Conclusie
Nr. 18/02673
Mr. Vegter
Zitting: 26 juni 2018
Vordering inzake:
[veroordeelde]
Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 21 maart 2011, parketnr. 20-004691-08, NbSr 2012/282.
Tegen de beschikking van het Hof staat geen gewoon beroep in cassatie open, maar ingevolge art. 78, eerste lid, RO wel cassatie in het belang der wet.
Aanleiding voor deze vordering zijn de in de praktijk bestaande verschillen in de rechtspraak van de gerechtshoven bij de berekening van het aantal dagen voorarrest dat in aanmerking moet worden genomen bij de bepaling van schadevergoeding als bedoeld in art. 89 Sv Pro. [1] Het verschil van inzicht is niet afhankelijk van een enkele raadsheer in één van de colleges, omdat het al jarenlang bestaat en een generatie raadsheren heeft overleefd. De rechtseenheid is hiermee in het geding en het is, naar ik meen te moeten constateren, niet mogelijk gebleken het verschil van inzicht binnen het verband van het LOVS op te lossen. Opmerking verdient dat er dus wel een LOVS afspraak bestaat, maar dat één van de hoven te weten het hof Den Bosch zich naar besloten ligt in de hier bestreden beslissing van dat hof daarvan al jaren lang distantieert. Dat is uit de openbaar gemaakte afspraak van het LOVS niet duidelijk nu daarin enig voorbehoud ontbreekt. Er bestaat geen goede reden waarom degenen die voorarrest hebben ondergaan in het ressort Den Bosch volgens een andere systematiek worden beoordeeld dan zij die het voorarrest elders in Nederland hebben ondergaan.
- Is de maatstaf voor vergoeding van de schade louter de billijkheid als bedoeld in art. 90 , eerste lid, Sv of dient daarvoor het aantal dagen voorarrest dat voor de vergoeding in aanmerking komt te worden vastgesteld aan de hand van andere wettelijke voorschriften?
- Indien louter de billijkheid tot maatstaf wordt genomen, zijn de LOVS afspraken dan van betekenis voor de uitleg van het begrip billijkheid en is daarmee de uitleg van dat begrip door het hof Den Bosch onjuist?
Alvorens ik aan deze vragen toekom, geef ik een overzicht van de relevante wettelijke bepalingen, afspraken in LOVS-verband met toelichting en rechtspraak.
5. Wettelijke bepalingen, voor zover daaraan betekenis wordt toegekend voor de bepaling van de omvang van de schadevergoeding.
Artikel 27 Sr Pro
1. Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt de rechter, dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie of in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Indien hij dit bevel geeft terzake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden. Het vorenstaande blijft buiten toepassing voor zover die tijd reeds met toepassing van artikel 68, eerste lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafvordering in mindering is gebracht op een andere vrijheidsstraf die de veroordeelde heeft ondergaan.
2. Bij het berekenen van de in mindering te brengen tijd geldt de eerste dag van de verzekering als een volle dag en blijft de dag waarop zij is geëindigd buiten beschouwing.
3. De rechter kan een overeenkomstig bevel geven bij het opleggen van geldboete. Indien hij dit bevel geeft, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden.
4. De voorgaande leden van dit artikel zijn ook van toepassing in gevallen waarin, bij gelijktijdige vervolging wegens twee of meer feiten, de veroordeling wordt uitgesproken ter zake van een ander feit dan dat waarvoor de verzekering of de voorlopige hechtenis is bevolen.
Artikel 89 Sv Pro
1. Indien de zaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel of met zodanige oplegging, doch op grond van een feit waarvoor voorlopige hechtenis niet is toegelaten, kan de rechter, op verzoek van de gewezen verdachte, hem een vergoeding ten laste van de Staat toekennen voor de schade welke hij tengevolge van ondergane verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis heeft geleden. Onder schade is begrepen het nadeel dat niet in vermogensschade bestaat.
2. Een vergoeding, als bedoeld in het voorgaande lid, kan ook worden toegekend voor de schade die de gewezen verdachte heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming die hij in het buitenland heeft ondergaan in verband met een door Nederlandse autoriteiten gedaan verzoek om uitlevering.
3. Het verzoek kan slechts worden ingediend binnen drie maanden na de beëindiging van de zaak. De behandeling van het verzoek door de raadkamer vindt plaats in het openbaar.
4. De raadkamer is zoveel mogelijk samengesteld uit de leden die op de terechtzitting over de zaak hebben gezeten.
5. Tot de toekenning is bevoegd het gerecht in feitelijke aanleg, waarvoor de zaak tijdens de beëindiging daarvan werd of zou worden vervolgd of anders het laatst werd vervolgd.
6. Een verzoek om vergoeding van door de gewezen verdachte geleden schade kan ook door zijn erfgenamen worden gedaan en de vergoeding kan ook aan hen worden toegekend. Bij deze toekenning blijft een vergoeding van het door de gewezen verdachte geleden nadeel dat niet in vermogensschade bestaat achterwege. Indien de gewezen verdachte na het indienen van zijn verzoek of na instelling van hoger beroep is overleden, geschiedt de toekenning ten behoeve van zijn erfgenamen.
Artikel 90 Sv Pro
1. De toekenning van een schadevergoeding heeft steeds plaats, indien en voor zover daartoe, naar het oordeel van de rechter, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn.
2. Bij de bepaling van het bedrag wordt ook rekening gehouden met de levensomstandigheden van den gewezen verdachte.
3. Indien de rechter beslist tot het toekennen van schadevergoeding, wordt het uit te keren bedrag verrekend met geldboeten en andere aan de Staat verschuldigde geldsommen, tot betaling waarvan de verzoeker bij onherroepelijk geworden vonnis of arrest in een strafzaak is veroordeeld en die nog niet door hem zijn voldaan.
4. In plaats van het toekennen van schadevergoeding kan de rechter beschikken dat de dagen die de gewezen verdachte op grond van een bevel tot inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis in detentie heeft doorgebracht - geheel of gedeeltelijk - in mindering worden gebracht bij de tenuitvoerlegging van een uit anderen hoofde opgelegde onherroepelijke vrijheidsstraf.
5. De beschikking wordt onverwijld aan de gewezen verdachte of aan zijn erfgenamen betekend.
Artikel 136 Sv Pro
1. Onder maand wordt verstaan een tijd van dertig dagen, onder dag, behoudens voor de toepassing van de Algemene termijnenwet, een tijd van vierentwintig uren.
2. Onder algemeen erkende feestdagen worden verstaan de in artikel 3 van Pro de Algemene termijnenwet als zodanig genoemde en de bij of krachtens dat artikel daarmede gelijkgestelde dagen.
Art. 89 Sv Pro schadevergoeding bij vrijheidsbeneming
LOVS: 22-10-2002, 4-4-2008, 6-6-2008, 9-9-2009, 9-5-2014
Omschrijving
Schadevergoeding per dag
a. Verblijf in een politiecel
€ 105,--
b. Verblijf in een huis van bewaring
€ 80,--
c. Verblijf in een huis van bewaring in beperkingen of in een extra beveiligde inrichting (EBI)
€ 80,-- + € 25,--
Toelichting LOVS-afspraak art. 89 Sv Pro schadevergoeding bij vrijheidsbeneming
In deze tabel worden de normbedragen weergegeven voor schadevergoeding wegens de in verzekering of voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd in een politiecel of huis van bewaring, indien een zaak is geëindigd zonder oplegging van een straf of een maatregel.
Voor elke dag die in beperkingen in een huis van bewaring of in een extra beveiligde inrichting (EBI) is doorgebracht, wordt boven de standaardvergoeding van € 80,--, een vergoeding toegekend van € 25,--.
Bij het bepalen van het aantal dagen dat de verzoeker in een politiecel of huis van bewaring heeft doorgebracht, dient aansluiting te worden gezocht bij art. 136 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Ingevolge deze bepaling wordt onder één dag verstaan een tijd van vierentwintig uren. Dit brengt mee dat de dag van de invrijheidstelling niet voor vergoeding in aanmerking komt. De eerste dag van de inverzekeringstelling wordt naar de maatstaf van een volledige dag vergoed.
Een dag die begint op basis van een vergoedingsmaatstaf van € 105,-- , maar die overgaat in een dag met een vergoedingsmaatstaf van € 80,-- wordt aangemerkt als een dag tegen een vergoedingsmaatstaf van € 80,--.
Ten aanzien van voorarrest dat vóór 1 september 2008 is ondergaan, gelden in plaats van de normbedragen van respectievelijk € 105,-- en
€ 80,-- per dag, de bedragen € 95,-- en € 70,-- per dag.
€ 80,-- per dag, de bedragen € 95,-- en € 70,-- per dag.
Voornoemde forfaitaire bedragen zijn van overeenkomstige toepassing op de procedure ex art. 14l Sr (schadevergoeding na voorlopige tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 14fa Sr), 15k Sr (schadevergoeding na afwijzing vordering herroeping voorwaardelijke invrijheidstelling), 38ij Sr (schadevergoeding na voorlopige tenuitvoerlegging als bedoeld in art. 38x Sr) en 550 Sv (schadevergoeding na inverzekeringstelling als bedoeld in art. 540 e.v. Sv).
7. In een op rechtspraak.nl gepubliceerd bericht van 24 mei 2017 wordt meegedeeld dat bij het berekenen van de totale duur van het voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro niet de nachten, maar de dagen van het voorarrest worden geteld. Voorts wordt meegedeeld dat de bestaande LOVS-afspraak ‘art. 89 Sv Pro- schadevergoeding bij vrijheidsbeneming’ niet is gewijzigd. Dit wordt toegelicht in een notitie [4] die onder meer inhoudt:
“Artikel 89 Sv Pro kent een geheel andere achtergrond dan voornoemd artikel 27 (lid 2) Sr en heeft niets van doen met de aftrek van voorarrest. Het toepassen van het tweede lid van artikel 27 Sr Pro op een procedure strekkende tot schadevergoeding ingevolge art. 89 Sv Pro ligt derhalve niet in de rede. De bestaande LOVS-afspraak spreekt van een standaardvergoeding per dag. Voor de betekenis van ‘een dag’ moet aansluiting worden gezocht bij de betekenistitel van het Wetboek van Strafvordering. In artikel 136 lid 1 Sv Pro wordt bepaald dat onder een dag wordt verstaan een tijd van vierentwintig uren. Dit brengt mee dat de dag van invrijheidstelling niet wordt vergoed. De gerechten lijken het er over eens dat de eerste dag van de inverzekeringstelling wel naar de maatstaf van een volledige dag wordt vergoed.”
8. Uit de rechtspraak van de vier gerechtshoven [5] nu eerst de hier bestreden beslissing van het hof Den Bosch en vervolgens vraag ik hier aandacht voor beslissingen van de andere hoven:
Hof ’s-Hertogenbosch 21 maart 2011, parketnr. 20-004691-08, NbSr 2012/282 [6]
“Toekenning van schadevergoeding heeft plaats indien en voor zover daartoe, alle omstandigheden in aanmerking genomen, gronden van billijkheid aanwezig zijn. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals in artikel 89 Sv Pro van het Wetboek van Strafvordering e.v. wordt bepaald, de rechter een vergoeding toekent voor geleden schade en dat de toekenning van de schadevergoeding plaatsvindt op gronden van billijkheid. Ook op de laatste dag die de gewezen verdachte in detentie doorbrengt wordt hij nog geconfronteerd met zijn vrijheidsbeneming en lijdt hij tengevolge daarvan schade. Derhalve komt de laatste dag die verzoeker in detentie heeft doorgebracht eveneens voor vergoeding in aanmerking.”
Hof Arnhem-Leeuwarden 18 juli 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:5789
“Verzoeken als de onderhavige komen veelvuldig voor en zijn onderling over het algemeen zeer vergelijkbaar. Om die reden heeft het Landelijk Overleg Vakinhoud Straf (LOVS) gestreefd naar een zekere uniformering in de afdoening ervan. Gekozen is toen voor een systeem dat gebaseerd is op standaardbedragen per dag. Onderdeel van het systeem is dat de eerste dag als volledige dag wordt vergoed (ongeacht het tijdstip van inverzekeringstelling), maar de dag van invrijheidstelling niet. Alle gerechten, behalve het hof te 's-Hertogenbosch, hebben, overtuigd van de billijkheid ervan, destijds ingestemd met dit voorstel waarna het, laatstelijk op 9 mei 2014, als zogenaamd oriëntatiepunt is vastgesteld.
Dit hof past het aldus vastgestelde systeem toe omdat het de rechtszekerheid en de rechtseenheid ten goede komt en tijdige afwikkeling van verzoeken bevordert. Waar de billijkheid dat eist kan en wordt in een individueel geval van het systeem afgeweken, maar dat doet niet af aan het feit dat het gros van de ter beoordeling aan dit hof voorgelegde gevallen wordt afgedaan op basis van het geschetste systeem. Het hof te 's-Hertogenbosch heeft het systeem als zodanig ook omarmd, maar is op het punt van de dagenberekening een eigen koers blijven varen door, standaard, de eerste en de laatste dag van de inverzekeringstelling/voorlopige hechtenis mee te rekenen. Ook een enkele lagere rechter heeft aldus geoordeeld. Dat neemt echter niet weg dat het in de LOVS-oriëntatiepunten vervatte beleid nog steeds het in den lande overwegend toegepaste beleid is en uit een oogpunt van rechtszekerheid, rechtseenheid en tijdige afwikkeling van verzoeken toepassing daarvan in de rede ligt. De verdediging heeft zich nog beroepen op een beschikking van dit hof van 13 juli 2015, Nieuwsbrief Strafrecht 2015, 199 [7] , maar in die zaak was slechts aan de orde de vraag of toekenning van een vergoeding ter hoogte van één volle dag billijk was in de situatie dat verzoeker (op één dag) slechts 4,5 uur in verzekering had doorgebracht. Het hof beantwoordde die vraag met ja, hetgeen geheel in lijn is met de LOVS-oriëntatiepunten waarin nu juist een systeem is vastgelegd dat werkt met forfaitaire bedragen en periodes.
In de nu beoordeelde zaak is verzoeker op 31 augustus 2014 in verzekering gesteld en op 1 september 2014 weer in vrijheid gesteld. Dat maakt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat in deze zaak een vergoeding voor de periode van één dag kan worden toegekend. Bijzondere omstandigheden die maken dat een dergelijke toekenning als onbillijk moet worden aangemerkt zijn niet gebleken.”
Hof Amsterdam 17 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:590
“Door de advocaat van de verzoeker is gewezen op andere uitspraken waarin voor wat betreft de vraag of ook een kortere periode dan vierentwintig uren van in verzekering stelling bij de toepassing van artikel 89 Sv Pro voor vergoeding naar de maatstaf van één dag in aanmerking komt, aansluiting is gezocht bij het bepaalde in artikel 27, tweede lid, Sr.
Het hof overweegt dat artikel 89 Sv Pro een geheel andere achtergrond heeft dan artikel 27 (tweede lid) Sr. In artikel 89 Sv Pro is uitdrukkelijk bepaald dat de grondslag voor toekenning van schadevergoeding bepaald wordt door de billijkheid. Deze grondslag geldt niet voor de aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27, tweede lid, Sr. Het toepassen van het tweede lid van artikel 27 Sr Pro op een procedure strekkende tot schadevergoeding ingevolge artikel 89 Sv Pro ligt dan ook niet in de rede.
De thans bestaande afspraak van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) spreekt van een standaardvergoeding per dag. Nauwkeurige lezing van de daarbij gegeven toelichting leidt niet tot de conclusie dat die afspraak mede omvat dat de eerste dag van de in verzekering stelling, ook als deze in verzekering stelling geen 24 uur heeft geduurd, voor vergoeding naar de maatstaf van één dag in aanmerking komt. Strikt genomen geeft artikel 89 Sv Pro, gelezen in samenhang met artikel 136, eerste lid, Sv, in het geheel geen grond voor de toekenning van een vergoeding indien minder dan 24 uur in verzekering is doorgebracht. Uit billijkheidsoverwegingen echter heeft het hof, in het geval dat een verzoeker minder dan 24 uur, maar wel een nacht in verzekering heeft doorgebracht, desalniettemin het standaardbedrag van € 105,00 daarvoor toegekend. Het hof ziet in hetgeen door de advocaat is aangevoerd geen reden van deze vaste rechtspraak af te wijken.”
Hof ‘s-Gravenhage 22 juni 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2116
“Voor de berekening van de geleden immateriële schade zal het hof een vergoedingsmaatstaf hanteren van € 105,- voor iedere dag, die de verzoeker in een politiecel in verzekering heeft doorgebracht, met inbegrip van de dag van aanvang. Onder dag wordt verstaan een tijd van vier en twintig uren zoals genoemd in artikel 136 lid 1 van Pro het Wetboek van Strafvordering. Dit brengt mee dat de dag van invrijheidstelling, te weten 22 april 2015, niet wordt vergoed.”
9. Mede op grond van bovenstaande beslissingen kan worden vastgesteld dat bij het toekennen van schadevergoeding op grond van art. 89 Sv Pro voor alle vier hoven het aantal dagen voorarrest bepalend is. Er is, voor zover ik uit de op rechtspraak.nl gepubliceerde rechtspraak van de hoven heb kunnen afleiden, geen verschil van inzicht over het toepasselijke forfaitaire bedrag. Het aantal dagen vermenigvuldigd met dat bedrag is bepalend voor de hoogte van de schadevergoeding. Het hof ‘s-Hertogenbosch wijkt structureel af van de andere hoven door de laatste (onvolledige) dag voorarrest wel vol als dag mee te tellen, zelfs indien de eerste en de laatste dag samenvallen [8] en volgt de LOVS-afspraak in zoverre niet. Ik merk voor alle duidelijkheid op dat het verschil van inzicht zowel bestaat als er alleen sprake is geweest van inverzekeringstelling alsook wanneer het voorarrest heeft bestaan uit zowel inverzekeringstelling als bewaring.
10. De artikelen 89 en 90 Sv schrijven niet met zoveel woorden voor in dagen te rekenen. Deze artikelen sluiten niet uit te rekenen in andere tijdseenheden bijvoorbeeld uren, weken of maanden. Zelfs sluiten de bedoelde bepalingen niet uit dat de schadevergoeding in het geheel niet wordt gekoppeld aan een tijdseenheid. Daarop bestaat een uitzondering. In plaats van de schade te vergoeden is de rechter de mogelijkheid gegeven het voorarrest (geheel of gedeeltelijk) in mindering te brengen bij de tenuitvoerlegging van een uit anderen hoofde opgelegde onherroepelijke vrijheidsstraf. Zie het vierde lid van art. 90 Sv Pro. Voor dat geval ligt vaststelling van het aantal dagen ondergaan voorarrest voor de hand.
11. Artikel 90, eerste lid, Sv begint met de zinsnede dat schadevergoeding steeds plaatsvindt. De Memorie van toelichting [9] spreekt van een algemeen beginsel een tegemoetkoming (pas vanaf 1975: de mogelijkheid van een vergoeding van volledige schade [10] ) toe te kennen. [11] Het woord ‘steeds’ wijst daarop. Volgens Blok en Besier komt de eerste zin van art. 90 Sv Pro erop neer dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten de rechtsgrond voor de toekenning van een vergoeding aan te geven. [12] Ik citeer Blok en Besier [13] : “De rechter die art. 90 heeft Pro toe te passen, zal dus in elke geval hebben te onderzoeken, of er omstandigheden zijn, die het noodzakelijk zouden kunnen maken de schade voor rekening van de gewezen verdachte te laten, want alleen wanneer hij die niet of niet in voldoende mate vindt, zal hij mogen aannemen dat er gronden van billijkheid aanwezig zijn”. Bij de discussie over de tekst van art. 90, eerste lid, RO speelde een belangrijke rol dat de formulering zo diende te worden gekozen dat op de gewezen verdachte door de beslissing geen vergoeding toe te kennen niet een stigma (‘half schuldig’) zou worden gedrukt. [14]
12. De schadevergoeding heeft gelet op de bewoordingen van art. 90, eerste lid, Sv niet alleen plaats indien er gronden van billijkheid zijn, maar tevens voor zover die gronden aanwezig zijn. Ik citeer de Memorie van toelichting bij art. 90 Sv Pro: “De toekenning eener tegemoetkoming heeft steeds plaats, indien en voor zoover daartoe gronden van billijkheid aanwezig zijn. Niet alleen de vraag of eene tegemoetkoming zal worden verleend (indien), doch ook deze andere, tot welk bedrag de geleden schade moet worden vergoed (voor zoover), dienen derhalve op den grondslag der billijkheid te worden beantwoord”. [15] De gronden van billijkheid zijn daarmee zowel bepalend voor de grondslag als voor de omvang van de vergoeding.
13. Zo bezien verschaft art. 90, eerste lid, Sv wel de mogelijkheid om zowel de eerste als de laatste dag van het voorarrest aan te merken als te vergoeden schade. De wet dwingt echter niet tot die uitleg. Indien billijkheid de maatstaf is voor de vaststelling van de omvang van de schade dwingt dat immers nog niet zonder meer tot de conclusie dat zowel de eerste als de laatste dag voorarrest bij de berekening van de schade moeten meetellen. Mij is geen dwingende [16] reden bekend om zonder meer ten voordele van de verdachte te beslissen. De slotsom is dat art. 90 Sv Pro niet dwingt tot de conclusie dat zowel de eerste dag als de laatste dag bij de bepaling van de schadevergoeding volledig moeten meetellen. De uitleg van het hof ’s-Hertogenbosch van art. 90 Sv Pro is daarmee niet onjuist, maar die levert ook niet de enige juiste beslissing op. De vraag is nu of art. 136 Sv Pro (en wellicht ook art. 27, tweede lid Sr) dwingt tot een benadering als die van het Bossche hof dan wel of de andere hoven daaraan argumenten kunnen ontlenen.
14. Dat art. 136 Sv Pro van toepassing is op het derde lid van art. 89 Sv Pro in verband met de termijn van drie maanden voor het indienen van een verzoek is buiten twijfel. Of de uitleg van het begrip dag in art. 90 Sv Pro door art. 136 Sv Pro wordt beheerst is een andere vraag. Het begrip dag wordt in art. 90 Sv Pro uitsluitend gebruikt in verband met de verrekening van het voorarrest met een andere straf. Reeds daarom is het de vraag of het begrip dag uit art. 136 Sv Pro betekenis heeft voor de vaststelling van de omvang van de schade. Omdat in de LOVS-afspraak wel wordt teruggegrepen op art. 136 Sv Pro verken ik die weg verder. In de hierboven gepubliceerde beslissingen van het hof Amsterdam en het hof ‘s-Gravenhage wordt bij de berekening van de schadevergoeding uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij art. 136 Sv Pro, terwijl dat ook besloten ligt in de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden nu dat hof zo uitdrukkelijk verwijst naar de LOVS-afspraken. Het hof ’s-Hertogenbosch laat zich niet uit over de toepasselijkheid van art. 136 Sv Pro bij de berekening van schadevergoeding. Ik neem aan dat dit hof art. 136 Sv Pro niet van toepassing acht en de billijkheid als maatstaf voor de grond en de omvang van de schadevergoeding ziet.
15. Indien wordt aangenomen dat art. 136 Sv Pro wel van toepassing is, is vervolgens de vraag welke betekenis aan die toepasselijkheid moet worden toegekend. Ik citeer Blok en Besier [17] : “Zoo dikwijls de termijnen zijn uitgedrukt in dagen, worden daarmede bedoeld tijdsruimten van 24 uren, welke, gelijk wij bij art. 130 uiteenzetten Pro, voor zoover daarmede bedoeld zijn vrije dagen, hun begin of eindpunt vinden in resp. het eind- of beginpunt van het etmaal, waarbinnen de gebeurtenis ligt, waarbij die termijnen zich aansluiten, doch voor zoover daardoor de kracht van bevelen wordt vastgesteld, beginnen te loopen van het oogenblik af, waarop die gebeurtenis heeft plaats gehad.” En over art. 130 Sv Pro [18] valt te lezen: “Zweeg de wet, dan zouden de termijnen beginnen te loopen van het oogenblik af , dat die ‘gebeurtenissen’ hadden plaats gegrepen maar ingevolge art. 130 wordt Pro dan een aanvangspunt verlegd naar het einde van de dag (d.i. 24 uren, art. 136), waarbinnen ze voorvielen, zoodat ze beginnen met middernacht daaraanvolgende.” Een bevel voorlopige hechtenis kan uiteraard pas ingaan nadat het is gegeven. Zowel voor het begin als voor het einde van een termijn moet worden gerekend met volledige dagen die middernacht beginnen resp. eindigen. [19]
16. De toepasselijkheid van art. 136 Sv Pro kan in de benadering van Blok en Besier zo worden uitgelegd dat de dag waarop het bevel is gegeven en is gaan lopen nog niet meetelt, maar dat als eerste dag geldt de dag beginnend middernacht (vanaf 00.00 uur) nadat het bevel is gaan lopen. De laatste dag telt volledig mee. De hoven die zich beroepen op toepasselijkheid van art. 136 Sv Pro volgen deze benadering niet door wel de eerste, maar niet de laatste dag mee te tellen. Het op een dergelijke wijze baseren van de berekening van de schade op het volgens art. 136 Sv Pro toepasselijke aantal dagen is daarmee op zijn minst aanvechtbaar. Overigens liet ik al doorschemeren sterk te betwijfelen of art. 136 Sv Pro (overgenomen uit het Wetboek van Strafrecht [20] ) hier wel toepasselijk is. Ik wijs er ook nog op dat de bepaling vooral ziet op termijnen betreffende de benoemingsduur van functionarissen, de duur tussen behandeling door de rechter en de beslissing, de duur tussen dagvaarding of oproeping en behandeling door de rechter en dergelijke.
17. Ik vraag hier nog aandacht voor enkele voorschriften uit het Wetboek van Strafrecht inzake de berekening van de duur van vrijheidsbeneming. Over de duur van de vrijheidsstraf bevatten de artikelen 10 (gevangenisstraf) en 18 (hechtenisstraf) Sr enkele elementaire voorschriften. Zo is onder meer bepaald dat de duur van de tijdelijke vrijheidsstraf ten minste een dag bedraagt. Onder een dag wordt volgens art. 88 Sr Pro een tijd van vierentwintig uren verstaan. Deze bepalingen hebben geen betrekking op het voorarrest, maar dat is anders bij het (hierboven geciteerde) art. 27, tweede lid, Sr. Die bepaling laat zich verklaren uit de omstandigheid dat sinds 1 januari 1974 niet alleen voorlopige hechtenis, maar ook inverzekeringstelling voor aftrek in aanmerking komt. [21] Voor 1 januari 1974 werd er in de praktijk vanuit gegaan dat zowel de eerste als de laatste dag van de voorlopige hechtenis volledig meetelden, aldus Balkema. [22] Hij schrijft vervolgens: “Toepassing van deze praktijk op de inverzekeringstelling zou tot een dubbeltelling leiden voor de dag waarop de inverzekeringstelling ophoudt en de voorlopige hechtenis begint”. Als maatstaf voor het meetellen van de begindag en de einddag van voorarrest dat bestaat uit inverzekeringstelling gevolgd door voorlopige hechtenis heeft art. 27, tweede lid, Sr geen betekenis, maar intussen is wel opmerkelijk dat kennelijk voorafgaande aan de invoering van het cumulatie beperkende voorschrift in de praktijk zowel de begindag als de slotdag van de voorlopige hechtenis volledig werd meegeteld. Op die lijn bevindt zich ook thans nog het hof ’s-Hertogenbosch.
18. Intussen zal wel duidelijk zijn geworden dat ik de argumenten die worden gestoeld op de wettelijke bepalingen niet zonder meer beslissend acht. De door het hof ‘s-Hertogenbosch toegepaste billijkheidsmaatstaf voor (onder meer) de omvang van de schade dwingt niet tot het tellen in dagen en vormt ook geen finaal argument om de dag van het begin en de dag van het einde van het voorarrest volledig mee te tellen. Als met de overige hoven al aangenomen wordt dat art. 136 Sv Pro van toepassing is, wijst die bepaling in een andere richting. Art. 27, tweede lid, Sr heeft als voorschrift dat dubbeltelling van inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis wil voorkomen geen betekenis voor de vraag of bij voorarrest dat bestaat uit inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis de dag van het begin en die van het einde beide volledig meetellen. De stand van zaken dat aan de wet ontleende dwingende argumenten ontbreken zou heel goed de verklaring kunnen vormen voor de constatering dat de hoven verschillend oordelen en niet tot overeenstemming kunnen komen maar dat is voor de praktijk niet wenselijk.
19. De benadering van het hof Den Bosch noch die van de andere hoven is niet zonder meer in strijd met de wettelijke voorschriften. Uiteindelijk gaat het dus in het licht van die wettelijke bepalingen vooral om het doorhakken van een knoop. Niet een unieke dogmatische uitleg is beslissend, maar een met het oog op de rechtseenheid in de rechtspraak gedeeld uitgangspunt dat eenvoudig hanteerbaar is en in overeenstemming met de bedoeling van de wet. De vraag is of er in het onderhavige geval nog argumenten van andere aard zijn voor cassatie is in het belang der wet. Ik besteed kort aandacht aan de beginselen van behoorlijke procesorde, de in LOVS verband vastgestelde oriëntatiepunten en de in datzelfde verband gemaakte afspraken en keer vervolgens terug naar de voor het hof Den Bosch doorslaggevende gronden van billijkheid als bedoeld in art. 90 Sv Pro.
20. Welke betekenis hebben de beginselen van behoorlijke procesorde? In het bijzonder valt hier te denken aan het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Bij toepassing van art. 89 Sv Pro door het hof Den Bosch zal om een puur praktische grond voor de verdachte niet snel sprake zijn van schending van vertrouwen. Hij krijgt meer dan waar hij gelet op de LOVS-afspraken en de daarop gebaseerde rechtspraak in de andere ressorten kon rekenen. Ook enig belang bij een beroep op ongelijke behandeling ontbreekt vanuit het perspectief van de individuele verdachte. En andersom? De andere hoven schenden geen vertrouwen nu hun rechtspraak is gebaseerd op de LOVS-afspraken en het lijkt ook moeilijk vol te houden dat nu juist deze hoven onverplicht in strijd met het gelijkheidsbeginsel een eigen koers varen. [23] Aan de beginselen van behoorlijke procesorde lijkt mij gelet op deze summiere verkenning moeilijk een argument te ontlenen voor cassatie in het belang der wet.
21. Ik stel voorop dat de rechter niet aan de in LOVS verband gemaakte oriëntatiepunten voor de straftoemeting en daarmee gelijk te stellen in dat verband gemaakte afspraken is gebonden. [24] In de rechtspraak van het hof Den Bosch wordt niet met zoveel woorden afgeweken van die afspraken. Motivering dat er sprake is van een bijzonder geval waarin de afspraken niet van toepassing zijn vindt niet plaats. Het hof wijkt ook juist niet alleen in bijzondere gevallen af, maar de benadering van het hof is als regel anders dan in LOVS verband is afgesproken. Er wordt zonder enige motivering, voor zover het betreft de afwijking van de afspraken, structureel afgeweken van die afspraken.
22. De uitleg en de toepassing die wordt gegeven aan de afspraken is toetsbaar aan de hand van de vraag of die uitleg en toepassing niet onbegrijpelijk is. In de bewoordingen van het arrest van 31 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:114, NJ 2017/199:
“Hoewel de feitenrechter niet is gebonden aan de LOVS-oriëntatiepunten en de uitleg hiervan aan hem is voorbehouden, kan in gevallen waarin hij die oriëntatiepunten uitlegt en/of toepast in cassatie worden getoetst of die uitleg en toepassing door de rechter begrijpelijk is. Die toetsing heeft echter, de rechterlijke straftoemetingsvrijheid in aanmerking genomen alsmede gelet op de aard van die oriëntatiepunten, een beperkt karakter.”
Bij de huidige stand van het recht is niet zonder meer vereist dat een impliciete, individuele afwijking van de oriëntatiepunten en afspraken wordt gemotiveerd. De vraag is of dat anders ligt voor impliciete, structurele afwijkingen. Kan niet worden aangenomen dat het structureel afwijken van landelijk gemaakte afspraken, indien daarvoor geen op die structurele afwijking toegeschreven motivering wordt gegeven onbegrijpelijk is? Ik laat de beantwoording van de vraag rusten omdat een motiveringsgebrek geen grond is voor cassatie in het belang der wet.
23. Mijn zoektocht heeft tot hier geen stellig antwoord op de beide in randnummer 4 gestelde vragen opgeleverd. De eerste vraag betrof de maatstaf voor vergoeding van de schade en was er op gericht te achterhalen of dat louter de billijkheid als bedoeld in art. 90, eerste lid, Sv is dan wel of het aantal dagen voorarrest dat voor de vergoeding in aanmerking kan komen moet worden vastgesteld aan de hand van andere wettelijke voorschriften. Ik kom tot de slotsom dat het louter art. 90 Sv Pro in aanmerking nemen, zoals het hof Den Bosch, niet onjuist is. Ik zou er zelfs voor willen pleiten om alleen art. 90 Sv Pro zelf als maatstaf in aanmerking te nemen nu overtuigende argumenten dat andere wettelijke bepalingen van toepassing zijn ontbreken. Een korte verkenning leerde dat de beginselen van een behoorlijke procesorde (vertrouwensbeginsel en gelijkheidsbeginsel) geen handvat kunnen opleveren voor een vordering cassatie in het belang der wet en evenmin kan die vordering worden gestut op de LOVS-afspraken als toepasselijk geldend recht. Ik richt mij mede in het licht van het voorgaande op de tweede vraag: Indien louter de billijkheid tot maatstaf wordt genomen, zijn de LOVS-afspraken dan van betekenis voor de uitleg van het begrip billijkheid en is daarmee de uitleg van dat begrip door het hof Den Bosch onjuist?
24. Ik ga er nu dus vanuit dat de benadering van het hof Den Bosch juist is voor zover deze is gestoeld op de maatstaf ‘gronden van billijkheid’ als bedoeld in het eerste lid van art. 90 Sv Pro. De uitleg van de bewoordingen in de tekst van art. 90 Sv Pro verschaft een handvat voor cassatie in het belang der wet. Het ontbreken van rechtseenheid acht ik doorslaggevend om deze vordering in te dienen. [25] Het hof Den Bosch past het juiste criterium toe, maar het hof heeft aan dat criterium een onjuiste uitleg gegeven. Zonder ontbrekende nadere toelichting kan dit begrip namelijk niet zo worden uitgelegd dat daarbij de landelijk in het kader van het LOVS gemaakte afspraken structureel en zonder specifieke opgave van geldige redenen daarvoor worden genegeerd. [26] Een uitleg waarbij het niet toegelichte uitgangspunt is dat die afspraken voor het ressort Den Bosch niet gelden vormt geen billijke grond voor de vergoeding van schade. Immers het is mede in het licht van die afspraken niet billijk dat de rechtzoekenden in de overige ressorten structureel worden achtergesteld bij rechtzoekenden in het ressort Den Bosch. Ik zeg het nog iets anders. De uitleg van het begrip ‘gronden van billijkheid’ door het hof Den Bosch geeft er blijk van dat er geen sprake is van een billijke (en evenwichtige) belangenafweging nu zonder toelichting de LOVS-afspraken structureel worden genegeerd.
25. Ik stel het volgende middel van cassatie voor. Schending van het recht door art. 90 Sv Pro aldus uit te leggen dat bij de in het eerste lid genoemde maatstaf (‘gronden van billijkheid’) zonder nadere toelichting de LOVS-afspraken over de berekening van het aantal dagen dat bij de schadevergoeding in acht wordt genomen worden genegeerd en daar zonder enige toelichting structureel van wordt afgeweken.
26. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van het hof Den Bosch in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat deze beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door de gewezen verdachte verkregen rechten.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden