ECLI:NL:PHR:2019:1222

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer17/06131

Zitting3 december 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983,

hierna: de verdachte

De verdachte is bij arrest van 14 december 2017 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens “poging tot doodslag” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het hof beslist op een vordering van de benadeelde partij en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. C.C. Polat, advocaat te Breukelen, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het hof het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“primair:

hij op of omstreeks 24 januari 2016 te Almere, althans in het arrondissement Midden- Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [slachtoffer] van het leven te beroven, met dat opzet met een mes in de buik en in de schouder, van die [slachtoffer], heeft gestoken, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 april 2017 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
(putatief) noodweer (exces)

7. Allereerst moet sprake zijn van een aanval. Dat cliënt in cafetaria [A] is geduwd/geslagen/getrokken en is bedreigd blijkt uit de camerabeelden en getuigenverklaringen. Maar het gaat bij dit verweer natuurlijk om eerder die dag. Toen is cliënt bedreigd door middel van een vuurwapen.

[…]

Camerabeelden incident eerder op de dag

[…]

Camerabeelden

15. Zo is de belangrijkste ondersteuning van de verklaring van cliënt de camerabeelden.

16. Ten eerste is te zien dat, in tegenstelling tot wat aangever verklaart, aangever degene is geweest die cliënt
naar buiten maandemet wilde armzwaaien (camerabeelden 5,17:27 uur en camerabeelden 2,17:27 uur). Cliënt verklaart dat aangever wild zwaaiend en bedreigend op hem afkwam. Aangever verklaart hierover bij de RHC: "
Ik was rustig toen ik hem aansprak. Ik heb niet mijn armen gezwaaid. Ik had geen reden om boos te zijn". Een duidelijke verklaring zou je zeggen.

17. De verdediging wijst Uw Hof op het proces-verbaal van bevindingen van het bekijken van de camerabeelden: "
Dat om 17.27.35 uur het slachtoffer de cafetaria binnen liep. Dat hij drukke gebaren richting de negroïde man maakte. Dat hij met zijn armen een zwaai beweging maakte. Het leek alsof hij gebaarde naar de negroïde man om mee te komen". Waarom liegt aangever hierover? (daarover later meer)

18. Daarnaast blijkt uit de beelden ook dat cliënt
bangwas voor aangever. Zo is op de beelden te zien dat hij eerst twijfelt om achter aangever aan te lopen (camerabeelden 3, 17:27 uur). Nadat aangever hem nog een paar keer agressiever heeft gemaand om naar buiten te komen loopt hij toch achter aangever aan. Die twijfel oftewel het bang zijn is van belang A) bij de beoordeling van of er inderdaad eerder op dag een incident is geweest en B) bij de beoordeling van de hevige gemoedsbeweging.

19. Vervolgens is op de beelden te zien dat ze buiten
ruziekrijgen. Aangever heeft verklaard: "
Ik deed een paar stappen achteruit en voelde een steek in mijn buik. Nee ik heb hem daarvoor niet fysiek aangeraakt, niet geslagen, niet bedreigd, helemaal niks. Ik heb hem ook niet geduwd" (pv verhoor RHC d.d. 23 december 2016).

20. Uit de camerabeelden blijkt echter wel degelijk dat aangever cliënt een aantal keer duwt en vervolgens ook helemaal
de hoek om duwt(camerabeelden 5,17:28 uur). Waarom spreekt aangever ook hier niet de waarheid? Wat ik bovendien mis in het pv-bevindingen van de verbalisanten dat cliënt richting de ingang van het café probeert te komen maar aangever dat wil voorkomen en hem dus de hoek om duwt.

21. Overigens zijn het niet alleen de camerabeelden die de lezing van cliënt bevestigen en de verklaring van aangever ontkrachten. Getuige [getuige] verklaart:
"Ik zag twee personen ruziën en vechten voor de ingang van de snackbar. Ik zag dat de Marokkaanse man de donkere man optilt en om de hoek verdween. Dan loopt de donkere man terug de snackbar in. Hij roept tegen zijn vrouw: "weg met die kinderen!". De vrouw pakt de kinderen op en vertrekt"(pv bevindingen verbalisant [verbalisant 1]).

22. Ook is vervolgens opnieuw te zien dat cliënt bang is voor aangever. Als cliënt binnen is vertelt hij gelijk tegen zijn ex-vriendin en de kinderen dat ze weg moeten gaan.

23. Vervolgens komt aangever weer binnen lopen en is duidelijk te zien dat
cliënt en zijn ex-vriendin naar achteren deinzen(camerabeelden 1,17:29 -17:30 uur en camerabeelden 3/17:30 uur). Ook is op de camerabeelden te zien dat aangever het
tasjebij zich had, waar cliënt over heeft verklaard.

24. Met betrekking tot de camerabeelden wijs ik u ook nog op het proces-verbaal, opgesteld door verbalisant [verbalisant 2] (p. 1068): "
Op 24 januari 2016 17.28.18 uur....Gezien de houding van [slachtoffer] en de positie van zijn armen is het mogelijk dat hij op dat moment tracht iets uit zijn schoudertas te halen. Op exact datzelfde moment lijkt [verdachte] [slachtoffer] vast te pakken waarop [slachtoffer] [verdachte] van zich af duwt".

“
Vervolgens te 17.28.18 uur pakt [slachtoffer] met zijn linker hand zijn schoudertas. Zijn rechterarm lijkt tevens ook richting de schoudertas te gaan en [slachtoffer] buigt zich licht voorover. Vervolgens duwt [verdachte] tegen de tas aan en duwt [slachtoffer] [verdachte] vervolgens naar achteren waarbij [verdachte] de tas vast pakt".Hier zien we duidelijk de angst van cliënt voor het tasje. Waarom probeert aangever naar zijn tas te grijpen?

25. Ondanks dat de bedreiging van eerder die dag en het wapen in het tasje niet zichtbaar zijn op de beelden, wordt de verklaring van cliënt wel ondersteund door de beelden.

26. Tot slot, aangever verklaart achter bang te zijn geweest. Als we de camerabeelden bekijken dan zien we hem rustig weer naar binnen lopen (camerabeelden 1,17:30 uur e.v.).”

6. Het hof heeft het beroep op noodweerexces als volgt samengevat en verworpen:

“
Strafbaarheid van het feit en de verdachte

Door de raadsman is ter zitting van het hof een beroep gedaan op (putatief) noodweer, dan wel (putatief) noodweerexces. De raadsman heeft hiertoe gesteld dat aangever verdachte op 24 januari 2016 eerder die dag had bedreigd met een vuurwapen dat hij uit een tasje haalde dat hij bij zich droeg. Toen aangever verdachte later die dag in de snackbar op een agressieve manier benaderde, had aangever hetzelfde tasje weer bij zich. Toen zij buiten de snackbar stonden duwde, sloeg en trok aangever verdachte. Verdachte was bang dat aangever zijn vuurwapen uit zijn tasje tevoorschijn zou halen en heeft gemeend zich hiertegen te moeten verdedigen. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat bij verdachte sprake was van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de wederrechtelijke aanranding eerder op die dag en de aanranding buiten bij de snackbar. Hierdoor is verdachte over de grenzen van proportionaliteit en subsidiariteit gegaan. De verdachte dient op grond van voorgaande te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aldus de raadsman.

Het hof stelt allereerst vast dat de verklaring van verdachte voor zover die luidt dat hij eerder die dag door aangever met een vuurwapen was bedreigd, op geen enkele manier steun vindt in enig ander bewijsmiddel. Naar aanleiding van verklaringen van verdachte hieromtrent is nader onderzoek verricht, maar er zijn geen aanknopingspunten gevonden met betrekking tot de vermeende eerdere bedreiging. Ten aanzien van de opmerkingen van de raadsman dat dit nader onderzoek naar aanleiding van de verklaringen van verdachte te laat of niet heeft plaatsgevonden, merkt het hof allereerst op dat verdachte gedurende een maand na de onderhavige gebeurtenis onvindbaar was waardoor hij pas in een laat stadium van het onderzoek door de politie met een enigszins concrete verklaring hierover is gekomen. Uit een proces-verbaal van bevindingen d.d. 7 juni 2017 wordt een afdoende verklaring gegeven voor het nader onderzoek naar eventuele camerabeelden en het tijdstip waarop dit heeft plaatsgevonden. Niet is gebleken dat aangever tijdens het incident bij de snackbar een vuurwapen bij zich had. Het hof merkt hierbij op dat er, toen een verbalisant aangever vlak na het incident sprak, geen aanleiding was om het tasje van aangever te onderzoeken. Verdachte vertelde immers pas weken daarna zijn versie van de gebeurtenissen aan de politie waaronder zijn idee dat er een vuurwapen in het tasje van aangever zou kunnen zitten. Ten tijde van het hoger beroep is op verzoek van de verdediging nog een uittreksel uit de justitiële documentatie betreffende aangever aan het dossier toegevoegd. Hieruit noch uit enig ander bewijsmiddel blijkt dat aangever bekend staat als vuurwapengevaarlijk.

Ten aanzien van het incident bij de snackbar stelt het hof op grond van de camerabeelden zoals deze zijn beschreven in het proces-verbaal van politie en die ter zitting zijn bekeken, de verschillende getuigenverklaringen en de verklaringen van verdachte de volgende feitelijke gang van zaken vast. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Aangever zit binnen te eten met zijn ex-vriendin en haar twee neefjes als aangever binnenkomt en verdachte sommeert met hem mee naar buiten te gaan. Verdachte loopt achter aangever mee naar buiten, met medeneming van een mes. Dit mes pakt verdachte van de toonbank en wikkelt dat eerst in een servet. Buiten is aangever degene die de eerste duw uitdeelt. Daarna wordt er over en weer geduwd. Op een gegeven moment geeft aangever verdachte met beide handen een duw, waarbij verdachte weg van de deur van de snackbar wordt geduwd. Daarna pakt verdachte het mes en steekt hij aangever twee keer.

Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee de proportionaliteits- en subsidiariteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval.

Het hof stelt vast dat gelet op het eerder overwogene niet aannemelijk is geworden dat er sprake was een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding of een dreiging daartoe in de vorm van eerdere bedreiging met een vuurwapen of een (dreiging met een) vuurwapen op het moment zelf, noch dat aannemelijk is geworden dat er sprake was van een situatie waarin verdachte in redelijkheid in die veronderstelling heeft kunnen verkeren.

Wel stelt het hof vast dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachte door aangever op het moment dat aangever verdachte met beide handen naar achteren duwt, weg van de deur van [A]. Vanuit die situatie heeft verdachte aangever tweemaal gestoken. Het hof beoordeelt dit handelen als disproportioneel. Het beroep op noodweer wordt daarom verworpen.

Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of er sprake was van noodweerexces. Hiervan is sprake als de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijk gevolg zijn van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.

Het hof stelt vast dat op grond van de verklaring van verdachte, zoals hij die heeft afgelegd ter zitting van het hof, niet aannemelijk is geworden dat er bij verdachte sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging in de zin zoals hierboven omschreven. Nu ook verder in het dossier geen aanknopingspunten zijn aangetroffen op grond waarvan aannemelijk wordt dat sprake was bedoelde hevige gemoedsbeweging bij verdachte, faalt ook het beroep op noodweerexces.”

7. In zijn arrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316, m.nt. Rozemond heeft de Hoge Raad een samenvattend overzicht gegeven van mogelijke aandachtspunten voor de beoordeling van een beroep op noodweer en noodweerexces. Hier van belang zijn de volgende overwegingen van de Hoge Raad (met weglating van de voetnoten):

“Noodweerexces

3.6.1.

Noodweerexces kan in beeld komen bij een "overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging", dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

3.6.2.

Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3.

Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.

3.6.4.

Niet op voorhand kan worden uitgesloten dat een beroep op noodweerexces mogelijk is in gevallen waarin de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet direct van het slachtoffer zelf uitging. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen in situaties waarin het slachtoffer wel een aandeel had in de aanranding of de dreiging daarvan, of waarin sprake was van andere gedragingen van het slachtoffer waarvan redelijkerwijs moet worden aangenomen dat die ertoe hebben geleid dat de verdachte - handelende in een hevige gemoedsbeweging - zich op het slachtoffer richtte.”

Voorts verdient opmerking dat het oordeel van het hof dat de verdachte niet in noodweerexces heeft gehandeld, een feitelijk oordeel is dat in cassatie alleen op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[1]

8. Naar het oordeel van het hof is sprake geweest van een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding en dat door het hof op grond van de feiten en omstandigheden is vastgesteld dat deze noodweersituatie niet eerder is ontstaan dan op het moment dat de aangever de verdachte met beide handen naar achter duwde, weg van de deur van de snackbar. Het handelen van de verdachte – het tweemaal steken met een mes – wordt door het hof (uiteraard, EH) als disproportioneel aangemerkt; het beroep op noodweer wordt dan ook verworpen.^[2]Dit oordeel wordt in cassatie niet betwist.

9. Het middel komt op tegen het oordeel van het hof dat geen sprake is van noodweerexces, nu niet aannemelijk is geworden dat de verdachte heeft gehandeld vanuit een hevige gemoedsbeweging, zulks, aldus het middel, terwijl blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 november 2017 de verdachte op vragen van de voorzitter heeft verklaard bang, angstig en geschrokken te zijn geweest van de aanranding. De toelichting op het middel verwijst daarvoor naar de volgende passages uit dat proces-verbaal: (op vragen van de voorzitter) “
Ik was bang en angstig, ik wist niet wat ik moest denken. Ik was zo geschrokken van hem. Mijn vriendin en kinderen waren erbij”, en voorts (op vragen van de advocaat-generaal): “Hij trok, ik deed ook iets, hij trok, hij begon te stoeien en toen… ik weet niet. Hij wilde in zijn tas, ik was bang en geschrokken.”

10. Uit de – evenmin in cassatie bestreden – vaststellingen van het hof ter zake van de feiten blijkt het volgende. De verdachte is door de aangever naar buiten gesommeerd op het moment dat de verdachte in de snackbar aan het eten was. Al op zijn weg naar buiten heeft de verdachte een mes van de toonbank gepakt, het mes opgerold in een servet en het mes mee naar buiten genomen. Buiten aangekomen volgt wat heen en weer geduw, totdat de aangever de verdachte een duw met beide handen geeft waardoor de verdachte wordt weggeduwd bij de deur van de snackbar. Daarop steekt de verdachte met het al eerder van de toonbank meegenomen mes de aangever twee keer, eenmaal in diens schouder en eenmaal in diens buik.

11. Voorts heeft het hof vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte eerder die dag door de aangever is bedreigd met een vuurwapen en dat evenmin is gebleken dat de aangever tijdens het incident bij de snackbar een vuurwapen bij zich had. Derhalve acht het hof “de verklaring van de verdachte niet aannemelijk geworden dat er bij verdachte sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging in de zin zoals hierboven omschreven”. Met deze overweging heeft het hof kennelijk met name het oog gehad op de verklaring van de verdachte voor zover deze inhoudt “
hij wilde in zijn tas, ik was bang en geschrokken” en op het verweer waarin de hevige gemoedsbeweging niet (zozeer) wordt toegeschreven aan de enkele duw buiten de snackbar maar aan wat volgens de verdachte eerder die dag zou zijn gebeurd, te weten dat hij toen door de aangever was bedreigd met een vuurwapen dat de aangever tevoorschijn zou hebben gehaald uit hetzelfde tasje dat de aangever bij het bedoelde (latere) duw- en trekwerk bij zich had.

12. Op grond van het voorgaande heeft het hof het beroep op noodweerexces verworpen op gronden die deze verwerping kunnen dragen. Daarbij zij opgemerkt dat ik de motivering van deze verwerping aldus heb begrepen dat het hof in het licht van het gevoerde verweer is nagegaan of de gestelde hevige gemoedsbeweging inderdaad die dag zou kunnen zijn veroorzaakt door een eerdere bedreiging met een vuurwapen (vgl. de situatie als beschreven in overweging 3.6.2 onder b van het hierboven onder randnummer 7 aangehaalde arrest van de Hoge Raad) en dat het hof op grond van de door hem vastgestelde feiten en omstandigheden tot de slotsom is gekomen dat van zo een eerdere bedreiging op geen enkele manier is gebleken, zodat als slotsom resteert dat de aanranding enkel uit een duw van de aangever bestond.

13. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

14. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad vermoedelijk niet binnen twee jaar na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen. Een en ander brengt dan mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt overschreden. Dit moet dan leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

15. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

16. Aangenomen dat ten tijde van het doen van uitspraak de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, strekt deze conclusie tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar dan wel uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt verwerping beroep op noodweerexces bij poging doodslag met mes