Uitspraak
22 december 2015
Strafkamer
nr. S 14/01680
MD/DAZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 maart 2014, nummer 23/003585-09, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949.
1.Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. G.A. Jansen en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep zal schorsen en vragen van uitleg inzake het recht op verhoorbijstand zal stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.
2.Bewezenverklaring en bewijsvoering
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"hij op 2 oktober 2008 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, een gegevensdrager, bevattende afbeeldingen van seksuele gedragingen, te weten een multimediafile op een geheugenkaart Sandisk, aangetroffen in zijn telefoon, bij welke vorenbedoelde afbeeldingen een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, of schijnbaar was betrokken heeft ingevoerd en in bezit heeft gehad te weten
- een video/filmfragment, genaamd [bestandsnaam] (1) (1) van een naakt minderjarig meisje, geschatte leeftijd 12-14 jaar, zittend op een mannenbeen, waarbij zij het been berijdt (heen en weer beweegt), terwijl zij met haar hand de penis van deze man aftrekt."
2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/08-005540 van 10 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 4 tot en met 10].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:
Op 2 oktober 2008 werden passagiers afkomstig van Bangkok in Thailand aan gate E17 van de luchthaven Schiphol gecontroleerd op het bezit van kinderpornografisch beeldmateriaal. Op 2 oktober 2008 werd de handbagage van een transitpassagier met de Noorse nationaliteit, genaamd [verdachte] gecontroleerd. Tijdens deze controle werd vastgesteld dat passagier [verdachte] kinderpornografische afbeelding in een mobiele telefoon, merk: Sony Ericsson, model 750i, had opgeslagen.
2. Een proces-verbaal met nummer 200813489 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 51 tot en met 53].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:
Op 2 oktober 2008 bevond ik mij in uniform, in dienst op de luchthaven Schiphol, gemeente Haarlemmermeer. Ik was op dat moment belast met de controle op door passagiers meegevoerde bagage. Al mijn werkzaamheden zijn gebaseerd op de bevoegdheden mij gegeven in de Algemene Douanewet. Op plaats en tijdstip voornoemd heb ik een mij onbekende man gecontroleerd die afkomstig was uit Bangkok, Thailand. Omdat dit een controle was in het kader van een actie gericht tegen kinderporno heb ik de Boete Fraude Coördinator, [verbalisant 3] , terzake ingelicht. Deze heeft mij toestemming verleend om de telefoon van betrokkene uit te laten lezen door rechercheurs van de Koninklijke Marechaussee. Ik kreeg van de Koninklijke Marechaussee te horen dat er kinderpornografisch materiaal op de telefoon stond.
3. Een proces-verbaal met onderzoeksnummer 08-074227 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 56 tot en met 57].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:
Geheugenkaart, Memory stick, Sandisk, 64 MB.
Op 2 oktober 2008 heb ik een quick-scan uitgevoerd in het kader van de actieweek kinderporno koeriers. Op bovengenoemde geheugenkaart heb ik het volgende data aangetroffen:
[bestandsnaam] (1) (1) 3gp.
Het mediabestand stond opgeslagen in de bestandsmap VIDEO.
4. Een proces-verbaal met nummer PL27NR/08-074227 van 2 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina's 58 tot en met 61].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededelingen van verbalisant:
Hierbij verklaar ik, opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, werkzaam op de afdeling zeden van de brigade Recherche en Informatie van het district Noord-Oost, opgeleid en gerectificeerd zedenrechercheur en coördinator kinderpornografie, het volgende:
Uit handen van de digitaal rechercheur van het district Koninklijke Marechaussee Schiphol werd een kopie ontvangen van de bij de verdachte [verdachte] inbeslaggenomen geheugenkaart.
Als criterium voor aantreffen en beoordelen van de multimediafiles als kinderpornografie werd gehandeld conform de richtlijn van het college van procureurs-generaal, de "aanwijzing kinderpornografie" van 1 september 2003/Nr. 2003A012 (het hof begrijpt, gelet op de correctie in het proces-verbaal met nummer PL27RR708-005540 van 10 oktober 2008, blz. drie: de "Aanwijzing Kinderpornografie" van het college van procureurs-generaal van 7 september 2007, nummer 2007A020).
De leeftijd van de afgebeelde jeugdigen wordt mede geschat aan de hand van de ontwikkelingsstadia van de uitwendige geslachtskenmerken zoals weergegeven in de tabellen van dokter Tanner.
De onderzochte mediafiles waarin kinderpornografisch materiaal is aangetroffen zijn afkomstig van verdachte.
Gegevensdrager: geheugenkaart Sandisk
Naam: [bestandsnaam] (1) (1)
Leeftijd afgebeelde: 12-14 jaar
Korte beschrijving: een naakt minderjarig meisje zit op een been van een man en berijdt dit been. Met haar hand trekt ze deze man af.
5. Een proces-verbaal met nummer PL27RR/08-074227 van 8 oktober 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 6] en [verbalisant 7] [doorgenummerde pagina's 44 tot en met 50].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verdachte:
Opmerking verbalisanten
We tonen de verdachte een filmpje waarin seksuele handelingen met een naakt meisje tussen de dertien en vijftien jaar te zien zijn. In het filmpje is te zien dat het meisje met haar vagina op een been van een persoon zit waarvan het gezicht niet in beeld is terwijl zij bewegingen heen en weer maakt. Tegelijkertijd heeft zij de penis van de man in haar rechterhand en maakt op en neergaande bewegingen. Het filmpje is genaamde " [bestandsnaam] " dat in het Noors " [bestandsnaam] " betekent.
Ik zie een meisje bewegen. Dit is een filmpje dat op mijn telefoon staat. Ik denk dat het meisje in het filmpje 14/15 jaar oud is.
6. Een proces-verbaal van 3 oktober 2008, opgemaakt door mr. J.G. Tielenius Kruythoff, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Haarlem, vestiging Schiphol, en de griffier.
Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 3 oktober 2008 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van de verdachte:
Het klopt dat ik op 2 oktober 2008 enkele foto's en video's van pornografisch materiaal van minderjarige meisjes in mijn telefoon had."
2.3.
Het Hof heeft door de raadsvrouwe van de verdachte gevoerde verweren, voor zover in cassatie van belang, als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting op 5 maart 2014 aan de hand van haar pleitnotities - kort samengevat - het volgende betoogd.
a) Uit het aanvullend proces-verbaal van 14 februari 2014 blijkt dat niet meer kan worden vastgesteld wanneer de verdachte met een advocaat heeft gesproken. Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat hij voorafgaand aan zijn politieverhoren van 2 oktober 2008 niet in de gelegenheid is geweest een raadsvrouw of raadsman te consulteren. Voorts is niet vastgesteld dat de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand uitdrukkelijk afstand heeft gedaan. De verklaringen van de verdachte die op 2 oktober 2008 zijn afgelegd bij de Koninklijke Marechaussee dienen derhalve van het bewijs te worden uitgesloten.
b) Ook het derde verhoor, op 8 oktober 2008, van de verdachte, dat plaatsvond na het verhoor bij de rechter-commissaris, dient van het bewijs te worden uitgesloten. Uit het arrest Güclü tegen Turkije EHRM 10 februari 2014 volgt dat de zogenoemde Salduz-norm is geschonden als een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor niet op zijn recht op consult van een advocaat is gewezen.
Uit het arrest van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco kan worden afgeleid dat de zogenoemde Salduz-norm tevens het recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor omvat.
Niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan het verhoor van 8 oktober is geattendeerd op het recht een advocaat voorafgaand aan het verhoor te consulteren, noch dat hij voorafgaand aan zijn verhoor daartoe in de gelegenheid is gesteld. Ook is niet gebleken dat de raadsvrouw van de verdachte op de hoogte is gesteld van het geplande verhoor, noch dat zij hierbij aanwezig was.
De verdachte heeft zijn advocaat slechts een keer drie minuten, niet zaaksinhoudelijk, gesproken en heeft geen effectieve rechtsbijstand genoten.
(...)
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Ten aanzien van de verhoren
a) De "Salduz" jurisprudentie van de Hoge Raad brengt met zich dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen en voorts dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Indien deze vormen worden verzuimd, moet dit in de regel leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Zoals door de raadsvrouw bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat de verdachte voorafgaand aan de verhoren op 2 oktober 2008 gebruik heeft kunnen maken van zijn consultatierecht noch dat hij daarvan ondubbelzinnig heeft afgezien.
Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat daarmee sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a Sv. De op 2 oktober 2008 afgelegde verklaringen van de verdachte (dossierpagina's 19 tot en met 20 en 24 tot en met 43) zullen daarom worden uitgesloten van het te bezigen bewijs.
b) Het hof verwerpt het verweer, voor zover dit inhoudt dat een verdachte voorafgaand aan ieder verhoor op zijn recht op consultatie van een advocaat moet worden gewezen, nu de reikwijdte van de zogenoemde Salduz-norm niet zover strekt dat daaraan ook in gevallen als de onderhavige rechten als bedoeld door de raadsman kunnen worden ontleend. De door de verdachte op 8 oktober 2008 (derhalve na zijn verhoor bij de rechter-commissaris) bij de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaring zal derhalve niet van het bewijs worden uitgesloten.
De uitspraak van het EHRM d.d. 24 oktober 2013 inzake Navone e.a. tegen Monaco rechtvaardigt naar het oordeel van het hof thans (nog) niet de conclusie dat in weerwil van de tot op heden geldende jurisprudentie van de Hoge Raad een uit artikel 6 van Pro het EVRM voortvloeiend recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor van de verdachte moet worden aangenomen.
Daarbij wordt opgemerkt dat de implementatietermijn van de op 22 oktober 2013 aangenomen Richtlijn 2013/48/EU nog niet is verstreken en de Nederlandse wet- en regelgeving thans nog niet voorziet in een recht op bijstand van een advocaat tijdens het verhoor bij de politie als hiervoor bedoeld.
Het hof verwerpt het door de raadsvrouw gevoerde verweer."
4.Beoordeling van het middel
4.1.
Het middel klaagt onder meer dat het Hof ten onrechte de verklaring die de verdachte op 8 oktober 2008 tegenover de Koninklijke marechaussee heeft afgelegd (bewijsmiddel 5), tot het bewijs heeft gebezigd aangezien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig was.
4.2.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is geoordeeld dat indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim oplevert als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
4.3.
Het middel steunt op de stelling dat bewijsuitsluiting ook dient te volgen indien tijdens bedoeld verhoor niet een raadsman aanwezig was.
4.4.
De juistheid van deze stelling kan in het midden blijven aangezien de bewezenverklaring ook met weglating van de desbetreffende verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 5) uit de inhoud van de overige door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en derhalve toereikend is gemotiveerd. Hetgeen dienaangaande in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, noopt niet tot een ander oordeel. De verdachte heeft dus onvoldoende rechtens te respecteren belang bij vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak voor een nieuwe behandeling. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld.
4.5.
Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
5.Beoordeling van het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen
5.1.
Voor het geval het middel niet tot cassatie leidt, wordt in de schriftuur aan de Hoge Raad verzocht om op de voet van art. 267 van Pro het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) teneinde duidelijkheid te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of en zo ja in hoeverre door een verdachte het recht op aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor kan worden ontleend aan "de grondrechten als algemene beginselen van het recht van de Europese Unie (Gemeenschapsrecht) al dan niet in combinatie met het bepaalde in het EU Handvest van de Grondrechten (o.a. art. 47 en Pro 48)."
5.2.
In aanmerking genomen dat en waarom het middel faalt, doet zich hier niet het geval voor dat de opgeworpen vragen relevant zijn voor de oplossing van het geschil zodat om die reden kan worden afgezien van het stellen van prejudiciële vragen. Het daartoe strekkende verzoek wordt daarom afgewezen.
5.3.
Hierbij verdient overigens opmerking dat zolang de EU niet tot het EVRM is toegetreden de grondrechten, zoals zij worden gewaarborgd door het EVRM, geen formeel in de rechtsorde van de EU opgenomen rechtsinstrument zijn en dat bijgevolg het recht van de EU niet de verhouding tussen het EVRM en de rechtsordes van de EU-lidstaten regelt en het evenmin bepaalt welke gevolgen de nationale rechter moet verbinden aan een conflict tussen de door het EVRM gewaarborgde rechten en een regel van nationaal recht (vgl. HvJ EU 24 april 2012, C-571/10, ECLI:EU:C:2012:233, rov.62 (Kamberaj), en HvJ EU 26 februari 2013, C-617/10, ECLI:EU:C:2013:105, rov. 44 (Åkerberg Fransson)).
6.Nadere beschouwing met betrekking tot rechtsbijstand tijdens politieverhoren
6.1.
Met het oog op toekomstige gevallen waarin de vraag aan de orde is of de verdachte aanspraak kan doen gelden op het recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor, merkt de Hoge Raad het volgende op.
6.2.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.
6.3.
Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM Pro. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
6.4.1.
Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.
6.4.2.
In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3.
Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.
7.Slotsom
Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
8.Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, Y. Buruma, A.L.J. van Strien en E.F. Faase, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
22 december 2015.
22 december 2015.