het arrest
De Lobkowiczgeoordeeld dat de op de lidstaten rustende verplichting om bij de uitoefening van hun bevoegdheid om hun socialezekerheidsstelsels in te richten het recht van de EU te eerbiedigen, zich uitstrekt tot de regels die de arbeidsverhouding tussen een ambtenaar van de EU en de Unie regelen, namelijk de daarop betrekking hebbende bepalingen van het Ambtenarenstatuut.^[89]Hiervoor geldt mijns inziens dat deze verplichting zich ook uitstrekt tot belanghebbende, zijnde een voormalig ambtenaar van de EU die de leeftijd van 63 jaar heeft bereikt, aangezien de bepalingen van verordening 422/67 en van het Ambtenarenstatuut ook de verhouding regelen tussen een ambtenaar die tot zijn 63e levensjaar in dienst van de EU is gebleven en de EU.

6.22

In het arrest
De Lobkowiczheeft het HvJ tevens geoordeeld dat de EU, met uitsluiting van de lidstaten, als enige bevoegd is om te bepalen welke regels op de ambtenaren van toepassing zijn wat betreft hun verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid.^[90]De werking van deze exclusieve bevoegdheid van de EU is te vergelijken met de exclusieve aanwijzing van sociale zekerheid van één lidstaat op grond van artikel 13 verordening Pro 883/2004.^[91]

6.23

Dit heeft mijns inziens ook te gelden voor voormalige ambtenaren van de EU die de leeftijd van 63 jaar hebben bereikt, omdat de hoofdregel zoals neergelegd in de eerste alinea van artikel 11 verordening Pro 422/67 (en artikel 72, lid 1, Ambtenarenstatuut) ook op hen van toepassing is.

6.24

Nu het HvJ heeft overwogen dat de EU met uitsluiting bevoegd is, brengt dit mijn inziens mee dat ook al zou belanghebbende onder de werking van verordening 883/2004 vallen, toch de EU, met uitsluiting van Nederland, bevoegd blijft om te bepalen welke regels op belanghebbende van toepassing zijn. Dit betekent dat anders dan de Svb bepleit, de aanwijsregel van artikel 16, lid 2, verordening 883/2004 in onderhavige zaak niet bepalend is voor de uitlegging van de verhouding tussen het communautaire recht en het nationale sociale zekerheidsrecht.

6.24

Gelet op het voorgaande faalt ook de tweede klacht van de Svb.

Derde klacht

6.25

In de derde klacht heeft de Svb aangevoerd dat de CRvB een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het arrest
Hendrix^[92]alsmede aan de hardheidsclausule van artikel 24 KB Pro 746^[93]en artikel 4:84 Awb Pro^[94]. De Svb heeft de discretionaire bevoegdheid om in gevallen van ‘onbillijkheid van overwegende aard’ de hardheidsclausule toe te passen.

6.26

De CRvB heeft geoordeeld dat artikel 21, lid 2, KB 746 in strijd is met het primaire recht van de Europese Unie, in het bijzonder met artikel 45 VWEU Pro.^[95]De CRvB heeft uit het arrest
Hendrixafgeleid dat in geval van een belemmering van het vrije verkeer (artikel 45 VWEU Pro) de nationale rechter zo mogelijk een hardheidsclausule in de wetgeving dusdanig moet uitleggen dat van strijd met het recht van EU niet meer kan worden gesproken.^[96]

6.27

De Svb heeft betoogd dat de context van de zaak
Hendrixverschilt van de onderhavige zaak. De Svb wijst erop dat in de zaak
Hendrixde sociaaleconomische binding van Hendrix met Nederland onverminderd sterk bleef. In onderhavig geval gaat het om de vraag of de dubbele premieplicht meebrengt dat belanghebbende niet in Nederland hoeft bij te dragen aan de sociale zekerheid.^[97]

6.28

De verschillen in de vragen die aan de orde zijn gesteld in onderhavige zaak en de zaak
Hendrix,zijn mijns inziens niet relevant nu de CRvB een beroep doet op het arrest
Hendrixomdat daar uit volgt dat de nationale rechter zo mogelijk een hardheidsclausule in de wetgeving dusdanig moet uitleggen dat van strijd met het EU-recht niet meer kan worden gesproken.^[98]

6.29

De CRvB heeft onder verwijzing naar beleidsregel SB1039^[99], welke uitleg geeft wanneer sprake is van onbillijkheid van overwegende aard in de zin van artikel 24 KB Pro 746, overwogen dat belanghebbende in de situatie is geraakt dat sprake is van dubbele verzekering en premieafdracht zonder dat daar dubbele aanspraken tegenover staan.^[100]De CRvB komt tot het oordeel dat ook indien in het geval van belanghebbende geen sprake zou zijn van bijzondere financiële hardheid als bedoeld in beleidsregel SB1039, toch op grond van artikel 4:84 Awb Pro ten voordele van belanghebbende van het beleid zou moeten worden afgeweken.^[101]

6.3

De Svb bepleit dat artikel 24 KB Pro 746 en artikel 4:84 Awb Pro beide als doel hebben de ongewenste gevolgen van een regeling weg te nemen in situaties waarin bijzondere omstandigheden zich voordoen en de gevolgen van een besluit onevenredig zouden zijn in verhouding tot het met de regeling te dienen doel. Naar het oordeel van de Svb ligt het niet in de rede om de werking van de hardheidsclausule verder te verruimen door toepassing van artikel 4:84 Awb Pro. In het bijzonder kan de Svb zich niet verenigen met het oordeel van de CRvB dat ook indien in belanghebbendes geval geen sprake is van een bijzondere financiële (hardheid), toch met toepassing van artikel 4:84 Awb Pro van het beleid moet worden afgeweken.^[102]

6.31

Beleidsregel SB1039 luidde in 2012:^[103]

AIs iemand overigens in de situatie geraakt, dat sprake is van dubbele verzekering en dubbele premieafdracht ten gevolge waarvan het inkomen dubbel wordt belast zonder dat daar dubbele aanspraken tegenover staan, en zou het gezien alle feiten en omstandigheden, met name de financiële situatie van betrokkene, van bijzondere hardheid getuigen als aan die situatie geen einde wordt gemaakt door het treffen van een afwijkende regel ter zake van de verzekering, dan kan eveneens besloten worden tot uitsluiting van verplichte verzekering.

6.32

Nu in de beleidsregels is opgenomen dat de Svb rekening dient te houden met alle feiten en omstandigheden, kan de rechter mijns inziens zich ervan vergewissen of het bestuursorgaan de hardheidsclausule van artikel 24, lid 2, KB 746 had dienen toe te passen. Dat de Svb in de onderhavige zaak onvoldoende aanleiding ziet om de hardheidsclausule toe te passen vanwege de financiële situatie van belanghebbende, is mijns inziens niet relevant, nu de CRvB zich ervan vergewist of de strijdigheid met het EU-recht opgeheven zou kunnen worden door toepassing van de hardheidsclausule door de Svb.

6.33

De CRvB heeft overwogen dat indien (geoordeeld zou worden dat) de financiële situatie van belanghebbende in de weg zou staan aan de toepassing van de hardheidsclausule van artikel 24 KB Pro 746, artikel 4:84 Awb Pro de rechter in staat stelt om de strijdigheid van artikel 21, lid 2 KB 746 met het gemeenschapsrecht op te heffen.^[104]Van een uitbreiding van de werking van de hardheidsclausule is dan anders dan de Svb lijkt te betogen, geen sprake. Het oordeel van de CRVB kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, niet in cassatie met vrucht worden bestreden.

6.34

Gelet op het voorgaande faalt ook de derde klacht van de Svb.

6.35

Het beroep van de Svb is derhalve ongegrond.

Incidenteel beroep in cassatie

6.36

Belanghebbende heeft onder aanvoering van één middel incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Gelet op de ongegrondheid van het principale beroep, kan de gegrondverklaring van het incidenteel beroep belanghebbende niet in een betere positie brengen. Ten overvloede behandel ik het incidentele beroep van belanghebbende.

6.37

Belanghebbendes beroep in cassatie richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.3.1 tot en met 4.3.5 van de CRvB, welke aldus belanghebbende in strijd zijn met het recht van de EU. Ter onderbouwing verwijst belanghebbende naar het arrest
De Lobkowic.^[105]

6.38

De CRvB heeft geoordeeld dat de bepalingen van het PVI, het Ambtenarenstatuut, Verordening 422/67 en de GRZV gelijktijdige werking met een nationale ziektekostenverzekering niet uitsluiten. Dit betekent aldus de CRvB dat artikel 21, tweede lid, van KB 746 niet in strijd is met de relevante bepalingen van secundair EU-recht.^[106]

6.39

Daarbij merk ik op dat, zoals belanghebbende terecht opmerkt, het HvJ in het arrest
De Lobkowiczheeft geoordeeld dat het PVI dezelfde juridische waarde heeft als de Verdragen van de Europese Unie, in andere woorden dat het de status heeft van primair Europees Unierecht.^[107]

6.4

Uit de bepalingen van het Ambtenarenstatuut, verordening 422/67 en GRZV volgt niet rechtstreeks de uitsluiting van de mogelijkheid dat een persoon gelijktijdig verzekerd is op grond van het nationale socialezekerheidswet en de bepalingen van de EU.

6.41

Belanghebbende betoogt onder verwijzing naar het arrest
De Lobkowiczdat op grond van de regels van het Ambtenarenstatuut en de verordening 422/67, de EU de exclusieve bevoegdheid heeft om te bepalen welke regels op de ambtenaren van toepassing zijn wat betreft hun verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid.

6.42

Opgemerkt zij dat het HvJ heeft geoordeeld: ”een nationale regeling (…) die de inkomsten van een ambtenaar van de Unie belast met sociale bijdragen en heffingen die specifiek bedoeld zijn voor de financiering van het socialezekerheidsstelsel van de betrokken lidstaat, miskent de uitsluitende bevoegdheid die de Unie ontleent aan zowel artikel 14 van Pro het protocol^[108]als aan de relevante bepalingen van het statuut, met name die welke de verplichte bijdragen van de ambtenaren van de Unie aan de financiering van een socialezekerheidsregeling vaststellen”.^[109]

6.43

In onderhavige zaak staat vast belanghebbende, zijnde gepensioneerd ambtenaar van de EU die de leeftijd van 63 jaar heeft bereikt, inkomsten in Nederland geniet.^[110]De AWBZ-premies worden ingehouden en voldaan uit belanghebbendes AOW-pensioen en zijn EU-pensioeninkomsten worden daarbij buiten beschouwing gelaten.^[111]Daarnaast staat vast dat belanghebbende op grond van artikel 72, lid 2 Ambtenarenstatuut en artikel 11 verordening Pro 422/67 verplicht bijdraagt aan de financiering van de sociale zekerheid van de Europese Unie.^[112]

6.44

De vraag is aldus of onder “de inkomsten van een ambtenaar van de Unie” ook dienen te worden begrepen “de inkomsten van een voormalig ambtenaar van de Unie die de leeftijd van 63 jaar in het ambt heeft bereikt”.

6.45

Zoals ook in het arrest
De Lobkowiczin herinnering wordt gebracht, heeft het HvJ in onder meer de arresten
Commissie tegen België^[113]en
Melchior^[114]geoordeeld dat het Ambtenarenstatuut de lidstaten verbindt in al die opzichten waarin hun medewerking noodzakelijk is voor de toepassing ervan.^[115]Dit heeft dus ook te gelden voor artikel 72, lid 2, Ambtenarenstatuut op grond waarvan ambtenaren die tot het 63e levensjaar in dienst van de EU zijn gebleven, onder dezelfde regels vallen als de ambtenaren in dienst van de EU op voet van artikel 72, lid 1 Ambtenarenstatuut.

6.46

Het HvJ heeft geoordeeld dat dat de EU, met uitsluiting van de lidstaten, als enige bevoegd is om te bepalen welke regels op de ambtenaren van toepassing zijn voor wat betreft hun verplichtingen op het gebied van de sociale zekerheid.^[116]Hiervoor geldt mijns inziens eveneens dat deze verplichting zich ook uitstrekt tot voormalige ambtenaren van de EU die in het ambt de leeftijd van 63 jaar hebben bereikt, aangezien zij ook vallen onder de bepalingen van het Ambtenarenstatuut.

6.47

In de onderhavige zaak staat vast dat op belanghebbende artikel 11, vierde alinea, verordening 422/67 van toepassing is, waardoor belanghebbende onder de regeling van de eerste alinea blijft vallen. Op voet van artikel 72, lid 2, Ambtenarenstatuut blijft belanghebbende als voormalige ambtenaar die in het ambt de leeftijd van 63 jaar heeft bereikt, vallen onder het bereik van artikel 72, lid 1, Ambtenarenstatuut.

6.48

Belanghebbende heeft zonder enige beperking recht op de regeling zoals neergelegd in het Ambtenarenstatuut. Bovendien is de EU als enige bevoegd te bepalen welke regels op voormalige ambtenaren die in het ambt de leeftijd van 63 jaar hebben bereikt, van toepassing zijn. Gelet op deze omstandigheden meen ik met belanghebbende dat in onderhavige geval artikel 21, lid 2, KB 746 geen toepassing dient te vinden.

6.49

Hoewel belanghebbende het middel terecht voorstelt, kan het evenwel niet tot cassatie leiden, nu het belanghebbende niet in een betere positie kan brengen.

6.5

Gelet hierop dient belanghebbendes incidentele beroep eveneens ongegrond te worden verklaard.

7.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Sociale Verzekeringsbank en belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden