ECLI:NL:PHR:2018:51

Conclusie

Zaaknr: 17/03504

mr. Hartlief

Zitting: 19 januari 2018

Conclusie inzake:

[verzoekster]

tegen

1. Stichting Maasstad Ziekenhuis

2. [verweerder 2]

(hierna afzonderlijk: ‘Maasstad’ respectievelijk ‘ [verweerder 2] ’ en gezamenlijk: ‘Maasstad c.s.’)

Deze zaak gaat over een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht. Dit verzoek is ingediend tijdens het hoger beroep in de hoofdzaak. Het materiële geschil betreft een medische aansprakelijkheidskwestie met betrekking tot een operatie die [verweerder 2] heeft uitgevoerd aan pezen van de linkerduim van [verzoekster] . Het hof heeft het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht afgewezen. Het hof heeft daartoe overwogen dat het verzoek ziet op de vragen (1) of [verweerder 2] te snel tot een operatie is overgegaan en (2) of [verweerder 2] onvoldoende informatie heeft verstrekt over de risico’s en alternatieve behandelingen. De hoofdzaak is volgens het hof echter gericht op het vaststellen van een (medische) fout van [verweerder 2] bij de
uitvoeringvan de operatieve ingreep. Daarom is het verzoek naar het oordeel van het hof niet ter zake dienend. In cassatie wordt opgekomen tegen de duiding van de vordering in de hoofdzaak. Deze zou berusten op een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van [verzoekster] .

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[verzoekster] ondervond sinds juli 2009 klachten aan de linkerhand. In verband met die klachten is zij destijds uitgevallen voor haar werkzaamheden in de tuinbouw.

1.3

[verzoekster] heeft zich onder behandeling van haar huisarts gesteld. Op 31 augustus 2009 heeft de huisarts [verzoekster] verwezen naar een plastisch chirurg.

1.4

[verweerder 2] is plastisch chirurg. Hij is als vrijgevestigd medisch specialist verbonden aan Maasstad.

1.5

Op 29 september 2009 zag [verweerder 2] [verzoekster] voor het eerst op de polikliniek. [verweerder 2] stelde vast dat de klachten van [verzoekster] pasten bij een afwijking die de ziekte van Quervain^[2]wordt genoemd.

1.6

[verweerder 2] heeft aan [verzoekster] kenbaar gemaakt dat een operatieve ingreep bij haar geïndiceerd was. [verzoekster] heeft aan [verweerder 2] kenbaar gemaakt dat zij volledige narcose wenste en geen lokale anesthesie.

1.7

Op 28 oktober 2009 heeft [verweerder 2] de operatie uitgevoerd. Er werd een zogeheten tenolyse^[3]verricht van de extensor pollicis brevis en de abductor pollicis longis.^[4]In het geopereerde gebied werd een corticosteroid (kenacort)^[5]achtergelaten.

1.8

[verzoekster] hield klachten. Op 8 januari 2010 heeft de huisarts [verzoekster] opnieuw naar [verweerder 2] verwezen. Op 26 januari 2010 heeft [verweerder 2] kenacort in het geopereerde gebied ingespoten. Ook nadien hield [verzoekster] klachten.

1.9

In verband met het mogelijk bestaan van een carpaal tunnelsyndroom^[6]heeft [verweerder 2] [verzoekster] verwezen naar de afdeling neurologie. Nadien heeft [verweerder 2] [verzoekster] niet meer teruggezien.

1.1

[verzoekster] is in Maasstad onder behandeling gekomen van neuroloog [betrokkene 1] . Bij onderzoek bleek niet van een carpaal tunnelsyndroom. [verzoekster] hield klachten en beperkingen, waarvoor zij in Maasstad werd behandeld.

1.11

Op 8 november 2010 is [verzoekster] in Maasstad geopereerd door plastisch chirurg [betrokkene 2] .

1.12

[verzoekster] is steeds klachten blijven ondervinden. Zij is behandeld door de afdelingen revalidatie geneeskunde en pijngeneeskunde. Zij is tevens behandeld door een klinisch psycholoog.

1.13

Bij brief van 5 augustus 2010 heeft [verzoekster] Maasstad aansprakelijk gesteld voor schade die zij stelt te hebben geleden door een onjuiste medische behandeling door [verweerder 2] . Maasstad heeft aansprakelijkheid afgewezen.

1.14

Bij klaagschrift van 12 november 2013 heeft [verzoekster] bij het Regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg in Den Haag een klacht tegen [verweerder 2] ingediend. Het Regionaal tuchtcollege heeft op 18 november 2014 uitspraak gedaan en daarbij de maatregel van waarschuwing aan [verweerder 2] opgelegd. Daartoe is overwogen als volgt:

“(…)

3. De klacht

Klaagster verwijt verweerder zakelijk weergegeven dat hij:

1. te snel is overgegaan tot een operatie;

2. klaagster voorafgaand aan de operatie onvoldoende heeft voorgelicht over de ingreep en de daaraan verbonden risico’s;

3. van de operatie geen verslag heeft opgemaakt;

4. van de ingreep onvoldoende inhoudelijk verslag heeft gedaan in de status;

5. klaagster heeft misleid door alsnog achteraf een verslag van de operatie op te stellen.

(…)

5. De beoordeling

5.1

Het eerste onderdeel van de klacht stelt ter discussie of verweerder lege artis heeft gehandeld door tot een operatieve ingreep te besluiten in plaats van voor een minder ingrijpende behandeling te kiezen. Naar het oordeel van het College is dat het geval. Gelet op de ernst van klaagsters klachten en de duur ervan heeft verweerder in redelijkheid kunnen besluiten tot een tenolyse. Daarbij neemt het College in aanmerking dat klaagster haar werkzaamheden als gevolg van de klachten had moeten staken en verbetering, ondanks de door de huisarts geadviseerde conservatieve behandeling, was uitgebleven. Dit onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond.

5.2.

Het College stelt voorop dat verweerder de plicht had om klaagster deugdelijk te informeren omtrent de behandeling en de daaraan verbonden risico’s. Verweerder heeft gesteld dat hij klaagster daarover geïnformeerd heeft en dat hij dat altijd pleegt te doen. Verweerder stelt dat in dit geval te hebben gedaan aan de hand van illustraties en afbeeldingen, omdat klaagster de Nederlandse taal niet machtig was. De beweringen van verweerder worden echter niet gestaafd door enige aantekening in de status. Nu zij door klaagster worden ontkend, is daarmee voor het College niet komen vast te staan dat verweerder aan zijn informatieplicht jegens klaagster heeft voldaan. Dit onderdeel van de klacht is derhalve gegrond. Ten overvloede merkt het College op dat niet gebleken is dat verweerder tijdens de ingreep een fout heeft gemaakt. Uit het verslag van de op 8 november 2010 verrichte ingreep blijkt dat de nervus radialis superficialis toen nog intact was.

5.3.

Verweerder heeft aangevoerd dat hij de door hem verrichte ingreep heeft vastgelegd in het medisch dossier door middel van aantekeningen die hij in de decursus heeft gemaakt. Bovendien is de ingreep ook gedeeltelijk verslagen in het elektronisch patiëntendossier, wat betreft de locatie en het tijdstip van de behandeling, de diagnose, het aanwezige personeel en de anesthesietechniek. Anders dan verweerder, is het College van oordeel dat voor de verslaglegging van de operatie in dit geval niet kon worden volstaan met de door hem in de decursus gemaakte aantekeningen en de verslaglegging in het elektronisch patiëntendossier. Daarbij acht het College van belang dat klaagster de ingreep onder algehele anesthesie heeft ondergaan. Om die reden had in dit geval van de operatie wel een apart verslag moeten worden opgemaakt. Nu dat niet is gebeurd, is ook dit onderdeel van de klacht gegrond. Daarbij merkt het College op dat het ontbreken van een apart verslag, gelet op hetgeen het College hierna onder 5.4 overweegt, geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de medisch technische aspecten van de behandeling van klaagster.

5.4.

De aantekeningen die verweerder van de ingreep in de decursus heeft gemaakt, zijn, voor zover zij zijn vakgebied betreffen, weliswaar summier maar geven de bijzonderheden daarvan in essentie weer. Derhalve kan niet worden gezegd dat verweerder van de operatie onvoldoende inhoudelijk verslag heeft gedaan in de status. Dit onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond.

5.5.

Aan het College is niet gebleken dat verweerder de bedoeling heeft gehad om met het achteraf opstellen van een operatieverslag klaagster te misleiden. Het College acht door verweerder voldoende aannemelijk gemaakt dat hij dit verzoek op verzoek van de juridische afdeling van het ziekenhuis heeft aangeleverd, omdat de kopieën uit het medisch dossier van de door klaagsters gemachtigde geraadpleegde medisch adviseur slecht leesbaar waren. Dat dit verslag zonder enige toelichting of uitleg is verzonden, valt te betreuren. Nu niet gebleken is dat verweerder bij verzending ervan betrokken is geweest, kan hem daarvan geen verwijt worden gemaakt. Dit onderdeel van de klacht is derhalve ongegrond. Wél verdient in aansluiting op hetgeen in 5.3 is overwogen vermelding dat het niet passend is dat de gegevens over de operatie slecht leesbaar en moeilijk toegankelijk zijn opgeslagen.

5.6

De conclusie is dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de zorg die hij ten opzichte van klaagster behoorde te betrachten zoals bedoeld in artikel 47, eerste lid, van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg. De klacht is dan ook gegrond.

5.7

Het College acht de hierna te noemen maatregel passend.

6.De beslissing

Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag beslist als volgt:

legt op de maatregel van waarschuwing.

(…)”

2.Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.^[7]

2.2

[verzoekster] heeft Maasstad c.s. op 20 november 2015 in rechte betrokken. [verzoekster] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

‘voor recht te verklaren dat gedaagden aansprakelijk zijn voor de schade die eiseres lijdt door het na de behandelingen door gedaagden opgetreden zenuwletsel aan de hand, pols en arm en de door dit zenuwletsel opgetreden psychische gezondheidsklachten en gedaagden te veroordelen om de schade die eiseres hierdoor lijdt te vergoeden, een en ander met veroordeling van gedaagde[n] in de kosten van deze procedure.’

2.3

Maasstad c.s. voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [verzoekster] , uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te verhogen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het te wijzen eindvonnis.

2.4

Maasstad c.s. hebben bij conclusie van antwoord over het petitum het volgende opgemerkt:

“33. Met betrekking tot het petitum merken gedaagden dan nog op, dat dit niet toewijsbaar is. Het petitum gaat immers uit van de gedachte dat er sprake is van zenuwletsel aan de hand, pols en arm. Van zenuwletsel is echter niets gebleken, laat staan van zenuwletsel van hand, pols én arm, laat staan dat het gestelde zenuwletsel een gevolg zou zijn geweest van enig handelen of nalaten van [verweerder 2] dan wel van andere aan het ziekenhuis verbonden hulpverleners.”

2.5

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Rotterdam de vordering van [verzoekster] afgewezen. De overwegingen kunnen als volgt worden samengevat.

2.6

Naar de vaststelling van de rechtbank verwijt [verzoekster] aan [verweerder 2] dat hij te snel is overgegaan tot het verrichten van een operatieve ingreep, dat hij [verzoekster] niet goed heeft geïnformeerd over de aard van de behandeling en de daaraan verbonden risico’s en dat hij geen alternatieve behandelingen heeft besproken. De rechtbank overweegt:

“4.1. [verzoekster] grondt haar vorderingen op de stellingen dat [verweerder 2] de norm van goed hulpverlenerschap (artikel 7:453 BW Pro) heeft geschonden en dat [verweerder 2] de informatieverplichting (artikel 7:448 BW Pro) heeft geschonden. [verzoekster] maakt [verweerder 2] de volgende verwijten:

A) [verweerder 2] is te snel overgegaan tot het verrichten van een operatieve ingreep, terwijl minder vergaande en minder risicovolle behandelmethoden voorhanden waren en hadden kunnen c.q. moeten worden toegepast.

B) [verweerder 2] heeft [verzoekster] niet geïnformeerd over de aard van de behandeling en de daaraan verbonden risico’s.

C) [verweerder 2] heeft geen alternatieve behandelingen met [verzoekster] besproken.”

2.7

De rechtbank heeft verwijt A ongegrond bevonden, omdat [verzoekster] in dat kader onvoldoende heeft gesteld. De rechtbank heeft daartoe overwogen als volgt:

“4.3. De rechtbank is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende heeft onderbouwd de stelling dat [verweerder 2] te snel is overgegaan tot het verrichten van een operatieve ingreep, terwijl minder vergaande en minder risicovolle behandelmethoden voorhanden waren en hadden kunnen c.q. moeten worden toegepast.

4.4.

[verzoekster] beroept zich weliswaar op de door haar overgelegde medische literatuur, maar de medische literatuur hieromtrent is niet eenduidig. Maasstad c.s. hebben met een beroep op door hen overgelegde medische literatuur gemotiveerd aangevoerd dat [verweerder 2] in dit geval de overtuiging kon en mocht hebben dat een operatieve ingreep geïndiceerd was.

4.5.

Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Den Haag heeft in de klachtprocedure geoordeeld dat [verweerder 2] in redelijkheid heeft mogen besluiten tot een tenolyse. Daarbij wijst het Regionaal Tuchtcollege op de volgende aspecten: de ernst van de klachten en de duur ervan, dat [verzoekster] haar werkzaamheden als gevolg van de klachten had moeten staken en dat verbetering, ondanks de door de huisarts geadviseerde conservatieve behandeling, was uitgebleven.

4.6.

Uit de stellingen van [verzoekster] kan niet worden afgeleid dat [verweerder 2] op dit punt niet de zorg heeft betracht die de redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht.

4.7.

De rechtbank ziet geen aanleiding om zich hieromtrent nader door een deskundige te doen voorlichten.”

2.8

Met betrekking tot de verwijten B en C is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat betwijfeld kan worden of de informatie van [verweerder 2] aan [verzoekster] voldoende duidelijk en uitgebreid is geweest. Volgens de rechtbank bestaat er echter geen causaal verband tussen een eventuele schending door [verweerder 2] van zijn informatieplicht jegens [verzoekster] en de klachten en beperkingen van [verzoekster] . Aannemelijk is namelijk dat zij er ook voor zou hebben gekozen de operatie te ondergaan indien zij duidelijk(er) en uitgebreid(er) zou zijn voorgelicht over de behandeling en de daaraan verbonden risico’s en de alternatieven voor de voorgestelde behandeling. De rechtbank overweegt:

“4.13. Kennelijk heeft [verweerder 2] [verzoekster] voorgelicht vanuit zijn persoonlijke professionele overtuiging dat een operatieve ingreep geïndiceerd was, dat de aan die ingreep verbonden risico’s heel beperkt zijn en dat er nadien zelden complicaties optreden. De rechtbank gaat er op basis van hetgeen partijen ter zitting desgevraagd hebben meegedeeld van uit dat voor zover door [verweerder 2] informatie is verschaft over aan de operatieve ingreep verbonden risico’s en over alternatieven, die informatie summier is geweest. Betwijfeld kan worden of de informatieverstrekking door [verweerder 2] aan [verzoekster] zodanig duidelijk en uitgebreid is geweest als gelet op de tekst en strekking van de artikelen 7:448 en 7:450 BW wenselijk moet worden geacht. De rechtbank acht het echter niet zinvol om hieromtrent bewijsvoering te laten plaatsvinden, nu dat op grond van hetgeen hierna wordt overwogen niet tot toewijzing van het gevorderde kan leiden. (…)

4.16.

De rechtbank acht aannemelijk dat [verzoekster] er (ook) voor zou hebben gekozen om de door [verweerder 2] voorgestelde operatie te ondergaan indien [verweerder 2] [verzoekster] duidelijk(er) en uitgebreid(er) zou hebben voorgelicht over de behandeling en de daaraan verbonden reële risico’s en de alternatieven voor de voorgestelde behandeling. Immers, [verzoekster] had ernstige klachten die al lang voortduurden en die het haar onmogelijk hadden gemaakt om haar werk te blijven verrichten. Die klachten waren bovendien niet verminderd als gevolg van de aanvankelijke en reeds vrij langdurige conservatieve behandeling. De aan de operatieve ingreep verbonden risico’s waren relatief beperkt, althans de redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg in dezelfde omstandigheden kon van mening zijn dat die risico [bedoeld wordt: risico’s] beperkt waren en [verzoekster] dienovereenkomstig informeren.

4.17.

Dat [verzoekster] in de gegeven omstandigheden voor een corticosteroïden injectie zou hebben gekozen, is niet aannemelijk. Immers, [verweerder 2] zou haar dat hebben afgeraden. Het moge zo zijn dat [verzoekster] dat thans niet terecht acht, maar de rechtbank gaat erven [bedoeld wordt: ervan] uit dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg in dezelfde omstandigheden van mening kon zijn dat een corticosteroïden injectie niet geïndiceerd was. Dat [verzoekster] ervoor zou hebben gekozen om zich niet te laten opereren en af te wachten of alsnog spontaan herstel zou optreden, is evenmin aannemelijk. Er was, gelet op de voorgeschiedenis, immers geen aanleiding om te veronderstellen dat de ernstige en langdurige klachten binnen afzienbare termijn alsnog uit zichzelf zouden verdwijnen (en niet zouden terugkeren), terwijl [verzoekster] er op basis van de voorlichting door [verweerder 2] op zou hebben vertrouwd dat de aan de voorgestelde operatie verbonden risico’s beperkt waren. Dat wordt niet anders indien [verweerder 2] met inachtneming van de zorg die de redelijk bekwaam en redelijk handelend plastisch chirurg zou hebben betracht [verzoekster] uitgebreider/ zorgvuldiger zou hebben voorgelicht dan hij wellicht heeft gedaan.

4.18.

Het voorgaande brengt mee dat er geen causaal verband bestaat tussen de eventuele schending door [verweerder 2] van zijn informatieplicht jegens [verzoekster] en de klachten en beperkingen van [verzoekster] . Anders geformuleerd: indien [verweerder 2] zijn informatieplicht niet had geschonden is zeer aannemelijk dat [verzoekster] dezelfde operatie zou hebben ondergaan en dezelfde klachten en beperkingen zou ondervinden.”

2.9

Bij dagvaarding van 23 augustus 2016 heeft [verzoekster] hoger beroep ingesteld. Blijkens de appeldagvaarding in de hoofdzaak heeft [verzoekster] gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verzoekster] alsnog toe te wijzen.

2.1

[verzoekster] heeft, na het aanbrengen van de hoofdzaak in hoger beroep en voorafgaande aan de voortzetting van de appelprocedure, op 14 november 2016 het onderhavig verzoek met producties^[8]ingediend om een deskundige (te weten een plastisch chirurg) te benoemen teneinde het professionele handelen van [verweerder 2] te beoordelen. Zij stelt dat zij langs deze weg de kans van slagen van voortzetting van het hoger beroep kan beoordelen.

2.11

Bij verweerschrift van 19 januari 2017 met één productie hebben Maasstad c.s. verweer gevoerd tegen het verzoek en daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd. Niet valt in te zien hoe de benoeming van een plastisch chirurg zou kunnen leiden tot het verkrijgen van meer duidelijkheid over de feiten. Voor wat betreft het verwijt aan [verweerder 2] heeft te gelden dat op dat punt feitelijk reeds een deskundigenrapport voorhanden is, te weten het oordeel van het Regionaal tuchtcollege voor de gezondheidszorg. Het Regionaal tuchtcollege heeft het desbetreffende klachtonderdeel gemotiveerd afgewezen en [verzoekster] heeft tegen die afwijzing geen beroep ingesteld bij het Centraal tuchtcollege voor de gezondheidszorg. Indien thans een voorlopig deskundigenbericht zou worden gelast, zou dat hoogstens tot gevolg kunnen hebben dat er een tweede deskundigenoordeel tot stand komt naast het oordeel van het Regionaal tuchtcollege. Het zou niet automatisch betekenen dat het oordeel van de eventueel te benoemen deskundige zou moeten prevaleren boven het oordeel van het Regionaal tuchtcollege. Voor het geval dat geoordeeld zou worden dat er wel ruimte is voor een voorlopig deskundigenbericht, hebben Maasstad c.s. nog opmerkingen gemaakt ten aanzien van de te benoemen deskundige en de inhoud van de vragen. Voorts menen Maasstad c.s. dat de kosten van het deskundigenbericht door [verzoekster] moeten worden gedragen.

2.12

Op 14 april 2017 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden.

2.13

Bij beschikking van 20 juni 2017 heeft het hof het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht afgewezen. De motivering luidt als volgt.

2.14

Het hof heeft in rov. 7. vooropgesteld dat een voorlopig deskundigenbericht kan dienen om een partij de mogelijkheid te geven zekerheid te krijgen over relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te starten of voort te zetten. De rechter dient dit onderzoek in beginsel te gelasten, mits het verzoek voldoende ter zake dienend en concreet is en het feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Het hof overweegt:

“7. Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Een voorlopig deskundigenbericht kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek als het onderhavige, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden (zie onder meer HR 19 december 2003, NJ 2004, 584).”

2.15

Het hof is in rov. 8. tot het oordeel gekomen dat het onderhavige verzoek niet ter zake dienend is. Dat oordeel berust kort gezegd op de volgende gronden. [verzoekster] heeft in de hoofdzaak slechts een verklaring voor recht gevorderd dat Maasstad c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die zij lijdt door het na de behandelingen door [verweerder 2] in Maasstad opgetreden zenuwletsel aan de hand, pols en arm en voor de door dit letsel opgetreden psychische gezondheidsklachten, alsmede een veroordeling om de schade die zij hierdoor lijdt te vergoeden. Het voorgelegde verzoek betreft echter kort gezegd de vraag of [verweerder 2] te snel is overgegaan tot het opereren van [verzoekster] , welke informatie [verweerder 2] aan [verzoekster] had moeten verstrekken en of hij alternatieve behandelingen met [verzoekster] had moeten bespreken. Die vragen zien dus niet op het vaststellen van een (medische) fout van [verweerder 2] bij de
uitvoeringvan de operatieve ingreep (waar de vordering in de hoofdzaak klaarblijkelijk nog op is gericht). Het hof acht deze vraagstelling in het kader van de eis in de hoofdzaak, zoals deze (ook blijkens de dagvaarding in hoger beroep) is geformuleerd, daarom niet ter zake dienend:

“8. Met Maasstad c.s. is het hof van oordeel dat het onderhavige verzoek niet ter zake dienend is. [verzoekster] heeft immers in de hoofdzaak slechts een verklaring voor recht gevorderd dat Maasstad c.s. aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt door het na de behandelingen door [verweerder 2] in Maasstad, opgetreden zenuwletsel aan de hand, pols en arm en voor de door dit letsel opgetreden psychische gezondheidsklachten, alsmede een veroordeling om de schade die zij hierdoor lijdt te vergoeden. Tussen partijen is in het kader van dit verzoek echter niet in geschil dat niet gebleken is dat [verweerder 2] tijdens de operatieve ingreep een fout heeft gemaakt die zou hebben geleid tot het zenuwletsel (en de daardoor veroorzaakte schade). Dat niet is gebleken van een dergelijke fout is overigens ook overwogen in de voornoemde beslissing van het Regionaal tuchtcollege. Aldus moet ervan uit worden gegaan dat, zo er door de operatieve ingreep letsel is opgetreden als door [verzoekster] gesteld, de daardoor veroorzaakte schade in elk geval niet te wijten is aan een fout van [verweerder 2] .

Het thans voorgelegde verzoek tot benoeming van een deskundige ziet ook niet op dit onderwerp, maar gaat over - kort gezegd - de vraag (i) of [verweerder 2] te snel is overgegaan tot het verrichten van de operatieve ingreep, (ii) welke informatie hij vooraf aan [verzoekster] had moeten verstrekken over de aard van deze behandeling en de daaraan verbonden risico’s, en (iii) of hij alternatieve behandelingen met [verzoekster] had moeten bespreken (en zo ja welke). Het hof acht deze vraagstelling in het kader van de eis in de hoofdzaak, zoals deze (ook blijkens de dagvaarding in hoger beroep) is geformuleerd, niet ter zake dienend. Die vragen zien immers niet op het vaststellen van een (medische) fout van [verweerder 2] bij de uitvoering van de operatieve ingreep (waar de vordering in de hoofdzaak klaarblijkelijk nog op is gericht). Ten overvloede tekent het hof hierbij aan dat, indien [verzoekster] haar eis mocht wijzigen in de hoofdzaak, het hof zo nodig opnieuw de vraag onder ogen zal kunnen zien of er een bepaalde deskundige dient te worden ingeschakeld teneinde een of meer specifieke vragen te beantwoorden, hetgeen bijvoorbeeld tijdens een comparitie van partijen aan de orde kan komen.”

2.16

Het hof heeft het verzoek op deze gronden afgewezen, met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten (rov. 9.).

2.17

Bij verzoekschrift van 21 juli 2017 – derhalve tijdig – heeft [verzoekster] cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. Maasstad c.s. hebben geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 8. van de bestreden beschikking waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat het onderhavige verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht niet ter zake dienend is. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat weer uit twee subonderdelen. Het tweede onderdeel valt niet in subonderdelen uiteen.

3.2

Bij de bespreking van het cassatieberoep stel ik het volgende voorop. Een voorlopig bericht van deskundigen kan voordat een zaak aanhangig is op verzoek van een belanghebbende worden bevolen (art. 202 lid 1 Rv Pro). Tijdens een reeds aanhangig geding kan dit op verzoek van een partij worden bevolen (art. 202 lid 2 Rv Pro). Er is – ook indien het verzoek wordt gedaan tijdens een reeds aanhangig geding – sprake van een zelfstandige verzoekschriftprocedure (en dus niet van een incident).^[9]Het verzoek moet worden gedaan aan de rechter waar het geding aanhangig is of, indien het niet aanhangig is, aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn daarvan kennis te nemen (art. 203 Rv Pro). Voor zover het verzoek wordt toegewezen, is geen hogere voorziening toegelaten (art. 204 lid 2 Rv Pro). Tegen een afwijzende beschikking kan wel een rechtsmiddel worden ingesteld. Hiervoor gelden de reguliere regels voor rechtsmiddelen tegen beschikkingen. In deze zaak gaat het om een beschikking van het gerechtshof. Dit betekent dat op grond van art. 426 Rv Pro cassatieberoep openstaat.^[10]

3.3

Uw Raad formuleerde in de zaak [...] / [...]^[11]de volgende uitgangspunten voor de beoordeling van een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht. Een voorlopig deskundigenbericht kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te geven om zekerheid te krijgen over de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten. De rechter dient dit onderzoek te gelasten mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden.^[12]Het verzoek mag evenwel worden afgewezen wegens misbruik van recht, strijd met de goede procesorde of een ander zwaarwichtig geoordeeld bezwaar.^[13]Uw Raad overwoog:

“3.4 (…) Een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv Pro kan ertoe dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure te beginnen of voort te zetten (vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986,
NJ 1999, 478). Aan de rechter die heeft te oordelen over het verzoek een dergelijk onderzoek te gelasten, komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Hij dient het onderzoek in beginsel te gelasten, mits het daartoe strekkende verzoek terzake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden. Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen, misbruik wordt gemaakt — bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten — of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005HR,
RvdW 2002, 135en HR 12 september 2003, nr. R02/047HR,
RvdW 2003, 140).”

3.4

Volgens een uitspraak van Uw Raad in de zaak [...] / [...] c.s.^[14]behoeft in het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht niet nauwkeurig omschreven te worden met welke vorderingen het onderzoek verband houdt. Er kunnen in dat kader dus geen hoge eisen worden gesteld aan de specificatie van de vordering of het voorwerp van het deskundigenonderzoek.^[15]Wel dienen feiten te worden vermeld op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht kan worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. Uw Raad overwoog in dat verband:

“3.1.3 De klacht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste maatstaf, treft doel. Het Hof heeft miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen en, als daartoe wordt overgegaan, beter te kunnen aangeven op grond waarvan een vordering wordt ingesteld (vgl. HR 6 februari 1998, nr. 8986,
NJ 1999, 478). Hieruit vloeit voort dat het niet noodzakelijk is dat in het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht nauwkeurig wordt omschreven [in verband] met welke — nog in te stellen — vordering(en) dit onderzoek verband zal houden. Voldoende is dat feiten vermeld worden op grond waarvan kan worden beoordeeld waarover een deskundigenbericht moet worden uitgebracht en waarom dit onderzoek met het oog op (de strekking van) de eventueel in te stellen vordering(en) van belang kan zijn. De in art. 228 lid Pro 2, aanhef en sub a, (oud) Rv vereiste vermelding van de aard en het beloop van de vordering dient ertoe de rechter in staat te stellen te beoordelen of hij bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Indien een verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten bevat die zich lenen voor een onderzoek door een deskundige, zal het moeten worden toegewezen, tenzij de rechter in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden aanwezig oordeelt op grond waarvan moet worden aangenomen dat toewijzing van het verzoek strijdig is met een goede procesorde of moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld, bezwaar.”

3.5

Bovendien is van betekenis dat bij de beoordeling van het verzoek tot het houden van een voorlopige bewijsverrichting niet mag worden vooruitgelopen op de kans van slagen van de onderliggende vordering. Uw Raad oordeelde hieromtrent:^[16]

“3.3 Het middel behelst onder meer de klacht dat het hof aldus heeft miskend dat in deze procedure niet aan de orde is de vraag of R. aannemelijk heeft gemaakt dat hij enige schade (als door hem gesteld) heeft geleden en dat de rechter in het kader van de vraag of een voorlopig getuigenverhoor al dan niet voor toewijzing in aanmerking komt, geen discretionaire bevoegdheid heeft.

3.4

Deze rechtsklacht slaagt. Door te oordelen dat R. aannemelijk diende te maken dat hij schade heeft geleden, meer in het bijzonder dat de inbreuk op zijn privacy van dien aard is geweest en zijn vertrouwen in de rechtstaat zodanig ernstig is geschokt dat sprake is van een aantasting van zijn persoon die recht geeft op schadevergoeding, heeft het hof miskend dat in de onderhavige procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de toewijsbaarheid van de in te stellen vordering niet ter toetsing voorligt. Een voorlopig getuigenverhoor strekt in een geval als het onderhavige ertoe verzoeker de gelegenheid te bieden opheldering te verkrijgen omtrent de voor het geding van belang zijnde feiten, zulks teneinde hem in staat te stellen zijn positie beter te beoordelen (vgl. HR 24 maart 1995, nr. 8573,
NJ1998, 414). Om die reden behoeft de verzoeker niet aannemelijk te maken dat hij enige schade heeft geleden.”

3.6

De hiervoor genoemde rechtsregels met betrekking tot het toestaan van voorlopige bewijsverrichtingen zijn door Uw Raad in een recent (overzichts)arrest bevestigd:^[17]

“4.2.1 Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen (zie bijv. HR 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1683, NJ 1998/414).

4.2.2

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid Pro 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. (Zie bijv. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0878, NJ 1994/345.)

Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor dient (in een geval als het onderhavige) nu juist ertoe degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor. (Vgl. onder meer HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8146, NJ 2010/172.)

4.2.3

Volgens vaste rechtspraak (zie onder meer HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6809, NJ 2005/442) kan een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW Pro), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar; voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW Pro).”

3.7

In de onderhavige zaak is niet opgekomen tegen het uitgangspunt van het hof dat het verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht niet ter zake dienend is wanneer het verzoek niet aansluit bij de vordering in de hoofdzaak.

3.8

Subonderdeel 1.1bevat de klacht dat het hof is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van de stellingen van [verzoekster] . Volgens het subonderdeel zouden noch de stellingen van [verzoekster] noch het petitum van de inleidende dagvaarding beogen de rechter de vraag voor te leggen of de operatie al dan niet
lege artisis uitgevoerd. [verzoekster] zou [verweerder 2] ook in de (bodem)procedure in eerste aanleg hebben verweten dat hij te snel is overgegaan tot de operatie, dat hij [verzoekster] niet heeft geïnformeerd over de aard van de operatie en de daaraan verbonden risico’s en dat hij geen alternatieve behandelingen met [verzoekster] heeft besproken. [verzoekster] verwijst daartoe naar randnummer 16 van de inleidende dagvaarding.

3.9

Het subonderdeel is terecht voorgesteld. Naar de vaststelling van de rechtbank in de hoofdzaak heeft [verzoekster] haar vordering gegrond op de stellingen dat [verweerder 2] te snel is overgegaan tot het verrichten van een operatieve ingreep, dat hij [verzoekster] niet goed heeft geïnformeerd over de aard van de behandeling en de hieraan verbonden risico’s en dat hij geen alternatieve behandelingen met [verzoekster] heeft besproken (rov. 4.1., hiervoor weergegeven in randnummer 2.6). Die vaststelling komt overeen met hetgeen [verzoekster] in randnummer 16 van de inleidende dagvaarding over de grondslag van haar vordering heeft gesteld. In de onderhavige zaak is het hof tot de slotsom gekomen dat de vordering in de hoofdzakelijk klaarblijkelijk nog is gericht op het vaststellen van een (medische) fout bij de
uitvoeringvan de operatieve ingreep. Het hof heeft dit oordeel uitsluitend gemotiveerd met een verwijzing naar het petitum in de hoofdzaak. In dit petitum heeft [verzoekster] een verklaring voor recht gevorderd dat Maasstad c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die [verzoekster] lijdt door het na de behandelingen opgetreden zenuwletsel aan de hand, pols en arm en voor de door dit letsel opgetreden psychische gezondheidsklachten. Het is zonder nadere motivering – die ontbreekt – niet begrijpelijk waarom uit dit petitum zou volgen dat de hoofdzaak betrekking heeft op een (medische) fout bij de uitvoering van de operatieve ingreep. Dit petitum past immers ook bij de grondslag dat [verzoekster] onvolledig is geïnformeerd over de aard en risico’s van de operaties, dat zij op die basis heeft gekozen voor de operatie en dat zij vanwege een complicatie bij deze operatie aanvullende klachten heeft ontwikkeld.

3.1

Ten overvloede merk ik op dat de inleidende dagvaarding ook daadwerkelijk in die laatstgenoemde sleutel staat. Ik wijs in dat kader op de navolgende stellingen:

“31. [verweerder 2] heeft niet aan [verzoekster] uitgelegd wat de operatie precies inhield. Ook de aan de ingreep verbonden risico’s heeft [verweerder 2] niet met [verzoekster] besproken. Evenmin heeft [verweerder 2] besproken welke behandelalternatieven er waren.

32. Als complicatie bij een tenolyse is bekend dat neuropathie kan ontstaan die zeer pijnlijk kan zijn doordat de zenuw bekneld kan komen te liggen in bindweefsel dat wordt gevormd in het litteken. Deze complicatie had vanwege de bekendheid en de ernst ervan met [verzoekster] moeten worden besproken.

33. Ook de behandelingsalternatieven had [verweerder 2] met [verzoekster] moeten bespreken. Met name het alternatief van de injectie met corticosteroïden had moeten worden besproken vanwege de goede behandelingsresultaten daarvan en de geringere risico’s. (…)

34. Het bij [verzoekster] ontstane letsel, het littekenweefsel, waardoor de zenuw bekneld is komen te liggen, zou niet zijn opgetreden indien de gezondheidsklachten hadden kunnen worden behandeld zonder operatie. Zonder operatie zou er immer[s] ook geen litteken zijn ontstaan en zou zich derhalve ook geen littekenweefsel kunnen hebben ontwikkelen.

35. Een operatie had kunnen worden vermeden indien de alternatieve behandeling door middel van corticosteroïden succesvol zou zijn geweest.

36. De kans op genezing ingeval van een behandeling door middel van corticosteroïden is in het algemeen groot en wordt in de literatuur ingeschat op 50 % tot 95 % (bij uiteindelijk twee injecties).”

3.11

Subonderdeel 1.2houdt in dat hetgeen het hof in de slotzin van rov. 8. ten overvloede overweegt – kort gezegd dat het hof zo nodig opnieuw de vraag onder ogen zal kunnen zien of er een bepaalde deskundige dient te worden ingeschakeld wanneer [verzoekster] haar vordering in appel wijzigt – aan het vorenstaande (lees: de klacht van subonderdeel 1.1) niet afdoet. Ik begrijp de slotzin van rov. 8. als een overweging ten overvloede, die niet (mede) dragend is voor de afwijzing van het verzoek. Bij die stand van zaken kan
subonderdeel 1.2bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.^[18]

3.12

Het
tweede onderdeelbevat een voortbouwende klacht tegen rov. 9. en het dictum van de beschikking. Rov. 9. en het dictum borduren inderdaad voort op de oordelen in rov. 8. waartegen subonderdeel 1.1 naar mijn mening met succes opkomt.
Onderdeel IIis in zoverre dus terecht voorgesteld.

3.13

De bestreden beschikking behoort mijns inziens te worden vernietigd. In de omstandigheid dat de hoofdzaak aanhangig is bij het gerechtshof Den Haag zie ik aanleiding op de voet van art. 422a jo 429 lid 2 Rv te concluderen tot terugwijzing van de behandeling van het onderhavige verzoek naar het gerechtshof Den Haag.^[19]

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Afwijzing verzoek voorlopig deskundigenbericht in medische aansprakelijkheidszaak over operatie linkerduim