ECLI:NL:PHR:2019:1197

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/00924

Zitting26 november 2019

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de strafzaak tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960,

hierna: de verdachte

1.Inleiding

1.1.

De verdachte is bij arrest van 8 februari 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle na twee eerdere cassaties veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden en “
een taakstraf voor de duur van 240 (…) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (…) dagen hechtenis” wegens (i) “
feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd”,

1.2.

Deze zaak hangt samen met de zaak met rolnr. 17/00929 tegen [medeverdachte] , waarvan de verdachte directeur en aandeelhouder was en waarin ik vandaag eveneens concludeer.

1.3.

Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, cassatieberoep ingesteld en twee cassatiemiddelen voorgesteld. Nu dit de derde cassatieronde is, lijkt deze zaak aan scheepsrecht toe.

2.Overzicht van verwikkelingen

2.1.

Deze zaak gaat over schijnbuitenlandverkoop van
prepaidtelefoonkaarten (dat zijn voor de BTW (belichaming van) telecommunicatie
diensten; geen
goederen) die feitelijk binnenslands zijn verkocht. [medeverdachte] kocht de telefoonkaarten in bij [A] , die haar 19% BTW in rekening bracht en die die BTW voldeed aan de fiscus. [medeverdachte] verkocht de kaarten door en trok de haar door [A] in rekening gebrachte 19% BTW in haar aangiften omzetbelasting af (
input-BTW). Zelf bracht zij over ruim 40% van de door haar verkochte kaarten geen BTW in rekening omdat die volgens haar facturen verkocht zouden zijn aan het Belgische bedrijf [B] , met verlegging van de BTW-heffing naar die afnemer in België. De feitenrechters hebben vastgesteld dat de op naam van [B] gefactureerde telefoonkaarten niet aan [B] zijn verkocht maar aan personen op diverse locaties in Rotterdam, die hen op de Nederlandse markt hebben verkocht.

2.2.

Bij vonnis van 20 april 2006 heeft de rechtbank Arnhem de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden wegens (i) “
medeplegen van: opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, tot het plegen van welk feit hij opdracht heeft gegeven, meermalen gepleegd”en (iii)
“deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”. De rechtbank heeft de dagvaarding ter zake van feit (ii) (valsheid in geschrift; art. 225 Sr Pro) nietig verklaard omdat dat feit in de tenlastelegging onvoldoende concreet was omschreven omdat niet was gespecificeerd om welke facturen het ging, noch waarin de valsheid feitelijk had bestaan. In hoger beroep heeft het gerechtshof te Arnhem de verdachte op 22 juli 2009 ter zake van de feiten (i) en (iii) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden met aftrek van het voorarrest.

2.3.

Bij arrest van 13 maart 2012, rolnr. 10/00904 heeft u dat arrest vernietigd omdat het oordeel dat de verdachte die feiten heeft begaan onvoldoende steun vond in de gebruikte bewijsmiddelen. De zaak ging naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voor een nieuwe behandeling, die mede rekening moest houden met hetgeen het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) zou antwoorden op prejudiciële vragen, gesteld in de zaak C-520/10,
Lebara Ltd(zie onderdeel 6.5 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV). Het Hof Den Bosch heeft bij arrest van 21 januari 2014 de verdachte ter zake van feit (i) veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden en ter zake van feit (iii) vrijgesproken.

2.4.

Daartegen is opnieuw cassatieberoep ingesteld. Bij arrest van 1 december 2015, rolnr. 14/00703 heeft u ad feit (i) geoordeeld dat het Hof Den Bosch had miskend dat niet slechts onjuiste of onvolledige aangiften ten laste waren gelegd, maar ook dat zij een te laag belastingbedrag vermeldden en dat dat laatste slechts kan worden bewezen als vaststaat dat het werkelijke belastingbedrag hoger is. Het Hof kon daarbij niet ongemotiveerd voorbij gaan aan de uitspraak van de belastingkamer van hetzelfde Hof van 2 juli 2010, nr. 08/00495 (zie onderdeel 6.1 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV), waarin die belastingrechter heeft geoordeeld dat de fiscus geen BTW van [medeverdachte] kon naheffen. De bewezenverklaring was daarom ontoereikend gemotiveerd. De zaak ging naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

2.5.

Het Hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) heeft bij arrest van 8 februari 2017 verdachtes verweren verworpen en geconcludeerd dat feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen en dat het gebruik van onjuiste facturen dit moest verhullen. Dat de belastingrechter het hogere beroep van [medeverdachte] in de belastingzaak gegrond heeft verklaard omdat naheffing onverenigbaar was met het gelijkheidsbeginsel, achtte het Hof niet relevant omdat de belastingrechter niet heeft geoordeeld dat de belastingbedragen die [medeverdachte] in haar aangiften omzetbelasting heeft vermeld, correct zouden zijn. Bovendien volgt volgens het Hof uit vaste rechtspraak van het HvJ EU dat geen
input-BTW in aftrek kan worden gebracht als duidelijk is dat de transactie onderdeel is van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken.

2.6.

Daartegen heeft de verdachte opnieuw cassatieberoep ingesteld. Zoals bleek, gaat het enkel nog om feit (i) (medeplegen van opdracht geven tot opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting van een rechtspersoon).

Enige omzetbelastingtechnische opmerkingen tot vermijding van misverstanden

2.7.

In de uitspraken en processtukken wordt vaak de term ‘leveringen’ gebruikt voor de verkoop van de telefoonkaarten. Omzetbelastingtechnisch is die term gereserveerd voor leveringen van ‘goederen’ en dat is een Unierechtelijk begrip (‘lichamelijke zaken’; civielrechtelijk dus ‘zaken’, al is niet het nationale civiele recht, maar het Unierecht beslissend).^[1]De litigieuze
multi purposetelefoonkaarten zijn omzetbelastingtechnisch geen goederen, maar (belichaming van)
diensten, nl. van rechten (om te bellen, internet te gebruiken en dergelijke). U zie art. 6(2)(d)(ten 8e) Wet OB in onderdeel 5.4 hieronder: ‘het recht om gebruik te maken van [telecom] capaciteit’. Ik zal de term ‘levering’ dus vermijden, hoewel men in het spraakgebruik heel wel diensten kan ‘leveren’. Omzetbelasting-technisch maakt het verschil of het om een goed of een dienst gaat, onder meer voor de bepaling van de plaats van de prestatie en de verleggingsregeling. Dat is in onze zaak van belang omdat de plaats van een telecommunicatiedienst is de plaats van de afnemer; als dat België is, is de BTW-heffing bovendien verlegd naar België, zodat de BTW-aspecten van die dienst beheerst worden door Belgisch recht. Bovendien gaat de
Kittel and Recolta-en
Italmoda-rechtspraak van het HvJ EU over aftrekweigering bij fraude (zie 6.23 e.v. hieronder) alleen over (carrouselfraude met)
goederen(lichamelijke zaken), zodat hij minder goed past op
diensten, nu met diensten in beginsel geen carrouselfraude kan worden gepleegd. Bij grensoverschrijdende B2B-telecomdiensten is de plaats van dienst die van de afnemer en gaan in beginsel geen goederen de grens over. Ook de litigieuze telefoonkaarten, die (belichaming van) telecom
dienstenzijn, hoefden geenszins de grens over te gaan als zij door de verdachte wél aan een Belgische belastingplichtige zouden zijn verkocht. Omdat leveringen en diensten verward worden, wordt in de processtukken en uitspraken ook vaak gesproken van (gefingeerde) ‘leveringen’ tegen het ‘nultarief’ voor ‘intracommunautaire transacties’. Dat is omzetbelastingtechnisch onjuist: omdat het om
dienstengaat, die door de werking van art. 6 Wet Pro OB 1968 verricht worden in het land van de gefingeerde afnemer, gaat het niet om een levering tegen een nultarief, maar om verlegging van de BTW-heffing naar België. Als ook België de verkoop van dergelijke telefoonkaarten (telecommunicatiediensten dus) – net als de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën (zie 5.9 hieronder) –
vrijgesteldachtte, dan zou ook in het gefingeerde scenario, net als in het werkelijke scenario, geen BTW verschuldigd zijn geweest op de verkoop, hoogstens – maar pas vanaf 2013 (zie 5.11 en 5.12 hieronder) - over de marge tussen in- en verkoop van de verdachte.

3.Bewezenverklaring en bewijsmiddelen

3.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij:

“ “ [medeverdachte] op/in of omstreeks de periode van 01 juli 2001 tot en met 06 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over een (of meer) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (op naam van [medeverdachte] ) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,

“ immers heeft [medeverdachte] en/of een (of meer) van haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) (aaneengesloten) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven,

“ terwijl dat feit (telkens) er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven,

“ tot het plegen van welk bovengenoemde feit verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft/hebben gegeven, dan wel aan bovenomschreven verboden gedraging, feitelijke leiding heeft/hebben gegeven;”

3.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:^[2]

“1. Het relaas van de verbalisant [verbalisant 1] , voornoemd, als opgenomen in het proces-verbaal 1/OPV, pagina's 2, 3, en 6, voor zover van belang inhoudende: In de boekhouding van [medeverdachte] zijn vanaf het jaar 2000 verkoopfacturen gericht aan [B] te [plaats] in België opgenomen. Op deze facturen worden door [medeverdachte] prepaid telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders (hierna zo nodig te noemen: telefoonkaarten) in rekening gebracht. Omdat hier sprake is van een transactie door [medeverdachte] met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de Omzetbelasting het zogenaamde nul-tarief toegepast. Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 is op in totaal 726 facturen van [medeverdachte] een totaal bedrag van ruim € 24.880.500,- in rekening gebracht aan de Firma [B] te België. Deze facturen zijn volgens de boekhouding van [medeverdachte] allemaal contant betaald. De zendingen telefoonkaarten zijn - eveneens volgens gegevens uit de boekhouding van [medeverdachte] - door [C] uit Rotterdam naar [plaats] vervoerd en aldaar bij [B] afgeleverd. De omzet van [medeverdachte] in relatie tot de afnemer [B] , bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van [medeverdachte] Tijdens de verhoren van verdachten is regelmatig de naam " [betrokkene 1] " genoemd: hiermee is [betrokkene 1] bedoeld.

2. Het relaas van de verbalisant [verbalisant 1] , voornoemd als opgenomen in het procesverbaal 2/OPV, pagina's 2, 5 en 13, voorzover van belang inhoudende:

In de boekhouding van [medeverdachte] zijn - over de periode juli 2001 tot en met de maand mei 2004 - in totaal 126 verkoopfacturen van [medeverdachte] verwerkt, gericht aan [B] te [plaats] in België.

De verkoopfacturen zijn verwerkt in de geautomatiseerde boekhouding van [medeverdachte] . De facturen hebben onder meer gediend als basis voor de op te stellen aangiften omzetbelasting ten name van [medeverdachte]

Door het Landelijk Team Falsificaten is onderzoek verricht naar de echtheid van de op de verkoopfacturen van [medeverdachte] geplaatste stempelafdrukken. Het resultaat van dit onderzoek is dat de stempelafdrukken op de verkoopfacturen van [medeverdachte] niet overeen komen met de originele stempelafdruk die tijdens de uitvoering van het Rechtshulpverzoek namens [B] te [plaats] ter beschikking is gesteld.

Een ambtsedigproces-verbaal van verhoor, d.d. 14 juli 2004, nr. V-02-01, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 3 en 4, voor zover van belang inhoudende als de verklaring van [betrokkene 3] :

In 1996 of 1997 zijn [verdachte] en ik begonnen met [medeverdachte] . Wij zijn begonnen met een VOF, en later is het bedrijf omgezet in een BV. Het was een VOF tussen [verdachte] en mijzelf, later zijn wij de aandeelhouders geworden. [verdachte] en ikzelf hebben beiden een personal holding, waarvan we beiden 100% aandeelhouder zijn. Deze personal holdings zijn samen, elk voor de helft, aandeelhouder van [medeverdachte] .

Samen met [verdachte] ben ik directeur van [medeverdachte] . [verdachte] is van de binnendienst en ik ben van de buitendienst. Ik weet niets over de administratie van [medeverdachte] .

De eerste verantwoordelijkheid daarvoor ligt bij [verdachte] .

Wij zijn begonnen met de handel in internationale belkaarten, maar later zijn de activiteiten verschoven naar de handel in prepaid telefoonkaarten. Tegenwoordig is de handel in pre- paidkaarten wel 70% van de omzet. Ik begrijp van u dat het in dit onderzoek gaat om pre- paidkaarten voor het opwaarderen van het beltegoed van Gsm-toestellen. Voor de export van prepaid beltegoedkaarte'n voor GSM geldt dat we maar één klant hebben, dat is [B] . De prepaid kaarten kopen wij in bij [A] in [plaats] en [F] .

De bestellingen voor [B] werden bij ons bedrijf opgehaald door een koerier, [C] . De eigenaar van het bedrijf is een man met de naam [betrokkene 2] .

4. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 22 juni 2004, nr. V-03-01, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 3 en 4, voor zover van belang inhoudende als de verklaring van verdachte:

Ik ben samen met [betrokkene 3] een bedrijf begonnen met een handel in belkaarten. Het bedrijf is gestart in 1997. [medeverdachte] is de afkorting van [betrokkene 3] en [verdachte] . De activiteiten bestonden uit de handel in belkaarten. Ik weet niet meer precies hoe ik met [betrokkene 4] (naar het hof begrijpt [betrokkene 4] ) van [B] in contact ben gekomen. [betrokkene 4] bood aan om als tussenpersoon voor de leveringen van prepaid kaarten naar het buitenland op te treden.

Onze klanten zijn voornamelijk gevestigd in Nederland en we hebben dus één grote klant in België, [B] . De fysieke prepaid kaarten kopen we bij [A] en [F] in [plaats] . [medeverdachte] is gelet op de groei in 2001 omgezet in een B.V.. De aandeelhouders van [medeverdachte] zijn [D] B.V. en [E] B.V., elk voor 50%. De aandeelhouder van [E] B.V. is [betrokkene 3] en de aandeelhouder van [D] B.V. ben ik zelf. Ik ben verantwoordelijk voor de administratie.

5. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 23 juni 2004, nr. V-03-02, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 2-4, voor zover van belang inhoudende als de verklaring van verdachte:

De administratie van [medeverdachte] verzorg ik zelf in de eerste plaats en dan doet het accountantskantoor de rest. Ik doe de voorbereidingen, ik verzorg de BTW aangiften. Wij leveren afgesproken hoeveelheden aan [B] , aan wie wij drie keer per week leveren.

De hoeveelheden zijn per week 3000 kaarten Vodafone, 3000 T-mobile en 2000 KPN.

Ik merk hierbij op dat de kaarten van T-Mobile en Vodafone BTW belast zijn.

“1. De KPN kaarten zijn BTW vrij. Dat betekent dat als ik de kaarten koop bij [A] , de kaarten van T-Mobile en Vodafone worden geleverd met BTW, als ik deze doorlever naar België, dit zonder BTW gaat. Bij KPN is het anders geregeld, deze stellen zich op het standpunt dat een prepaid kaart een vooruitbetaling is op een nog te verrichten dienst, en dat zij alleen BTW moeten betalen over de daadwerkelijk gebelde minuten; daarom worden de kaarten van KPN zonder BTW geleverd.

De afname van kaarten door ons vindt plaats bij [A] en [F] . Bij [A] worden de kaarten 's morgens opgehaald door [betrokkene 2] . We verkopen zo'n 8000 kaarten per week aan [B] . Gevoelsmatig zeg ik dat [B] ongeveer een derde van onze omzet behelst. We zijn medio juli 2001 begonnen met léveringen aan [B] . De betalingen gingen telkens contant. [betrokkene 2] nam voorzorgen ten aanzien van de plaatsen en tijdstippen waarop gestort moest worden. Met [betrokkene 4] heb ik voornamelijk SMS contact; de bevestiging van de stortingen gaan op die wijze bijvoorbeeld. [betrokkene 4] regelt zelf de stortingen. Met [betrokkene 2] hadden we ooit een akkefietje over de hoogte van de stortingen. Sindsdien regelen we het met [betrokkene 4] zelf. We zijn nog wel doorgegaan met [betrokkene 2] als koerier. Alle bestellingen die de deur uitgaan behoren dicht te zijn. [betrokkene 4] maakt ze open en stempelt de factuur en de pakbon.

6. Een ambtsedig proces-verbaal d.d. 24 november 2004, nr. 3/OPV, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina 4 van 7, voor zover van belang inhoudende als eigen waarneming of ondervinding van de verbalisant [verbalisant 1] voornoemd:

De verkoopfacturen van [medeverdachte] aan [B] hebben als basis gediend voor de door [medeverdachte] in te dienen maandelijkse aangiften omzetbelasting. Aan de hand van deze facturen - alsmede door de bijbehorende pakbonnen- is de omzet [B] op de aangiften omzetbelasting steeds onjuist aangegeven tegen het “nul-tarief. Omdat niet aan een Belgische afnemer is geleverd, maar de telefoonkaarten geleverd zijn aan afnemers in Nederland, had deze omzet op de aangiften omzetbelasting aangegeven moeten worden in rubriek 1a. In de rubriek 1a moet de omzet tegen het algemeen tarief van 19% omzetbelasting worden aangegeven en vervolgens 19% omzetbelasting over deze omzet worden betaald.

7. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 29 juni 2004, nr. V-06-05, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 2-3, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] :

Op een gegeven moment heeft [betrokkene 1] mij gevraagd óf ik een Belgisch bedrijf kende. Toen [betrokkene 1] mij dat vroeg heb ik gezegd dat ik een Belgisch bedrijf ken, te weten [B] . In het begin begreep ik dat [betrokkene 1] echt wilde exporteren maar later merkte ik dat dat niet zo was. Ik heb zelf tegen [betrokkene 1] gezegd dat ik al over een stempel van [B] beschikte. Het was me wel duidelijk dat die kaarten nooit bij [B] terecht zouden komen. Ik wist dus dat op het moment dat ik handtekeningen en stempels zette op de facturen en pakbonnen, dat de daarop vermelde telefoonkaarten niet daadwerkelijk naar België gingen. Gelijk bij de eerste keer dat ik het met [betrokkene 1] had over een Belgisch bedrijf begon [betrokkene 1] er over of ik de pakbonnen en facturen van [medeverdachte] wilde afstempelen.

8. Een ambtsedigproces-verbaal van verhoor, d.d. 28 september 2004, nr. V-06-09, opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina 3, voorzover van belang van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 4] :

Het stempel van [B] heb ik een keer gekregen. Waarom ik een stempel van [B] ben gaan gebruiken voor de export van telefoonkaarten van [medeverdachte] naar [B] in [plaats], heb ik al eerder verteld. Ik heb dat gedaan op verzoek van [betrokkene 1] . Toen hij mij vroeg of ik de naam van een bedrijf in het buitenland kon opgeven heb ik de naam van [B] genoemd. Op de facturen van [betrokkene 1] heb ik een stempel van [B] gezet. Later heb ik op verzoek van [betrokkene 1] het stempel van [B] gebruikt voor de facturen van de telefoonkaarten van [medeverdachte] aan [B] .

9. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 24 juni 2004, nr. V-04-04, opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V4, pagina's 2-4, voor zover van belang over inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] :

Eigenlijk ben ik nooit naar België geweest, de kaarten heb ik altijd hier in Nederland aan iemand afgegeven. Dat was dan aan [betrokkene 4] of aan [betrokkene 1] . In het begin was het elke dag dat ik de kaarten moest leveren. Vanaf medio 2002 was het drie, vier keer in de week en de laatste maanden is het drie keer in de week geweest. De export wilde zeggen dat dit de kaarten waren voor België, en deze kaarten bracht ik dan naar Rotterdam.

Ik kreeg twee of drie papieren. Op het ene papier stond koerier, op het andere stond [medeverdachte] en op het laatste stond [B] .

10. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 27 juni 2004, nr. V-04-06, opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V4, pagina's 2-3, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] :

Eind 2001, begin 2002 bracht ik de telefoonkaarten naar het kantoor op de [a-straat] . Dat is volgens mij het kantoor van [G] , daar zijn [betrokkene 5] en [betrokkene 1] volgens mij de eigenaren van. Dé telefoonkaarten moest ik daar in opdracht van [betrokkene 1] naartoe brengen. Van [verdachte] kreeg ik papieren en de telefoonkaarten mee. De koeriersbrief was voor mij zelf. De rest van de papieren en de telefoonkaartén gaf ik dan af aan [betrokkene 4] . De opdracht om de telefoonkaarten niet in België af te leveren maar in Rotterdam kreeg ik van [betrokkene 1] . Het geld en de papieren kreeg ik van [betrokkene 1] en later van [betrokkene 4] .

11. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 28 juni 2004, nr. V-05-01, opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V4, pagina's 2-3, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 8] :

Vanaf 2002-2003 heb ik af en toe mijn neef [betrokkene 2] geholpen. Aan het eind van 2002 vroeg [betrokkene 2] mij of ik telefoonkaarten van [A] naar andere bedrijven wilde brengen.

Ook moest ik telefoonkaarten brengen naar “de jongens”. De jongens zijn [betrokkene 1] , [betrokkene 6] zijn broertje en [betrokkene 5] . Ook hier kreeg ik dan de opdracht van [betrokkene 2] voor. Ik gaf de spullen alleen maar af. Ik belde dan aan in de [a-straat] . Verder werd het dan met [betrokkene 2] geregeld. Rond maart, april 2003 stelde [betrokkene 2] mij voor aan een zekere [betrokkene 4] . Later vertelde [betrokkene 2] mij dat ik de doos met telefoonkaarten en andere papieren aan deze [betrokkene 4] moest afgeven. Ik kreeg niets van hem terug. Volgens mij gaf hij de papieren later door aan [betrokkene 2] . De keren dat ik voor [betrokkene 2] reed in die tijd ging ik dus niet meer naar “de jongens” maar gaf ik alles aan [betrokkene 4] . De spullen die ik aan [betrokkene 4] mee gaf zijn: de telefoonkaarten, de enveloppe, de koeriersbrief, de brief voor de administratie en de factuur voor [B] .

12 Een proces-verbaal van de federale politie [plaats], d.d. 22 juni 2004, nr. G-01-01, opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 1-3, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 7] :

De activiteiten van het bedrijf [B] zijn import en export van auto's, vrachtwagens en zware machinerie, in het algemeen alles wat betreft voertuigen. Mijn vrouw en ik zijn beiden zaakvoerder van [B] . [B] is sinds de oprichting op het adres [b-straat 1] te [plaats] gevestigd. Ik ken het bedrijf [medeverdachte] / [medeverdachte] (naar het hof begrijpt: de handelsnaam van [medeverdachte] ) te [plaats] niet, ik heb er nog nooit van gehoord. Wij hebben zeker nooit zaken gedaan met deze firma.

Ik herken de afleveringsbonnen van [medeverdachte] van 25/03/2003, 26/03/2003 en 06/08/2002 aan [B] niet. Wij hebben nog nooit in telefoonkaarten gehandeld. De stempels op deze bonnen lijken op de stempel van [B] , maar de tekst op onze stempels is in dikkere druk en korter bij elkaar. De handtekeningen zijn zeker niet de mijne noch die van mijn vrouw.

Ik ken [betrokkene 4] omdat hij bij een vriend van mij gewerkt heeft. Indirect doen wij soms zaken in die zin dat hij soms mensen naar mij stuurt die een wagen willen kopen. Ik stuur dan pro-forma facturen naar zijn faxtoestel. Op deze pro-forma facturen staat steeds een stempel van [B] .

De namen [betrokkene 3] , [verdachte] , [betrokkene 2] , [betrokkene 5] en [betrokkene 1] zeggen mij niets.

13 Een proces-verbaal van de federale politie [plaats], d.d. 22 juni 2004, nr. G-02-01,opgenomen in de ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 1-2 en 4, voor zover van belang inhoudende als verklaring van [betrokkene 9] :

De activiteiten van [B] zijn export van nieuwe en tweedehands voertuigen, zowel auto's als vrachtwagens. Mijn man en ik zijn beide zaakvoerder van de firma. Ik ken de firma's [medeverdachte] / [medeverdachte] te Oosterhout niet. Ik heb de afleveringsbonnen van [medeverdachte] van 25/03/2003, 26/03/2003 en 06/08/2002 aan [B] nog nooit gezien. De handtekeningen op die bonnen herken ik niet, het is zeker niet van mij noch van mijn echtgenoot. De stempel lijkt erg op deze van [B] maar het lettertype is niet hetzelfde. De stempel op de bonnen gelijkt op een stempel die wij reeds een tiental jaren gebruiken. Een koppel waar wij wel eens komen is de familie […] in Rotterdam. De man heet [betrokkene 4] . [betrokkene 4] is denk ik de volledige naam van de [betrokkene 4] waarover ik zonet sprak. Wij sturen weleens proforma facturen naar hem thuis als hij mogelijke klanten heeft. De eerste maal dat wij hem proforma facturen hebben toegezonden is reeds enkele jaren geleden. Deze pro-forma facturen werden dan naar [betrokkene 4] gefaxt
.

14. Een geschrift, zijnde een faxbericht d.d. 23 juli 2003 aan [medeverdachte] , docu-ment nrs. D-046 en D-046/1, opgenomen in de ordner met Opschrift Bijlagen Taps en Observaties, voor zover van belang inhoudende:

Functioneel Parket i.o. gevestigd te 's-Gravenhage

In deze optredend in het Arrondissement Arnhem;

Vordering tot gerechtelijk vooronderzoek

Parketnummer: 09/997228-03 fP

De officier van justitie in het arrondissement 's-Hertogenbosch;

Overwegende dat:

naam : [betrokkene 10]

voornamen : [betrokkene 10]

geboren op : [geboortedatum] 1964 te: [geboorteplaats]

wonende te : [d-straat 1] , [postcode] [plaats]

ervan verdacht wordt, dat

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 21 mei 2003 te Den Oever, gemeente Wieringen en/of Alkmaar en/of Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) (een) factu(u)r(en) van [F] B.V. en/of [J] (B.V.), - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft verdachte toen en daar (telkens) valselijk als afnemer van de goederen [H] B.V. te [plaats] en/of [medeverdachte] te [plaats] en/of een of meer andere Nederlandse afnemers opgenomen op de factu(u)r(en), terwijl in werkelijkheid de goederen zijn geleverd aan een andere (buitenlandse) afnemer dan op de factu(u)r(en) staat/staan vermeld, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

[H] B.V. en/of [medeverdachte] op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2001 tot en met 21 mei 2003 te Nijmegen en/of Breda, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over een of meer kalender-maanden in de periode van december 2001 tot en met mei 2002 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, immers heeft die [H] B.V. en/of [medeverdachte] (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Nijmegen ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) jaar/jaren (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit (telkens) ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte (telkens) leiding heeft gegeven;

[medeverdachte]

In de administratie van [J] en [F] B.V. zijn over de periode van juni 2001 tot en met december 2002 tenminste 80 verkoopfacturen opgenomen van [J] en [F] B.V. aan:

[medeverdachte] , [c-straat 1] te [postcode] [plaats] .

Door [J] en [F] B.V. zijn volgens deze facturen in totaal ruim 133.700 prepaid telefoonkaarten van Nederlandse providers geleverd aan [medeverdachte] .

Door de Belastingdienst te Breda is in het jaar 2002 een boekenonderzoek ingesteld bij [medeverdachte] . Hierbij is vastgesteld dat de door [J] en [F] B.V. geleverde prepaid kaarten van Nederlandse providers door [medeverdachte] in zeer grote aantallen zijn verkocht naar Belgische afnemers. De afleveringen bij de Belgische afnemers zouden per koeriersdienst hebben plaatsgevonden en door de Belgische afnemers contant aan de koeriers zijn betaald.

Aan de hand van de door [medeverdachte] ingediende aangiften Omzetbelasting en het in 2002 ter plaatse ingestelde onderzoek is vastgesteld dat over de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaal bedrag van ruim f 11.250.000,- aan Belgische afnemers zou zijn geleverd. Hierover is door [medeverdachte] geen Omzetbelasting in rekening gebracht.

In het jaar 2002 zou tot en met de maand juli door [medeverdachte] voor een bedrag van ruim € 4.800.000,- aan Belgische afnemers zijn geleverd. Ook hierover is door [medeverdachte] geen Omzetbelasting in rekening gebracht. Daarentegen is door [medeverdachte] wel de door [J] en [F] B.V. in rekening gebrachte Omzetbelasting op de periodieke aangiften Omzetbelasting geclaimd.

Op basis van de ingediende aangiften Omzetbelasting zijn aan [medeverdachte] over de periode juli 2001 tot en met december 2001 teruggaven Omzetbelasting verleend voor een totaal bedrag van ruim f 1.886.000,-. Over het jaar 2002 bedraagt het bedrag van de aan [medeverdachte] verleende teruggaven Omzetbelasting ruim € 1.640.000,-.

Het kan niet worden uitgesloten dat de door [medeverdachte] aan de Belgische afnemers gefactureerde Nederlandse prepaid telefoonkaarten - mede onder regie van [betrokkene 10] - rechtstreeks aan een in Nederland gevestigde afnemer zijn geleverd en over de verkoop van deze telefoonkaarten geen Omzetbelasting is betaald.

15. Een ambtsedig proces-verbaal d.d. 24 november 2004, nr. 1/OPV, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 30 en 31 van 104, voor zover van belang inhoudende als eigen waarneming of ondervinding van de verbalisant [verbalisant 2] voornoemd:

Naar aanleiding van het ontvangen faxbericht van [J] is door de verdachten [betrokkene 3] en [verdachte] contact opgenomen met hun raadsman, mr. J.H. Peek. Na het onderhoud met mr. J.H. Peek zijn namens [medeverdachte] een aantal maatregelen getroffen. Naast het kopiëren van alle administratieve bescheiden van de transacties met [B] zijn er gesprekken gevoerd met een aantal medeverdachten.

16. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 27 juni 2004, nr. V-03-06, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina’s 1-3, voor zover voor zover van belang inhoudende als verklaring van verdachte:

Medio 2003 heb ik gehoord dat er door de FIOD een soortgelijk onderzoek is ingesteld tegen het bedrijf [J], het bedrijf van iemand die ik ken als An-dreas. Ik weet dat [betrokkene 2] ook in dat onderzoek naar voren kwam. Naar aanleiding van dat onderzoek heb ik een gesprek gehad met de heer Peek van advocatenkantoor Hertogs en Peek uit Breda. Bij dat gesprek heeft de heer Peek mij geadviseerd om van alle transacties met [B] een kopie te maken van alle bescheiden. Ik moest dat doen omdat het volgens de heer Peek het best mogelijk zou zijn dat er ook een onderzoek naar [medeverdachte] zou worden ingesteld. En dan zou vermoedelijk, volgens Peek, alle administratie meegenomen worden. Ik heb daarvoor één of twee bladzijden uit het dossier van [J] gekregen, waarin de naam van [medeverdachte] werd genoemd. Ik heb toen aan onze accountant gevraagd wat ik daarmee moest en zij hebben mij toen doorverwezen naar Hertogs en Peek.

Bovendien heeft Peek er voor gewaarschuwd dat onze telefoon afgeluisterd zou kunnen worden. Daarom kwam het voor mij ook niet als een verrassing toen ik werd geconfronteerd met het feit dat onze telefoons afgeluisterd waren.

Na het gesprek met de heer Peek heb ik ook met [betrokkene 2] en [betrokkene 4] gesproken. Ik heb beiden gevraagd over de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [B] . Beiden hebben toen expliciet bevestigd dat [betrokkene 2] de kaarten naar België bracht en dat deze kaarten daar door [betrokkene 4] in ontvangst werden genomen. Deze verklaringen gaven voor mij geen aanleiding om nader onderzoek in te stellen naar het bedrijf [B] .

Ik geef toe dat ik daarin nalatig ben geweest. Ik had contact moeten zoeken met mensen van [B] om aan hen te vragen of de door ons geleverde kaarten daadwerkelijk door [B] zijn ontvangen en in de boekhouding van [B] zijn verwerkt. Ik heb dat echter niet gedaan. Ook bij het begin van de handel met [B] , in het jaar 2001, heb ik nooit contact gehad met de verantwoordelijke bestuurders van [B] . Ik heb alleen gesproken met [betrokkene 4] welke zich presenteerde als een vertegenwoordiger van [B] . Ik heb, via mijn boekhouder wel het BTW nummer van [B] geverifieerd, ik heb nooit een uittreksel van de Belgische Kamer van Koophandel van [B] opgevraagd.

In de zomer van 2003 hoorde ik dat [betrokkene 2] voor [J] telefoonkaarten naar België zou hebben vervoerd en dat deze afleveringen in België nooit hebben plaatsgevonden.

Ik begreep dat deze zelfde situatie zich ook voor zou kunnen doen tussen [betrokkene 2] en [medeverdachte] , maar na de verklaring van [betrokkene 2] waarin hij verklaarde dat hij de kaarten in België afleverde heb ik [betrokkene 2] op zijn woord geloofd.

Na verloop van tijd, ik kan niet exact aangeven wanneer, kreeg ik het vermoeden dat de door ons aan [B] geleverde telefoonkaarten via via toch op de Nederlandse markt terecht zouden komen. Ik kan niet aangeven waarop dit vermoeden is gebaseerd, maar gelet op het aantal door ons geleverde kaarten, en uit de verhalen die ik links en rechts opving, had ik wel een idee over waar de kaarten uiteindelijk terecht komen, in Nederland dus. Ik weet dat dit BTW kaarten worden genoemd. Ik had dus wel het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan [B] geleverde kaarten op de een of andere manier in het Nederlandse zwarte circuit terecht komen, zoals bij belhuizen en de zogenaamde straathandel. Ondanks deze vermoedens zijn wij toch doorgegaan met de leveringen aan [B] , omdat het bedrijfseconomisch noodzakelijk was voor [medeverdachte] om deze omzet te maken. Wij konden de omzet naar [B] niet missen.

16. [Bedoeld zal zijn 17; PJW] Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 24 juni 2004, nr. V-03-04, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina's 1-6, voor zover voor zover van belang inhoudende als verklaring van verdachte:

Vraag verbalisanten:

Weet u iets over het feit dat [betrokkene 2] de kaarten voor [B] in een soort stationskluis moest achterlaten, en dat hij dan de volgende dag het geld daaruit moest ophalen?

Antwoord:

Ja, dat wist ik. Dat had te maken met een logistiek probleem van [betrokkene 4] . Ik begrijp van u dat hij een normale baan heeft overdag als productiemedewerker bij een bedrijf in Rotterdam, en ik kan me daarom voorstellen dat hij niet elke dag in [plaats] kon zijn om de kaarten in ontvangst te nemen. Het was niet in een stationskluis, maar een Sureguard-vestiging [bedoeld zal zijn Shurgard; PJW], waar twee sleutels voor afgegeven worden. Dat was een bewaakte bewaarplaats, daarom vond ik het risico dat de kaarten op die manier werden afgeleverd wel acceptabel.

18. Een ambtsedig proces-verbaal van verhoor, d.d. 14 juli 2004, nr. V-02-02, opgenomen in ordner met opschrift proces-verbaal verhoren V3, pagina 6, voor zover van belang inhoudende de verklaring van J. C. [betrokkene 3] :

Op het moment dat het bedrijf [medeverdachte] werd genoemd in de zaak tegen Tele2000 hebben wij contact opgenomen met onze accountant en die heeft ons doorverwezen naar meneer Peek.

19. Geschriften, zijnde aangiften van omzetbelasting van [medeverdachte] over de maanden juli 2003 tot en met april 2004, hierna afzonderlijk in kopie opgenomen en door de FIOD gekenmerkt als document nrs. D-025 tot en met D-034.

[volgt een overzicht van aangiften omzetbelasting; PJW]”

3.3.

Het Hof heeft de bewezenverklaring als volgt onderbouwd:

Verdachte was in de ten laste gelegde periode samen met [betrokkene 3] directeur van [medeverdachte] te [plaats] . De activiteiten van [medeverdachte] bestonden hoofdzakelijk uit de handel in onder meer door KPN, Orange, Vodafone, Ben en Dutchtone uitgegeven pre-paid - telefoonkaarten, ook wel multi-purpose kaarten genoemd. De telefoonkaarten werden door [medeverdachte] hoofdzakelijk ingekocht bij [A] te [plaats] . [A] bracht, met uitzondering van de door KPN na 31 december 2002 uitgegeven telefoonkaarten, ter zake van de door haar aan [medeverdachte] geleverde telefoonkaarten omzetbelasting in rekening welke omzetbelasting door [medeverdachte] in de aangifte omzetbelasting als voorbelasting in aftrek werd gebracht. De telefoonkaarten werden vervolgens door [medeverdachte] doorverkocht aan diverse klanten in Nederland en (beweerdelijk) in het buitenland.

Een groot deel van deze telefoonkaarten is, volgens verdachte, aan het Belgische bedrijf [B] geleverd. Door de leveranciers van telefoonkaarten werd (behoudens de hierboven genoemde uitzondering met betrekking tot KPN) aan [medeverdachte] omzetbelasting in rekening gebracht, terwijl door [medeverdachte] bij het doorleveren aan [B] geen BTW in rekening werd gebracht met als reden dat het intracommunautaire leveringen betrof.

Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 zijn door [medeverdachte] in totaal 726 facturen op naam gesteld van [B] te België. De omzet van [medeverdachte] vermeld op die facturen, bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40% van de totale omzet van [medeverdachte] Deze omzet is op de aangiften omzetbelasting steeds aangegeven tegen het nultarief.

Uit de stukken van de zaak en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof het volgende af:

- [betrokkene 7] en [betrokkene 9] , beiden directeur van [B] , hebben nooit contact gehad met [medeverdachte] ;

- verdachte, directeur en leidinggevende van [medeverdachte] , zegt met [B] , het bedrijf waaraan de facturen waren gericht, geen enkel ander contact gehad te hebben dan via [betrokkene 4] , die volgens verdachte de contactpersoon van [B] was;

- [betrokkene 4] verklaart geenszins, dat hij de contactpersoon van [B] voor [medeverdachte] was; hij verklaart, dat hij op de vraag van [betrokkene 1] of hij een Belgisch bedrijf keilde, het Belgische bedrijf [B] heeft genoemd, en dat hij aan [betrokkene 11] van [B] melding heeft gemaakt van dit contact;

- [betrokkene 11] had geen interesse; hij was slechts geïnteresseerd in bouwmaterialen. Het hof leidt hieruit af dat [betrokkene 4] zich niet opstelde als vertegenwoordiger van [B] ;

- [betrokkene 2] heeft de telefoonkaarten die aan [B] waren gefactureerd, nooit naar België gebracht, maar de kaarten altijd aan [betrokkene 4] en/of [betrokkene 1] heeft gegeven; hij kreeg de opdracht daarvoor van verdachte of [betrokkene 1] ;

- nadat verdachte op 23 juli 2003 op grond van een faxbericht van [betrokkene 10] kennis had gekregen van het onderzoek tegen Tele2000 respectievelijk [betrokkene 10] , de eigenaar van Tele2000, waarbij ook de naam van [medeverdachte] was gevallen als mogelijke verdachte van het leveren aan in Nederland gevestigde afnemers van prepaid telefoonkaarten die aan Belgische afnemers werden gefactureerd, heeft hij de betrokken mensen geïnstrueerd voortaan de te leveren kaarten niet meer rechtstreeks naar Rotterdam te brengen maar deze op te slaan in een "Shurgard" in [plaats];

- verdachte heeft contacten met [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] onderhouden;

- [betrokkene 2] , bijgenaamd “ [betrokkene 2] ” en eigenaar van het Koeriersbedrijf [I] , leverde in opdracht van verdachte de telefoonkaarten af bij [betrokkene 1] en [betrokkene 5] en stortte de contant ontvangen gelden op de Postbankrekening van [medeverdachte] ; .blijkens bijlage D-046 moet het daarbij om miljoenen Euro per jaar gaan; zo is. bijvoorbeeld in de periode juli 2001 tot en met december 2001 voor een totaal bedrag van ruim f 11.250.000,-. aan Belgische afnemers geleverd blijkens de door [medeverdachte] ingediende aangiften omzetbelasting;

- [betrokkene 8] ( [betrokkene 8] ), neef van [betrokkene 2] , heeft in opdracht van [betrokkene 2] regelmatig telefoonkaarten van [medeverdachte] naar Rotterdam vervoerd en heeft ook zorggedragen voor de contante stortingen op de Postbankrekening van [medeverdachte] ;

- [betrokkene 4] heeft de beschikking gehad over een (vals) stempel van [B] . Hij ondertekende en stempelde de vervoersbescheiden om de “export” naar België aan te tonen;

- [betrokkene 1] , door anderen “ [betrokkene 1] ” genoemd, en [betrokkene 5] (alias “de jongens”) ontvingen uiteindelijk de telefoonkaarten en hebben deze verder op de Nederlandse markt gebracht.

Uit het bovenstaande leidt het hof af dat door [medeverdachte] in ieder geval na 23 juli 2003 opzettelijk aangiften omzetbelasting onjuist of onvolledig zijn gedaan.

Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de strafbare handelingen door [medeverdachte]

Van feitelijke leidinggeven aan verboden gedragingen kan onder omstandigheden sprake zijn indien de desbetreffende functionaris - terwijl deze daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is - maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen.^[3]

Verdachte was in de ten laste periode samen met [betrokkene 3] directeur van [medeverdachte] Uit de verklaringen van onder meer [betrokkene 2] blijkt dat het verdachte zelf was die zich actief bezig hield met de handel in telefoonkaarten naar [B] . Ook heeft verdachte verklaard dat op het moment dat hij naar aanleiding van het faxbericht van Tele200 contact heeft gezocht met zijn raadsman over de ontstane situatie. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat verdachte in ieder geval na 23 juli 2003 feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen van [medeverdachte] ”

3.4.

De raadsman van de verdachte had vrijspraak bepleit en daartoe aangevoerd dat (i) alle verhoren van verdachte, in het bijzonder het verhoor van 27 juni 2004, wegens strijd met art. 6 EVRM Pro en/of art. 48 EU Pro-Handvest van het bewijs moeten worden uitgesloten; (ii) de getuigenverklaring van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is en van het bewijs moet worden uitgesloten; (iii) er geen bewijs is voor opzet van [medeverdachte] op onjuist of onvolledig doen van de BTW-aangiften; (iv) niet voldaan is aan het strekkingsvereiste in art. 69 AWR Pro dat te weinig omzetbelasting wordt geheven (iv) het standpunt van [medeverdachte] pleitbaar is en (vi) niet is komen vast te staan dat de in de BTW-aangiften genoemde bedragen betrekken hebben op verkoop aan [B] in de daarin genoemde periode.

3.5.

Het Hof heeft ad (i) geoordeeld:

“ “Met betrekking tot de verweren overweegt het hof:

“ Ad a:

“ Op 22 juni 2004 is verdachte voor het eerst gehoord door ambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 3] van de FIOD-ECD. Voorafgaand aan het verhoor is aan verdachte de cautie gegeven. Het verhoor is om 13.35 uur aangevangen en om 14.00 uur onderbroken. Tijdens deze onderbreking is verdachte (op zijn verzoek) in de gelegenheid gesteld om met zijn raadsman (mr. Peek te Breda) contact op te nemen. Na dit telefoongesprek heeft verdachte aangegeven dat hij op advies van zijn raadsman niet verder antwoord zal geven op vragen.

“ Onder de hiervoor omschreven omstandigheden is het hof van oordeel dat -in ieder geval na de onderbreking van het verhoor van verdachte op 22 juni 2004 om 14.00 uur - van een schending van de door de raadsman bedoelde Salduznorm geen sprake kan zijn. Verdachte is tijdens de onderbreking van het verhoor immers in de gelegenheid gesteld om contact op te nemen met zijn raadsman en heeft dit ook gedaan. Nu dit pas tijdens de onderbreking van het verhoor is gebeurd en verdachte niet voorafgaand aan het verhoor al in de gelegenheid is gesteld om zijn raadsman te raadplegen zal het hof de verklaring van de verdachte die. hij op 22 juni 2004 heeft afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (van 13.35 uur tot 14.00 uur) van het bewijs uitsluiten.

“ De omstandigheid dat verdachte na dit telefoongesprek heeft aangegeven dat mr. Peek hem heeft doorverwezen naar mr. Soons, en ook dat mr. Peek hem heeft geadviseerd niet verder antwoord te geven op de vragen totdat hij gesproken heeft met mr. Soons maakt dit niet anders. Het doel van consultatiebijstand van een raadsman voorafgaand aan het eérste verhoor is het bepalen van de procespositie/ -houding van de verdachte. Het advies niet verder antwoord te geven op de vragen tot hij gesproken met mr. Soons kan niet anders worden gezien dan een advies dienaangaande. Aldus is verdachte, in de gelegenheid geweest voorafgaand aan het eerste verhoor (effectief) gebruik te maken van zijn recht op bijstand van een advocaat.

“ Voor zover de raadsman heeft willen stellen dat verdachte in zijn belangen is geschaad omdat verdachte ook
tijdenszijn verhoren verstoken is geweest van rechtsbijstand verwerpt het hof dit verweer.

“ De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2016^[4]

..de regels betreffende rechtsbijstand aangescherpt, op de wijze en op de gronden zoals in zijn arrest van 22 december 2015^[5]is aangegeven. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.

Verdachte is al gehoord in 2004 en kan zich daarom niet op dat consultatierecht beroepen.

Voor zover de raadsman stelt dat het verhoor van verdachte op discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is weergegeven en dat en niet blijkt dat de cautie is gegeven, wordt ook dit verweer verworpen omdat het hof dit in het geheel niet aannemelijk acht nu dit niet nader onderbouwde verweer zijn weerlegging vindt in het ambtsedig proces-verbaal waarin melding wordt gemaakt van de cautie.

Daartoe is het volgende van belang.

Op 27 juni 2004 is verdachte gehoord door ambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 3] van de FIOD-ECD. Blijkens het proces-verbaal is verdachte voorafgaand aan het verhoor meegedeeld dat hij niet verplicht is te antwoorden. Verdachte heeft het proces-verbaal ondertekend met de opmerking dat hij begrijpt dat hij te allen tijde zijn verklaring kan aanvullen of daarop terug kan komen. Genoemde ambtenaar [verbalisant 1] is op 7 april 2008 gehoord door de rechtercommissaris, onder meer over het verhoor van verdachte op 27 juni 2004. Hij heeft verklaard dat bij het verhoren van een verdachte aan het begin van het verhoor wordt verteld dat hij/zij niet tot antwoorden verplicht is en dat bij een vervolgverhoor wordt gevraagd of verdachte nog terug wil komen op eerder afgelegde verklaringen.

Volgens de verklaring van [verbalisant 1] is het verhoor van verdachte op 27 juni 2004 op dezelfde wijze verlopen.

Het hof acht gelet op het vorenstaande op geen enkele manier aannemelijk geworden dat voorafgaand aan het verhoor op 27 juni 2004 niet de cautie is gegeven aan verdachte.

In het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van het verhoor staat opgenomen dat de cautie is gegeven en de verklaring van [verbalisant 1] d.d. 7 april 2008 hierover bij de rechtercommissaris bevestigt dat het verhoor op deze wijze is verlopen. Ook heeft het hof geen enkel aanknopingspunt gevonden voor de stelling van de verdediging dat het verhoor op discutabele wijze is verlopen en een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven.”

3.6.

Het Hof heeft ook verweer (ii) verworpen:

“ “Het hof verwerpt het verweer dat de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs dient te worden uitgesloten.

“ Dat [betrokkene 2] mogelijk op onderdelen niet de waarheid lijkt te hebben gesproken, betekent zeker niet, dat zijn verklaringen in het geheel onbruikbaar zijn. Het hof zal zijn verklaringen wel met de vereiste behoedzaamheid bezigen, en slechts gebruiken voor zover ze op voldoende wijze ondersteund worden door overig bewijs en passen in het beeld van het geheel.”

3.7.

Het Hof heeft ad (iii) geoordeeld dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat [medeverdachte] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 23 juli 2003 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan en heeft de verdachte voor die periode vrijgesproken. Voor de periode 23 juli 2003 tot en met 6 mei 2004 acht het Hof dat feit wel bewezen:

“ “Vast staat dat door [medeverdachte] in de ten laste gelegde periode aan [B] gefactureerde telefoonkaarten feitelijk niet aan [B] in België zijn geleverd maar aan afnemers in Nederland ( [betrokkene 4] , [betrokkene 1] en/of [betrokkene 5] ) die deze kaarten op de Nederlandse markt hebben doorverkocht. De leveringen aan [B] betroffen derhalve feitelijk binnenlandse leveringen van (multi-purpose) telefoonkaarten.

“ Alhoewel de wijze van handelen, het contant betalen van grote bedragen en het meegeven van facturen niet gebruikelijk is bij dit soort transacties, is het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting onvoldoende is gebleken van feiten en omstandigheden waaruit wettig en overtuigend bewijs kan worden verkregen op grond waarvan kan worden vastgesteld dat [medeverdachte] dan wel verdachte (als leidinggevende van [medeverdachte] ) tot het moment dat op 23 juli 2003 een faxbericht inzake Tele2000 binnen kwam bij [medeverdachte] hiervan op de hoogte was.

“ Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [medeverdachte] dan wel verdachte in de periode 1 juli 2001 tot 1 juli 2003 opzettelijk onjuiste aangiften omzetbelasting heeft gedaan zoals onder 1. is ten laste gelegd zodat verdachte van het ten laste gelegde zal worden vrijgesproken voor zover het de aangiften omzetbelasting over de periode juli 2001 tot en met juli 2003 betreft.

“ Anders is de situatie naar het oordeel van het hof vanaf het moment dat bij [medeverdachte] op 23 juli 2003 het faxbericht binnenkomt met informatie over een strafrechtelijk onderzoek contra [betrokkene 10] , eigenaar van Tele2000.

“ Uit de bij dit faxbericht gevoegde bijlagen blijkt immers concreet van de verdenking dat [betrokkene 10] tezamen met [medeverdachte] opzettelijk onjuist aangifte omzetbelasting heeft gedaan en daarnaast wordt expliciet melding gemaakt van het vermoeden dat de door [medeverdachte] aan Belgische afnemers (in casu [B] ) gefactureerde telefoonkaarten rechtstreeks aan een Nederlandse afnemer zijn geleverd.

“ Op grond van deze informatie moet het verdachte duidelijk zijn geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de door [medeverdachte] aan [B] geleverde telefoonkaarten niet daadwerkelijk in België werden geleverd.

“ Uit het verhoor van verdachte blijkt ook dat hij zich daarvan bewust was.

“ Met die informatie in handen had verdachte naar het oordeel van het hof een nadere onderzoeksplicht in het bijzonder met betrekking tot de hoedanigheid, identiteit en feitelijke vestigingsplaats van [B] als afnemer van de telefoonkaarten dan wel de hoedanigheid van [betrokkene 4] , die zich presenteerde als vertegenwoordiger van [B] .

“ Het op advies van zijn raadsman mr. Peek enkel kopiëren van de administratieve bescheiden van de transacties van [medeverdachte] aan

“ [B] en het navraag doen bij [betrokkene 2] en [betrokkene 4] , waartoe verdachte zich heeft beperkt, acht het hof niet toereikend om te voldoen aan die nadere onderzoeksplicht. Verdachte had op zijn minst concreet navraag moeten doen bij het bedrijf [B] zelf, bijvoorbeeld door contact op te nemen met de directeur(en) van [B] ten einde na te gaan of [betrokkene 4] daadwerkelijk een vertegenwoordiger van [B] was.

“ Door dat na te laten heeft [medeverdachte] en daarmee verdachte als leidinggevende minst genomen willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat in de periode vanaf 23 juli 2003 de ‘telefoonkaarten (nog steeds) niet aan [B] (in België) werden geleverd maar werden afgezet op de Nederlandse markt.

“ Daarmee heeft verdachte ook bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat over de leveringen aan [B] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus dat onjuiste aangiften voor de omzetbelasting werden gedaan. De omstandigheid dat blijkens de (inmiddels bij besluit van 25 januari 2013 achterhaalde) Resolutie van de Staatssecretaris van 19 juli 1995 over een binnenlandse levering van telefoonkaarten (ten tijde van het ten laste gelegde) evenmin omzetbelasting verschuldigd was maakt dit niet anders.

“ Gelet op het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat verdachte zijn opzet gericht heeft gehad op het doen van onjuiste aangiften omzetbelasting.”

Ik wijs er nu al op dat de overweging in de op een na laatste alinea mijns inziens onjuist is. Het Hof overweegt dat de vrijstelling waarin de Resolutie (zie 5.9) voorziet ‘niet anders maakt’ het oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat over de leveringen aan [B] ten onrechte het 0%-tarief werd toegepast en aldus onjuiste aangiften werden gedaan. Mijns inziens was er géén kans, dus ook geen aanmerkelijke, dat over de verkoop van deze kaarten ‘ten onrechte’ het 0%-tarief werd toegepast en daardoor onjuiste aangiften werden gedaan. Die resolutie betekent immers dat de verkoop van de kaarten was vrijgesteld, dus dat rechtens géén
output-BTW was verschuldigd. Aldus oordeelde ook de belastingkamer van het Hof Den Bosch. Ik herhaal dat als wél aan [B] verkocht zou zijn, de plaats van dienst België zou zijn geweest en de heffing verlegd zou zijn geweest naar België, zodat Belgisch recht beslissend zou zijn geweest voor de BTW-heffing (bij de Belgische afnemer) en de verdachte wél recht gehad zou hebben op aftrek van
input-BTW.

3.8.

Het Hof heeft verweer (iv) over het strekkingsvereiste als volgt verworpen:

“ “Het door de raadsman gevoerde verweer brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat het door [medeverdachte] doen van onjuiste aangiften omzetbelasting niet de strekking had dat te weinig belasting werd geheven. Voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven is immers beslissend of de gedraging naar haar aard en in het algemeen geschikt was om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.

“ Uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat [medeverdachte] over reguliere binnenlandse leveringen (niet dus aan [B] ) van telefoonkaarten (met uitzondering van KPN-kaarten) wel de ontvangen omzetbelasting in de aangifte opnam en dus afdroeg.

“ Naar het oordeel van het hof gaat het over de vraag welk standpunt [medeverdachte] B.V in zijn aangifte heeft ingenomen:

“ 1. Het fiscaal juridisch juiste uitgangspunt dat sprake is van vrijgestelde leveringen: alsdan is geen BTW verschuldigd en ook geen aftrek voorbelasting (terecht noch onterecht in rekening gebracht); of

“ 2. Het fiscaal toelaatbaar onjuiste uitgangspunt dat sprake is van belaste leveringen en terecht vooraftrek geclaimd.

“ Uit de feiten blijkt naar het oordeel van het hof duidelijk dat [medeverdachte] B.V standpunt 2 innam:

“ Immers er werd vooraftrek geclaimd en BTW in rekening gebracht bij de overige leveringen.

“ Dat is dus het standpunt van [medeverdachte] . Van een andersluidend standpunt is het hof niet gebleken uit het dossier.

“ En dat standpunt is weliswaar onjuist maar in beginsel pleitbaar.

“ Maar binnen dat standpunt is niet pleitbaar om opzettelijk het 0% tarief toe te passen op (feitelijk) binnenlandse leveringen zoals in het geval van de leveringen aan [B] . De aangiften zijn daarmee onjuist. Naheffing over de leveringen aan [B] zijn evenwel niet mogelijk want niet te baseren op belastbare leveringen: die zijn immers vrijgesteld. Wel zijn de aangiften aldus gedaan naar een te laag bedrag aan af te dragen belasting.

“ Door de raadsman is ook nog voorwaardelijk verzocht om een aanhouding van de behandeling omdat ter terechtzitting door de advocaat-generaal een nadeelberekening door de Belastingdienst van 23 januari 2017 is overgelegd en de raadsman in de gelegenheid gesteld wil worden om deze berekening te kunnen verifiëren.

“ Het hof wijst dit verzoek af nu de advocaat-generaal heeft aangegeven dat deze nadere berekening niet is overgelegd ten behoeve van het bewijs, maar zij deze berekening in heeft gebracht ter onderbouwing van haar strafvordering in die zin dat de advocaat-generaal heeft gesteld te willen aantonen dat er nadeel is geleden en dat niet van belang is hoe groot dat nadeel is. Het hof ziet daarom geen noodzaak tot aanhouding van de behandeling van de zaak nu het hof op geen enkele wijze gebruik zal maken van dit bescheid. Door het niet aanhouden van de behandeling is verdachte ook niet in zijn verdediging geschaad.”

3.9.

Ook het beroep op een pleitbaar standpunt (v) is door het Hof verworpen:

“ “Van een pleitbaar standpunt is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sprake indien naar objectieve maatstaven voor het ingenomen standpunt, ook al wordt dit ten slotte onjuist gevonden, zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat de betrokkene door het innemen van dat standpunt dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting wordt geheven (vgl. onder meer HR 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105, BNB 1993/193).

“ Hetgeen door en namens verdachte is betoogd brengt naar het oordeel van het hof geen pleitbaar standpunt met zich mee. Het hof verwijst ten eerste naar hetgeen hiervoor onder ad d. is verwoord.

“ Voorts is het volgende van belang.

“ Naar aanleiding van het gesprek met de heer Peek contact heeft opgenomen met [betrokkene 2] en [betrokkene 4] en hen beiden heeft gevraagd naar de gang van zaken met betrekking tot de leveringen aan [B] , heeft verdachte op 27 juni 2014 het volgende verklaard:

“ [zie bewijsmiddel 16 zoals opgenomen in onderdeel 3.2 van deze conclusie; PJW]

“ Uit voorgaande verklaring leidt het hof af dat verdachte ervan op de hoogte was dat het voor de berekening van de hoogte van de omzetbelasting relevant is of de kaarten in Nederland of in België worden geleverd en dat verdachte ook ervan uitging dat de kaarten niet in België, maar op de Nederlandse markt terecht zouden komen.

“ Verdachte heeft dan ook opzet (en in ieder geval in voorwaardelijke zin) gehad op het onjuist doen van aangifte voor de omzetbelasting zodat een beroep op een pleitbaar standpunt hem niet toekomt. Daarbij komt bovendien dat verdachte ook niet het meest geëigende pad heeft genomen, namelijk contact opnemen met de Belastingdienst.”

3.10.

Tot slot heeft het Hof ook verweer (vi) verworpen over het ontbreken van verband tussen de bedragen in de aangiften en de (niet-)leveringen aan [B] :

“Zoals hierboven vermeld bestond ongeveer 40% van de omzet van [medeverdachte] uit leveringen aan [B] . Daarnaast is het - gelet op de grote bedragen die met de verkoop van kaarten aan [B] gemoeid waren - onaannemelijk dat [medeverdachte] enorme voorraden kaarten gedurende lange tijd zou aanhouden en dus niet maandelijks aan [B] zou leveren maar alleen aan in Nederland gevestigde afnemers. Het is dan ook volstrekt onaannemelijk dat gedurende de bewezenverklaarde periode geen kaarten zijn geleverd aan [B] . Het hof merkt daarbij op dat [medeverdachte] in de aangiften omzetbelasting in ieder geval zelf vermeldde dat er wel aan [B] was geleverd met het 0%-tarief.”

3.11.

Het Hof is in zijn conclusie nog ingegaan op de verhouding van zijn oordeel tot het oordeel van de belastingkamer van het Hof Den Bosch:

“ “Conclusie

“ Het hof verwerpt de verweren en leidt uit het voorgaande af:

“ - dat er feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen;

“ - dat het gebruik van onjuiste valse facturen dit moest verhullen.

“ Het hof is voor het overige van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

“ Ten aanzien van de verhouding van het oordeel van het hof tot het oordeel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch wordt nog het volgende - wellicht ten overvloede - opgemerkt.

“ Op grond van onder meer de uitspraak van de belastingkamer geldt als uitgangspunt dat de leveranties van multi-purposekaarten door [A] niet onderworpen waren aan omzetbelasting. Het systeem was aldus dat pas op het moment dat van de betreffende kaart ‘ gebruik werd gemaakt over het gebruikte tegoed omzetbelasting verschuldigd was welke door de betreffende dienstverlener diende te worden afgedragen. Ten onrechte zijn de leveranties van [A] in de omzetbelasting betrokken. Er is dus ten onrechte door [A] omzetbelasting in rekening gebracht (en naar het hóf aanneemt overigens wel afgedragen) en door [medeverdachte] als voöraftrek op haar aangiftes vermeld. Anders dan de raadsman meent is er geen sprake van dat de door [medeverdachte] aangegeven bedragen blijkens de uitspraak van de belastingkamer materieel correct waren. Integendeel, de belastingkamer van het Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat [medeverdachte] de betreffende telefoonkaarten niet aan [B] heeft verkocht en geleverd en geen recht had op aftrek als voorbelasting van de door [A] aan [medeverdachte] ter zake van de levering van deze kaarten in rekening gebracht omzetbelasting.

“ Dat het hoger beroep in de belastingzaak tegen de beslissing van de rechtbank inzake de naheffingsaanslag gegrond is verklaard is niet een gevolg van het feit dat het vermelden van de omzetbelasting door [medeverdachte] correct was, maar omdat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel was om bij [medeverdachte] de vooraftrek van de omzetbelasting te weigeren en als gevolg daarvan aan [medeverdachte] een naheffingsaanslag op te leggen en aan andere telecommaatschappijen niet.

“ Wat er ook zij van de overwegingen met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel van de belastingkamer van het hof ’s-Hertogenbosch (het hof Arnhem-Leeuwarden heeft niet kunnen vaststellen dat andere telecombedrijven eveneens ten onrechte het 0%-tarief hebben gehanteerd in verband met intra-communautaire leveringen), in de strafzaak constateert het hof een relevant verschil tussen de transacties van [medeverdachte] waarbij [B] betrokken was enerzijds en de overige transacties van [medeverdachte] (en naar mag worden aangenomen andere distributeurs) anderzijds: bij die overige transacties werd door [medeverdachte] weer omzetbelasting in rekening gebracht en bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel mag worden aangenomen dat uiteindelijk de gehele keten in de omzetbelasting is betrokken. Bij de leveringen aan [B] was dat anders. Het was bij [B] volstrekt duidelijk dat zulks niet zou gebeuren. De fiscus heeft derhalve (anders dan bij andere leveranciers) in het geval van [B] nadeel geleden.

“ Daarnaast is er nog een reden waarom de aangifte van [medeverdachte] onjuist was. Volgens vaste jurisprudentie kan geen omzetbelasting in vooraftrek worden gebracht indien duidelijk is dat de transactie onderdeel uitmaakt van een reeks transacties waarbij omzetbelasting wordt ontdoken (zie bijv. de zaak Kittel van het Hof van Justitie EU d.d. 6 juli 2006 ECLI:EU:C:2006:446 en de zaak Italmoda van 18 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2455). [medeverdachte] zou strafrechtelijk slechts dan geen verwijt kunnen worden gemaakt indien zij naast de in aftrek gebrachte voorbelasting ook over de doorleveringen aan [B] na 23 juli 2003 omzetbelasting in rekening had gebracht. Door zulks na te laten heeft [medeverdachte] de aangiften onjuist en onvolledig gedaan.

“ Alle gedragingen met betrekking tot de besproken leveringen en aangiften zijn verricht in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [medeverdachte] en aan haar toe te rekenen. Het bij verdachte aanwezige opzet is eveneens aan [medeverdachte] toe te rekenen.”

4.Het cassatieberoep

4.1.

Het
eerste middelstelt in drie onderdelen dat de bewezenverklaring niet naar de eisen van de wet met redenen is omkleed omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat:

“ “a) door [medeverdachte] en/of rekwirant als feitelijk leidinggever telkens onjuiste/onvolledige aangiften zijn gedaan (van een bedrag aan voorbelasting dat van de door [medeverdachte] betaalde BTW moet worden afgetrokken in verband met toepassing van het 0%- tarief vanwege leveringen aan een land binnen de EU), en/of

“ b) door [medeverdachte] en/of rekwirant als feitelijk leidinggever telkens op de aangifte formulieren een te laag bedrag aan belasting is opgegeven en/of heeft het gerechtshof aan de bewezenverklaring daarvan als zesde bewijsmiddel een ambtsedig proces-verbaal ten grondslag gelegd dat geen mededeling van feiten of omstandigheden bevat die de opsteller daarvan, [verbalisant 1] , zelf heeft waargenomen of ondervonden maar dat daarentegen een aan de rechter voorbehouden oordeel en/of een conclusie dan wel mening bevat, gelet op het feit dat die mededeling in voornoemd bewijsmiddel inhoudt dat onjuist tegen ‘nul-tarief’ is aangegeven en dat de omzet tegen het algemeen tarief van 19% omzetbelasting had moeten worden aangegeven en vervolgens 19% omzetbelasting over deze omzet had moeten worden betaald, als gevolg waarvan de bewezenverklaring berust op een niet wettig bewijsmiddel;

“ c) dat de aangiften er telkens toe strekten dat te weinig belasting werd opgegeven”

4.2.

De cassatieschriftuur licht ad a) toe dat uit de voor het bewijs gebruikte aangifteformulieren niet zonder meer volgt dat de BV aangifte heeft gedaan van intracommunautaire leveringen waarvoor het 0%-tarief geldt, maar ook kunnen betekenen dat de verdachte vrijgestelde leveringen of diensten wilde aangeven. Ad b) stelt het middel dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de BV op de aangifteformulieren telkens “een te laag bedrag aan belasting” heeft opgegeven. Ad c) stelt het middel dat de BV de haar in rekening gebrachte BTW als voorbelasting terug kon vragen omdat haar leveranciers haar BTW in rekening hadden gebracht, zodat niet kan worden gezegd dat het in aftrek brengen van de
input-BTW er toe strekte dat te weinig belasting werd geheven.

4.3.

Het
tweede middelacht de uitspraak van het Hof nietig omdat:

“- “- de door het gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen noch de daarop betrekking hebbende nadere overwegingen redengevend zijn voor enkele van de (het oordeel dragende) vaststellingen van het gerechtshof en/of

“- - de bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor het bewezen verklaarde (voorwaardelijk) opzet, althans heeft het gerechtshof zijn oordeel dat van (voorwaardelijk) opzet sprake is niet genoegzaam gemotiveerd althans is dit oordeel onbegrijpelijk.”

5.Regelgeving en wetsgeschiedenis

Ik verwijs naar de onderdelen 5.1 t/m 5.14 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV waarvan de verdachte directeur en aandeelhouder was.

6.Rechtspraak en literatuur

Ik verwijs naar de onderdelen 6.1 t/m 6.21 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV waarvan de verdachte directeur en aandeelhouder was.

7.Beoordeling van de cassatiemiddelen

Middel 1, onderdeel a – vrijgestelde prestatie beoogd?

7.1.

Ik meen dat dit middelonderdeel faalt om de redenen uiteengezet in de onderdelen 7.1 t/m 7.3 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV waarvan de verdachte directeur en aandeelhouder was.

Middel 1, onderdeel b - te laag bedrag aan belasting?

7.2.

Dit onderdeel treft mijns inziens doel, zulks op de gronden uiteengezet in de onderdelen 7.5 t/m 7.13 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV.

Middel 1, onderdeel c – het strekkingsvereiste

7.3.

Ook dit onderdeel treft mijns inziens doel, om de redenen uiteengezet in de onderdelen 7.15 t/m 7.19 van mijn conclusie van vandaag in de zaak met rolnr. 17/00929 tegen de BV.

Middel 2 – voorwaardelijke opzet

7.4.

Nu u het ‘pleitbare standpunt’ gekoppeld heeft aan het bestanddeel ‘opzettelijk’ en niet (slechts) aan het strekkingsbestanddeel (zie onderdeel 7.29 van mijn conclusie in de zaak tegen de BV), meen ik dat met het slagen van middel 3 van het cassatieberoep van de BV over objectieve pleitbaarheid van dier (rechtskundig juiste) standpunt, ook dit middel 2 in het cassatieberoep van de opdrachtgever doel treft. Ik verwijs naar de beoordeling van het in het cassatieberoep 17/00929 door de BV voorgestelde middel 3.

8.Conclusie

Ik geef u in overweging het bestreden arrest te vernietigen. Hoewel vrijspraak mij onvermijdelijk lijkt, neem ik aan dat u verwijzing naar (weer) een ander gerechtshof zult prefereren.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(advocaat-generaal)

Cassatieberoep inzake feitelijke leiding en onjuiste aangiften omzetbelasting bij handel in prepaid telefoonkaarten