Conclusie
Nr. 17/02430
Zitting: 4 september 2018
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden heeft verdachte op 3 mei 2017 voor 1 primair: met iemand beneden de leeftijd van twaalf jaren handelingen plegen die mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, 2: door giften of beloften van geld of goed en misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen te dulden, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, 3: een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, meermalen gepleegd, en 7: een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaar. Voorts heeft het hof gelast dat verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Tot slot heeft het hof in het arrest genoemde voorwerpen onttrokken aan het verkeer.
2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het
eerste middelklaagt over de beslissing van het hof om de zaak tegen verdachte in hoger beroep te behandelen hoewel het hoger beroep van verdachte op 9 januari 2017 was ingetrokken.
eerste middelklaagt over de beslissing van het hof om de zaak tegen verdachte in hoger beroep te behandelen hoewel het hoger beroep van verdachte op 9 januari 2017 was ingetrokken.
3.2. Het hof heeft over het verloop van de zaak in hoger beroep in zijn arrest het volgende overwogen:
“De verdachte en de officier van justitie hebben tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Op aanvankelijk verzoek van de verdediging tijdens de regiezitting op 8 oktober 2015 is nader gedragskundig onderzoek ingesteld. Door het gerechtshof zijn aan deze gedragskundigen ook nadere vragen gesteld. Op verzoek van de verdediging is een stuk met betrekking tot de buddylist aan het dossier toegevoegd.
Verdachte heeft nadien zijn hoger beroep bij akte d.d. 9 januari 2017 willen intrekken. De advocaten-generaal hebben ter zitting van het hof d.d. 2 februari 2017 verklaard geen belang meer te hebben bij de voortzetting van het hoger beroep.
Ter zitting van 2 februari 2017 heeft het hof vastgesteld dat verdachte zelf om aanvullend onderzoek heeft verzocht en dat het hof ook aanvullende vragen heeft geformuleerd voor het Pieter Baan Centrum. Het hof achtte nader onderzoek en advies noodzakelijk en had dat nog niet gekregen. Dat was onbevredigend, ook omdat volgens verdachte sprake was van een misverstand op het moment dat hij feitelijk niet heeft meegewerkt aan dat nadere gedragskundige onderzoek. Het hof heeft overwogen dat de eerder aan het PBC gestelde vragen opnieuw gesteld en besproken moesten worden met verdachte, ook gelet op het feit dat verdachte wenste mee te werken aan nader onderzoek. De eerdere opdracht van het hof aan het PBC is vervolgens opnieuw gegeven.
Ter zitting van 31 maart 2017 is de zaak verder inhoudelijk behandeld.
Op grond van artikel 453 van Pro het Wetboek van Strafvordering is het niet mogelijk het hoger beroep in te trekken nadat er een aanvang van de behandeling van het beroep is gemaakt. Nu het inhoudelijke onderzoek bij het hof is aangevangen op 8 oktober 2015 kon het hoger beroep derhalve niet meer worden ingetrokken en is het hof tot verdere behandeling van de zaak overgegaan.”
De steller van het middel voert aan dat het hof aldus rechtspraak van de Hoge Raad miskent waarin de mogelijkheid wordt geopend om, als na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep de verdediging noch het OM nog bezwaren tegen de uitspraak blijkt te koesteren, zonder onderzoek van de zaak zelf tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep te komen.
3.3. Het stelsel van het voortbouwend appel steunt op de gedachte dat de appelrechter in hoger beroep het vonnis van eerste aanleg, inclusief de daaraan ten grondslag liggende behandeling als uitgangspunt neemt. Het onderzoek in hoger beroep richt zich op de onderdelen van het vonnis waar de appelrechter voorlopig ambtshalve anders tegenaan kijkt en vooral op de onderdelen van het vonnis waartegen OM of verdediging opponeert. Maar de appelrechter heeft een eigen verantwoordelijkheid om een eindoordeel te vellen over alle vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Van een zuiver grievenstelsel is dan ook geen sprake. [1] Ook bij de artikelsgewijze bespreking van artikel 416 Sv Pro wordt dit uitgedrukt:
“Het voorgestelde tweede lid bepaalt, dat indien van de zijde van de appellerende verdachte geen bewaren worden ingebracht, waaronder begrepen kan worden de omstandigheid dat wel ingebrachte bezwaren niet worden gehandhaafd, het ingestelde hoger beroep zonder verder onderzoek niet ontvankelijk verklaard kan worden. De keuze voor de mogelijkheid, in plaats van een verplichte conclusie daartoe, vloeit voort uit de wens om aan de rechter ambtshalve ruimte te laten om, indien zulks noodzakelijk wordt geacht, ondanks intrekking van bezwaren toch onderzoek te verrichten.” [2]
Dat bij gebreke van een schriftuur en bij afwezigheid van verdachte of een gemachtigd advocaat ter terechtzitting van de appelrechter de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep kan worden uitgesproken duidt op een mogelijkheid, niet op een verplichting voor de appelrechter. Deze behoudt de bevoegdheid tot ambtshalve onderzoek. [3] De steller van het middel wijst op een passage in HR 28 juni 2011, NJ 2013/531 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad verwijst naar de wetsgeschiedenis waaruit blijkt:
"dat indien na de aanvang van de behandeling van het hoger beroep bezwaren niet worden gehandhaafd, een dergelijke "intrekking" onder omstandigheden tot toepassing van art. 416, tweede en derde lid, Sv kan leiden – om welke toepassing procespartijen bovendien kunnen verzoeken."
Maar in de memorie van toelichting is ook het volgende te lezen:
“Van de verdachte die hoger beroep instelt kan wel in redelijkheid gevergd worden te verschijnen, grieven kenbaar te maken of althans verdediging te voeren. De appèlrechter dient vervolgens de bevoegdheid te hebben bij het niet vervullen van wat kort gezegd «weerwoord» genoemd kan worden om het ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren.
Maar hij dient daartoe niet te worden verplicht. Herstel van ambtshalve geconstateerde fouten blijft dan mogelijk. Ook bestaat de kans dat de appèlrechter tot behandeling overgaat en dan tot een ander oordeel komt in de strafmaat. Van een vrijblijvend appèl is dan ook geen sprake.” [4]
In het arrest van 28 juni 2011 blijkt dat de Hoge Raad ook deze passage in de wetsgeschiedenis in aanmerking neemt, omdat de Raad even na het in de schriftuur opgenomen citaat het volgende overweegt:
"In dit verband moet ook worden gewezen op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waarin met betrekking tot art. 416, tweede en derde lid, Sv is beslist dat de rechter niet uitsluitend zonder onderzoek van de zaak zelf de niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep van de verdachte of de officier van justitie kan uitspreken, maar dat een dergelijke beslissing ook na dat onderzoek kan worden gegeven (vgl. HR 2 februari 2010, LJN BK0910, NJ 2010/88 betreffende het derde lid van art. 416 Sv Pro en HR 28 september 2010, LJN BN0019, NJ 2010/536 betreffende het tweede lid van art. 416 Sv Pro). In eerstgenoemd arrest is daarnaast beslist dat de toepassing van art. 416 Sv Pro in hoge mate afhankelijk is van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval, hetgeen meebrengt dat het oordeel van de feitenrechter daaromtrent in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst. Dat betekent dat de feitenrechter een grote vrijheid heeft in zijn beslissing terzake en dat zeker aan de motivering van de afwijzing van een verzoek tot toepassing van art. 416 Sv Pro geen zware eisen kunnen worden gesteld." [5]
3.4. Enige maanden later heeft de Hoge Raad verwezen naar het arrest van 28 juni 20111 in een zaak waarin het hof het hoger beroep van verdachte ontvankelijk heeft verklaard hoewel verdachte dat voorafgaande aan de inhoudelijke behandeling van de zaak had ingetrokken. In het arrest van het hof was de gang van zaken aldus omschreven:
"In hoger beroep is de zaak 'pro forma' behandeld op de terechtzittingen van 27 juli en 5 oktober 2009 en van 24 februari 2010, heeft een 'regie'-behandeling plaatsgevonden op de terechtzitting van 9 december 2009 (hierna: regiezitting) en heeft de verdere behandeling plaatsgevonden op de terechtzittingen van 15, 19 en 24 maart 2010.
Bij gelegenheid van de regiezitting op 9 december 2009 heeft de verdachte, conform de op 11 mei 2009 ingediende schriftuur houdende grieven, mondeling als bezwaren tegen het vonnis opgegeven, kort gezegd, dat hij ten aanzien van alle drie de onder parketnummer 15/700330-08 onder 1, 3 en 6 ten laste gelegde feiten ten onrechte is veroordeeld. Van de kant van de verdachte is toen geen verzoek gedaan tot het oproepen van getuigen of het doen van ander nader onderzoek. De raadsman die hem toen bijstond, mr. Krans, heeft bij die gelegenheid medegedeeld dat de verdachte zich toen erover beraadde of hij het hoger beroep eventueel zou intrekken. Voorts is toen aan de verdachte en de raadsman als tijdstippen, bedoeld in artikel 319, eerste lid, Sv, aangezegd 15, 17, 19 en 22 maart 2010, telkens te 9.00 uur. Gelijktijdig, niet gevoegd, is op 9 december 2009 ook een regiezitting gehouden in de andere "Banksia"-zaken, waarbij nog vijf andere verdachten betrokken waren.
(...)
Op 5 maart 2010 is, blijkens de desbetreffende akte, op de griffie van de rechtbank Haarlem namens de verdachte een verklaring afgelegd, houdende intrekking van het onderhavige hoger beroep.
In verband daarmee is - in elk geval vóór de terechtzitting van 15 maart 2010 - van de kant van de advocaat-generaal aan de raadsman medegedeeld dat zij ter zitting zou concluderen tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep zonder onderzoek van de zaak zelf. Dat standpunt van de advocaat-generaal is niet aan het hof kenbaar gemaakt vóór de terechtzitting van 15 maart 2010."
Ter terechtzitting van 15 maart 2010 had in die zaak de advocaat van verdachte verzocht het hoger beroep van verdachte wegens de eerdere intrekking niet-ontvankelijk te verklaren, bij welk verzoek het OM zich heeft aangesloten. Het hof heeft toen besloten dat op dit verzoek en die vordering niet zonder verder onderzoek van de zaak ter terechtzitting zou worden beslist, omdat het hof in dit stadium niet wilde uitsluiten dat het tot andere beslissingen zou komen dan de rechtbank. Nadien is nog enige malen verzocht om niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep en is het hof telkens bij zijn eerdere beslissing gebleven. In zijn arrest overwoog het hof dat zich niet het geval voordoet waarop artikel 453 Sv Pro het oog heeft. Het hof overwoog voorts dat desondanks betekenis kan toekomen aan de intrekking van het hoger beroep mits in hoger beroep ter terechtzitting nog geen enkel onderzoek van de zaak zelf is gedaan. Maar dat geldt alleen als ook overigens geen belang van strafvordering het onderzoek in hoger beroep vordert. Aan die voorwaarde was volgens het hof niet voldaan omdat niet viel uit te sluiten dat het hof tot andere beslissingen zou komen dan de rechtbank. Verdachte ging in cassatie.
De Hoge Raad verwees naar zijn arrest van 28 juni 2011 en herhaalde de daarin opgenomen overwegingen 2.4.4 en 3.3. De Hoge Raad voegde daar nog het volgende aan toe:
"2.3. Voor de beoordeling van het middel is van belang dat in HR 28 juni 2011, LJN BP2709 met betrekking tot het wettelijke systeem, zoals dat luidt sinds de inwerkingtreding van de Wet stroomlijnen hoger beroep, die ook op de onderhavige zaak van toepassing is, onder meer het volgende is overwogen:
“2.4.4. (…)
(…)
3.3. Op grond van art. 453 Sv Pro in verbinding met art. 454 Sv Pro kan de intrekking van een rechtsmiddel uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het beroep geschieden door een verklaring, af te leggen op de griffie van het gerecht door of bij hetwelk de beslissing is gegeven, dan wel, in het geval de advocaat-generaal bij het hof gebruik maakt van zijn bevoegdheid tot intrekking krachtens art. 453, tweede lid, Sv, ter griffie van het gerechtshof. Ingevolge art. 270 Sv Pro, dat ook in hoger beroep toepasselijk is, begint het onderzoek - en neemt dus de behandeling een aanvang - door het doen uitroepen van de zaak. Dat betekent dat de genoemde verklaring moet zijn afgelegd vóórdat de zaak is uitgeroepen.”
2.4. In het licht van deze overwegingen en gelet op de omstandigheid dat in de onderhavige zaak de behandeling in hoger beroep een aanvang heeft genomen ter terechtzitting van 27 juli 2009 waar de zaak voor het eerst in hoger beroep is behandeld, geeft het in het middel bestreden oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan in de toelichting op het middel is betoogd, stond het het Hof vrij geen toepassing te geven aan zijn bevoegdheid het door de verdachte ingestelde hoger beroep op de voet van art. 416, tweede lid, Sv niet-ontvankelijk te verklaren op de grond dat het Hof niet uitsloot dat het tot andere beslissingen zou komen dan de Rechtbank. Ook wat betreft de verwerping van het beroep op het vertrouwen dat bij de verdachte zou zijn gewekt dat hij in het door hem ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk zou worden verklaard, geeft 's Hofs beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze toereikend gemotiveerd." [6]
3.5. In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat artikel 453 Sv Pro niet toeliet het hoger beroep in te trekken nadat de behandeling van het beroep is aangevangen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Een ander punt is dat een te late intrekking toch tot niet-ontvankelijkverklaring kan leiden als er geen enkel belang meer gemoeid is met de behandeling in hoger beroep. In dat geval komt artikel 416 Sv Pro in beeld. Maar het hof heeft ook overwogen dat er nog vragen zijn gerezen met betrekking tot de gang van zaken bij het Pieter Baan Centrum en dat het hof zelf ook aanvullende vragen aan het PBC wilde stellen. In deze overwegingen heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat voortzetting van de behandeling in hoger beroep nog een strafvorderlijk belang diende, welk belang samenhing met het nadere onderzoek door het PBC. Ik lees dus in de overwegingen van het hof wel dat artikel 453 Sv Pro hier niet meer van toepassing was, maar niet dat het aan het hof daarom ook niet meer vrij stond om op grond van artikel 416 Sv Pro toch het appel niet-ontvankelijk te verklaren. Het hof heeft van die laatste mogelijkheid geen gebruik gemaakt omdat nader onderzoek dat voor de beantwoording van de vragen van artikel 350 Sv Pro relevant zou kunnen zijn, nog moest worden uitgevoerd. Kortom, de beslissing van het hof om de behandeling van de zaak voort te zetten getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.
4.1. Het
tweede middelklaagt dat de pleitnotities aan de hand waarvan de advocaat ter terechtzitting van 31 maart 2017 het woord heeft gevoerd en welke blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting aan dat proces-verbaal zijn gehecht, zich niet onder de stukken bevinden die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Dat verzuim strijdt zozeer dat de behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding van het onderzoek gewezen arrest meebrengt.
tweede middelklaagt dat de pleitnotities aan de hand waarvan de advocaat ter terechtzitting van 31 maart 2017 het woord heeft gevoerd en welke blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting aan dat proces-verbaal zijn gehecht, zich niet onder de stukken bevinden die aan de Hoge Raad zijn toegezonden. Dat verzuim strijdt zozeer dat de behoorlijke procesorde dat het nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding van het onderzoek gewezen arrest meebrengt.
4.2. De in genoemd proces-verbaal vermelde pleitnota ontbreekt bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken. Naar aanleiding van een door de raadsman op de voet van art. 4.8.2. van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden gedaan verzoek is bij het hof nadere informatie ingewonnen. Op grond van die informatie moet worden aangenomen dat die pleitnota niet meer beschikbaar zal komen.
Nu bedoelde pleitnota ontbreekt, valt niet na te gaan of ter terechtzitting meer verweren zijn gevoerd dan wel of aldaar meer uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht dan de in de bestreden uitspraak genoemde. Dit verzuim strijdt zozeer met een behoorlijke procesorde dat het, nu het onherstelbaar is, nietigheid van het onderzoek en de naar aanleiding daarvan gedane uitspraak meebrengt. [7]
5. Ten overvloede wijs ik nog op het volgende. Na verwijzing of terugwijzing door de Hoge Raad kan het hoger beroep niet alsnog worden ingetrokken. Artikel 453 en Pro 454 Sv hebben het oog op de eerste terechtzitting in hoger beroep en dus niet op de eerste terechtzitting in hoger beroep volgend op een vernietiging in cassatie met verwijzing. Evenmin bestaat ruimte om op de voet van artikel 416 lid 2 en Pro 3 Sv alsnog het hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren wanneer na verwijzing de bezwaren tegen het vonnis in eerste aanleg niet worden gehandhaafd. Zo een niet ontvankelijk-verklaring past volgens de Hoge Raad immers niet in zo'n situatie. [8]
6. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel is terecht voorgesteld, hetgeen tot vernietiging dient te leiden.
7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG