Conclusie
Nr. 16/03539
Zitting: 9 januari 2018
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 5 juni 2016 voor 1: zware mishandeling en 2: diefstal door twee meer verenigde personen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden. Voorts heeft het hof de vordering van een benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd zoals in het arrest omschreven.
2. Mr. P. Blanken, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft cassatie ingesteld, welk cassatieberoep beperkt is tot de beslissingen ten aanzien van feit 4. Mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het Ressortsparket, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie. Namens verdachte heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, cassatie ingesteld, een cassatieschriftuur houdende een middel van cassatie en een schriftuur van tegenspraak ingezonden.
3.1. Het door de AG voorgestelde
middelkeert zich tegen de vrijspraak van feit 4 omdat het hof een onjuiste, meer bepaald te beperkte uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr.
middelkeert zich tegen de vrijspraak van feit 4 omdat het hof een onjuiste, meer bepaald te beperkte uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr.
3.2. Als feit 4 was tenlastegelegd dat:
"hij op of omstreeks 25 oktober 2013 te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, met een ander of anderen, althans alleen, in een voor publiek toegankelijke ruimte, te weten een feestruimte aan de [a-straat], openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer 1], welk geweld bestond uit het (meermalen)
– schoppen en/of slaan van [slachtoffer 1] en/of
– in het gezicht, althans op het hoofd, slaan en/of stompen en/of
– met een mes slaan op het hoofd van [slachtoffer 1] en/of
– [slachtoffer 1] met een mes, althans scherp en/of puntig voorwerp, in de borst en/of de maag steken."
3.3. Het hof heeft over feit 4 in het arrest het volgende overwogen:
“Door de raadsman van de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 4 ten laste gelegde openlijke geweldpleging. De raadsman heeft daartoe – onder meer – aangevoerd dat het in casu een besloten feest betrof en dat het niet zichtbaar was vanaf de openbare weg.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor een bewezenverklaring van het in vereniging openlijk geweld plegen als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden bewezen dat de gepleegde geweldshandelingen ‘openlijk’, dat wil zeggen op of aan de openbare weg, dan wel in een voor het publiek toegankelijke plaats hebben plaatsgevonden.
De getuige [getuige 1] heeft bij de politie verklaard dat die avond in het gebouw de verjaardag van haar dochter werd gevierd. Haar dochter had via WhatsApp ongeveer 40 gasten uitgenodigd. Uit het dossier volgt niet dat er op het feest niet genodigde gasten aanwezig waren. Derhalve kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van een voor het publiek toegankelijke plaats. Voorts volgt uit het dossier dat voorafgaand aan de geweldshandelingen de deuren van de feestzaal dicht zijn gedaan. Uit het dossier volgt verder niet dat de gepleegde geweldshandelingen zichtbaar waren voor omstanders vanaf de openbare weg, zodat ook in die zin niet kan worden van ‘openlijk’ in de zin van artikel 141 van het Wetboek van Strafrecht.
Nu dit onderdeel van de tenlastelegging niet kan worden bewezen, dient de verdachte van dit feit te worden vrijgesproken.”
3.4. Het hof legt het bestanddeel 'openlijk' in artikel 141 Sr aldus uit dat het geweld op of aan de openbare weg, althans zichtbaar vanaf de openbare weg, dan wel in een voor het publiek toegankelijke plaats moet hebben plaatsgevonden.
3.5. Artikel 141 maakt deel uit van Titel V, betreffende de Misdrijven tegen de openbare orde. Aan de wetgever stond indertijd al niet duidelijk voor ogen hoe dat begrip "openbare orde" zou moeten worden gevuld. Van die titel maken misdrijven deel uit waarvoor kenmerkend is dat zij "in het openbaar" worden begaan. Zie de artikelen 131, 133, 137c, 137d, 137e en 151b. Ook wordt wel gesproken van 'openbaar maken' of van handelingen die zich richten tegen het openbaar gezag of worden begaan door tussenkomst van een openbaar telecommunicatienetwerk. Maar de titel stelt tegenwoordig ook gedragingen strafbaar die niet zo gemakkelijk aan de openbaarheid zijn te linken. Zie bijvoorbeeld de artikelen 138 tot en met 138b. Zelfs kent de titel strafbaarstellingen van heimelijk afluisteren of opnemen van gesprekken (zie de artikelen 139a en 139b Sr). Zulke misdrijven kunnen moeilijk aan publiekelijk of jegens het publiek bedreven wandaden worden gekoppeld. Het verband met de klassieke openbare orde, ongeveer te verstaan als belang bij het ordentelijk gedrag in de publieke ruimte, is allengs losser geworden. De wetsgeschiedenis noch de wetssystematiek verschaft veel helderheid over de invulling van de term 'openlijk' in artikel 141 Sr. Hetzelfde geldt overigens voor de literatuur. [1]
3.6. In de rechtspraak wordt inderdaad wel gewezen op de mogelijke aanwezigheid van publiek op de plaats waar het geweld geschiedt. Niet de concrete aanwezigheid van publiek wordt dan geëist maar waarneembaarheid voor publiek als dat aanwezig zou zijn. En dat publiek moet daar wel met redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten zijn. [2] Geweld gebruikt bij een nieuwjaarsreceptie in een voor het publiek toegankelijke ruimte, het concertgebouw "de Vereniging" te Nijmegen kan als "openlijke geweldpleging" worden gekwalificeerd. [3] Ook een discotheek is normaliter een voor het publiek toegankelijke plaats. [4] Evenals een horecabedrijf. [5] Of een supportershome van een eredivisieclub waar iedereen zomaar kan binnenlopen. [6] Of een ziekenhuis. [7]
3.7. Maar ook andere omschrijvingen zijn in zwang gekomen. Zo achtte de Hoge Raad in 1966 kenmerkend voor artikel 141 Sr dat het geweld zich onverholen door niet-heimelijke daden heeft geopenbaard. Het betrof geweldpleging in een openbaar wandelpark. Het hof had verdachten vrijgesproken en daartoe overwogen:
"dat toch uit het gehouden onderzoek niet is komen vast te staan dat verdachten openlijk hebben gehandeld, daar t. t.r.z. is gebleken dat zij de hun telastegelegde geweldpleging hebben bedreven in het donker op een eenzame plaats — te weten een afgelegen door bomen en struikgewas omringd gedeelte van de Haarlemmerhout, nabij het Hildebrandmonument in de Haarlemmerhout, alwaar zich toen alleen de verdachten en de getuige S. bevonden —, waarbij verdachten deze S. ook het schreeuwen nog hebben belet, klaarblijkelijk om te voorkomen dat hun gedragingen de aandacht van eventueel in wijdere omtrek aanwezig publiek zouden kunnen trekken".
De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep van de PG omdat niet is gebleken dat het hof is uitgegaan van een onjuiste opvatting over de term 'openlijk',
"welke geacht moet worden aldaar te zijn gebezigd in de zin, welke aan de overeenkomstige term in art. 141 Sr. toekomt, alwaar met 'openlijk geweld' blijkens de geschiedenis van het artikel is bedoeld geweld, dat zich onverholen door niet-heimelijke daden heeft geopenbaard." [8]
3.8. In HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW3560 constateerde de Hoge Raad dat het hof niet uitdrukkelijk had gereageerd op het verweer dat het geweld niet openlijk heeft plaatsgevonden omdat de toegang tot het café was geblokkeerd, maar dat, nu de geweldpleging volgens de bewijsmiddelen geschiedde in het voor het publiek toegankelijke gedeelte van het café wel duidelijk is dat het geweld zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand. Dat er op dat moment feitelijk geen vrije toegang en geen zicht op wat er binnen gebeurde bestond doet daaraan niet af. Ook worden in de rechtspraak wel iets andere bewoordingen gebruikt om het bestanddeel 'openlijk' in te vullen. Zo is wel sprake geweest van "onverholen en waarneembaar voor ter plaatse aanwezige personen" in een bewezenverklaring van openlijke geweldpleging die zich afspeelde op het bedrijfsterrein van de Rijksinrichting voor jongeren Eikenstein te Zeist. [9] In die zaak casseerde de Hoge Raad wel, maar op een ander punt.
3.9. In HR 12 juli 2011, LJN BQ3681 had het geweld zich afgespeeld in een rijdende trein. De Hoge Raad sloot aan bij eerdere rechtspraak:
"2.3. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat "de handelingen die aan requirante ten laste zijn gelegd zouden zijn gepleegd in de treincoupé en een treincoupé niet een openbare ruimte is in de zin van artikel 141 WvSr, immers niet gezegd kan worden dat een treincoupé een voor een ieder toegankelijke ruimte is". Het middel berust derhalve kennelijk op de opvatting dat voor "openlijke" geweldpleging als bedoeld in art. 141, eerste lid, Sr is vereist dat die geweldpleging plaatsvindt in een openbare of een voor ieder toegankelijke ruimte. Die opvatting is echter onjuist. Van openlijke geweldpleging is immers sprake bij geweld dat zich door onverholen, niet-heimelijk bedreven daden heeft geopenbaard, zodat daardoor de openbare orde is aangerand, zonder dat evenwel is vereist dat ten tijde en ter plaatse van het plegen van het geweld publiek aanwezig was of dat er toen en daar feitelijk vrije toegang en zicht op wat er gebeurde bestond (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AW3560, NJ 2006/345)."
3.10. De opvatting dat 'openlijk' geweld ziet op geweld dat onverholen en niet-heimelijk voor anderen dan daders en slachtoffers wordt bedreven past mijns inziens bij de uitbreiding die Titel V in de loop der tijden heeft ondergaan, waardoor de inhoud wat verder is afgedreven van de oorspronkelijke strafbaarstellingen ter bescherming van of in het publieke domein. Natuurlijk is het zo dat geweld op openbare plaatsen uitgeoefend, bijna per definitie, behoudens contra-indicaties, onverholen zal plaatsvinden. [10] Dat het publiek daarvan kennis heeft genomen of kennis van kon nemen biedt steun voor het aannemen van de onverholenheid. Maar daarnaast zijn er nog zeer vele andere situaties waarover verschillend gedacht kan worden, al naargelang wat onder 'het publiek' moet worden verstaan. Vallen daar alleen toevallige, willekeurige, buitenstaande passanten onder? Zou dan geweldgebruik tijdens een voetbalwedstrijd in de Kuip op de tribune geen openlijke geweldpleging opleveren, omdat de personen die daar aanwezig zijn niet toevallige passanten zijn, maar mensen die allen om wat voor reden dan ook erdoor gekenmerkt worden dat zij een toegangsbewijs hebben aangeschaft en daarom, net als alle andere aanwezige kameraden, tot de Kuip zijn toegelaten? Stel dat tijdens een concert in de Grote Zaal van het Concertgebouw ruzie, uitmondend in een handgemeen, ontstaat tussen aanwezigen waar de andere toehoorders zich ontzet van afkeren; valt dat dan buiten het bereik van artikel 141 Sr, omdat er bij het concert geen 'publiek' aanwezig was in de zin van willekeurige voorbijgangers? Maar als men de muziekliefhebbers die afkomen op een mooi affiche en daarvoor een kaartje kopen wel als "het publiek" wil beschouwen, waarom dan niet de mensen die op uitnodiging bijeenkomen om iets te vieren? [11] Of denk aan de situatie waarin genodigden zich in een zaal hebben verzameld en tegenstanders binnendringen, de beveiligers overrompelen, de deuren openbreken en de genodigden molesteren.
3.11. Mij komt de uitleg die de Hoge Raad de laatste jaren praktiseert en die de nadruk legt op het niet heimelijke, jegens anderen dan direct betrokkenen onverholen karakter van het geweld aantrekkelijker voor dan de uitleg van artikel 141 Sr die zich baseert op de plaats waar het geweld plaatsvindt of kan worden waargenomen. In de 'oude' uitleg van artikel 141 Sr ligt de waarde van artikel 141 in de bescherming van het publiek in de publieke ruimte tegen manifestaties van geweld. In de nieuwe uitleg gaat strafbaarstelling van artikel 141 Sr het ongewild geconfronteerd worden van voorbijgangers, passanten, aanwezigen met openlijke geweldsaanwending door anderen ook elders tegen.
3.12. Mijns inziens is het hof van een te beperkte uitleg van artikel 141 Sr uitgegaan. Hetzelfde geldt voor de schriftuur van tegenspraak, die onder meer probeert argumenten aan te dragen voor de stelling dat een gevangenis een plaats is waar openlijke geweldpleging kan worden begaan, gelet op de publieke functie van deze instelling en de aanwezigheid van mensen met verschillende achtergrond en bezigheden ter plekke. De steller van de tegenspraak wil toepassing van artikel 141 Sr uitsluiten voor besloten situaties waar men slechts op uitnodiging in alle beslotenheid kan vertoeven, maar gaat niet in op de mogelijkheid dat ook daar geweld onverholen en niet-heimelijk kan plaatsvinden. En daar gaat het mijns inziens om.
Het door de AG voorgestelde middel slaagt naar mijn oordeel.
4.1. Het namens verdachte voorgestelde
middelkeert zich tegen de veroordeling voor feit 1, meer bepaald tegen de verwerping door het hof van het beroep op (putatief) noodweerexces. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte alvorens een klap te geven eerst zelf is geslagen.
middelkeert zich tegen de veroordeling voor feit 1, meer bepaald tegen de verwerping door het hof van het beroep op (putatief) noodweerexces. De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte alvorens een klap te geven eerst zelf is geslagen.
4.2. Als feit 1 is bewezenverklaard dat:
"hij op 18 januari 2014 te Noordwijk aan een persoon genaamd [slachtoffer 2] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (botbreuken in de kaak en loszittende tanden (deels) geen gevoel in de onderlip en de kin), heeft toegebracht, door deze opzettelijk tegen het gezicht te stompen".
4.3. In een aan het bewijs van dit feit gewijde nadere bewijsoverweging heeft het hof aangegeven dat verdachte omstreeks 2:30 uur op 18 januari 2014 in het gezelschap van andere jongens de discotheek heeft verlaten en dat er geen enkele aanwijzing was dat aangever op dat moment de verwondingen al had opgelopen. Verdachte zelf heeft verklaard dat hij vanaf de Grent met aangever de Abraham van Royenstraat is ingelopen en dat hij aangever een klap heeft gegeven toen zij de hoek om waren. Uit verklaringen van anderen heeft het hof afgeleid dat aangever nadien niet meer is geslagen, zodat het hof concludeert dat verdachte het zwaar lichamelijk letsel bij aangever heeft moeten hebben toegebracht. Voorts heeft het hof nog het volgende in het arrest opgenomen:
“
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de verdachte
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de verdachte
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat de verdachte een beroep op (putatief) noodweer, dan wel noodweerexces toekomt, zoals nader verwoord in de door hem overgelegde pleitnota.
Door de raadsman en de verdachte is aangevoerd dat de verdachte is geslagen door aangever en dat hij geen andere uitweg zag dan om aangever zelf een rake klap te geven om te voorkomen dat hij nog meer klappen zou krijgen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
De lezing van de verdachte, inhoudende dat aangever hem eerst een klap heeft gegeven, wordt onvoldoende ondersteund door de overige in het dossier bevindende bewijsmiddelen. Uit het proces-verbaal uitkijken van de camerabeelden volgt niet dat aangever de verdachte een klap heeft gegeven. Ook de getuige [getuige 2] heeft niet gezien dat aangever de verdachte een klap heeft gegeven.
De verklaring van [getuige 3], afgelegd bij de rechter-commissaris, inhoudende dat aangever de verdachte zou hebben geslagen, acht het hof niet aannemelijk. Het hof overweegt daartoe dat [getuige 3] bij de politie expliciet heeft verklaard dat aangever buiten niemand heeft geslagen, hetgeen overeenkomt met hetgeen is waargenomen door de getuige [getuige 2] en op de camerabeelden is te zien. De medische verklaring die door de raadsman ter zitting in hoger beroep is overgelegd ter onderbouwing van de stelling van de verdachte dat hij door aangever is geslagen, doet aan het oordeel van het hof niet af, nu uit deze medische verklaring niet kan worden opgemaakt dat de verdachte dit letsel op 18 januari 2014 door toedoen van aangever zou hebben opgelopen.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de aan de verdachte verweten gedraging niet heeft plaatsgevonden in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van zijn eigen lijf tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, dan wel het onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor.
Het beroep op noodweer wordt derhalve verworpen.
Nu het hof van oordeel is dat geen sprake is geweest van een noodweersituatie, slaagt het beroep op noodweerexces reeds daarom niet.
Van putatief noodweer is evenmin sprake. De verdachte kon en behoorde op grond van het vorenstaande in te zien dat zich geen situatie voordeed waarin hij op enig moment heeft kunnen denken dat hij zich redelijkerwijs moest verdedigen tegen een aanval van aangever.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of de verdachte uitsluit. Het bewezen verklaarde en de verdachte is dus strafbaar."
4.4. Ik stel voorop dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. [12] Er is geen reden een ander uitgangspunt te betrekken wanneer de rechter zich voor de vraag gesteld ziet welke feiten hij aannemelijk acht ter beoordeling van een beroep op een strafuitsluitingsgrond.
4.5. In zijn overwegingen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook heeft het hof de redenering weergegeven die tot verwerping van het verweer heeft geleid en verwezen naar het bewijsmateriaal waarop die redenering steunt. Die redenering is niet onbegrijpelijk en de verwerping door het hof van het verweer behoefde geen bredere motivering, nu het hof ook uit bewijsmiddel 1, 3 en 4 heeft kunnen afleiden dat er nog niets aan de hand was toen aangever uit "The Champ" werd gezet en de hypothese van de verdediging daardoor wel zeer op losse schroeven komt te staan.
Het middel faalt.
5. Het door het OM voorgestelde middel is naar mijn mening terecht voorgesteld. Het namens verdachte voorgestelde middel gaat niet op en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.
6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over feit 4 en de strafoplegging, tot verwerping van het beroep van verdachte en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG