ECLI:NL:PHR:2019:1328

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05535

Zitting13 december 2019

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1.
[eiser 1]

2.
[eiser 2]

eisers tot cassatie

advocaat: mr. H.J.W. Alt

tegen

[verweerster] CVBAverweerster in cassatie

niet verschenen

Eisers tot cassatie (hierna:
[eiser 1]resp.
[eiser 2] ,gezamenlijk
[eisers]) hebben – namens hun vennootschap – van verweerster in cassatie (hierna:
[verweerster]) een bedrijfspand gekocht voor een bedrag van € 2,4 miljoen en zich naast de vennootschap hoofdelijk verbonden voor de voldoening van de resterende helft van de koopprijs. [verweerster] had het pand kort voor de transactie met [eisers] voor een bedrag van € 1,2 miljoen gekocht van de eigenaar/opdrachtgever voor wie zij als verkoopmakelaar optrad.

Nadat de door [verweerster] aangedragen huurder, aan wie de vennootschap het pand had verhuurd, had verzuimd aan haar huurbetalingsverplichtingen te voldoen en de vennootschap op haar beurt niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [verweerster] had voldaan, heeft [verweerster] [eisers] aangesproken op grond van hun hoofdelijke verbondenheid. [eisers] verweren zich onder andere met een beroep op vernietiging van de akte van hoofdelijkheid op grond van bedrog althans dwaling en stellen dat [verweerster] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Zij stellen voorts daarmee corresponderende vorderingen in reconventie in.

Het hof verwerpt het beroep op bedrog en dwaling. Gelet op het onrechtmatig handelen van [verweerster] wijst het hof op grond van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid haar vordering in conventie tot betaling van de restantkoopprijs slechts voor de helft toe. De afwijzing van de vorderingen in reconventie wordt bekrachtigd. In cassatie klagen [eisers] dat het hof hun beroep op bedrog en dwaling alsmede hun op onrechtmatige daad gebaseerde vordering in reconventie op onjuiste gronden heeft afgewezen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [verweerster] is een makelaarskantoor in [vestigingsplaats] . [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]) waren daarvan de bestuurders.

(ii) Bij overeenkomst van 1 juli 2008 heeft [A] B.V. (hierna:
[A]) aan [verweerster] een exclusieve opdracht tot bemiddeling gegeven voor de verkoop van haar bedrijfspand te [vestigingsplaats] (hierna:
het pand). De vraagprijs bedroeg op die datum € 4 miljoen, de beoogde verkoopprijs € 3 miljoen.^[2]

(iii) [eiser 1] en [eiser 2] waren aandeelhouders in [B] B.V. (hierna:
[B]). [B] was geïnteresseerd in het pand. [betrokkene 1] heeft in 2009 met [B] contact gehad over een mogelijke koop van het pand door [B] . De vraagprijs was voor [B] te hoog.^[3]

(iv) Op 28 januari 2011 is tussen [A] en [verweerster] een op 27 januari 2011 aangegane intentieovereenkomst^[4]ondertekend waarbij partijen de intentie hebben uitgesproken dat [verweerster] het pand voor een koopsom van € 1.200.000 van [A] zou kopen. De partijen verplichtten zich jegens elkaar tot ondertekening van een koopovereenkomst en kwamen overeen dat per datum van ondertekening van de intentieovereenkomst de exclusieve opdracht tot bemiddeling kwam te vervallen.

(v) [betrokkene 1] heeft in juli 2011 opnieuw contact opgenomen met [eisers] over de verkoop van het pand. De vraagprijs bedroeg toen € 2.400.000.

(vi) Tussen partijen heeft in juli 2011 de volgende e-mailwisseling plaatsgevonden.

Bij e-mail van 7 juli 2011 heeft [eiser 1] aan [betrokkene 1] het volgende meegedeeld:^[5]

“(…) In het voorstel zoals jij hebt gedaan zou de koopsom € 2.400.000,00 miljoen moeten zijn waarvan nu de helft te betalen en de rest door jou zou kunnen worden gefinancierd (…) Het gaat in het geval ook nog eens over een gebouw wat de nodige zorg/onderhoud vergt dus het is voor ons nog niet zo gemakkelijk om het aan elkaar te knopen. Als je een huurder hebt zou dat al een stuk schelen maar hoe wij er ook aan rekenen het risico is op dit moment te groot. Wij zouden het dan ook nog moeten onderbrengen in een aparte B.V. want dit project leent zich niet voor [B] en wij willen het risico beperken. Wij nemen geen afscheid van het dossier. Wij blijven ermee bezig en misschien dat wij met de volgende uitgangspunten verder komen:

1.
Het wordt gekocht in een aparte vennootschap (B.V.).

2.
Het deel van de koopsom dat wordt omgezet in een lening door de verkoper wordt een op de eerste hypotheekhouder achtergestelde lening.

3.
Er moeten degelijke huurders zijn met huurcontracten van tenminste vijf jaar en een totale huuropbrengst van tenminste € 150.000,--.

4.
De rentevergoeding op de achtergestelde lening (tweede deel van de koopsom) wordt afhankelijk gesteld van de huurinkomsten.(…)”

Bij e-mail van 7 juli 2011 heeft [betrokkene 1] aan [eiser 1] meegedeeld:^[6]

“(…) Ik kan je spijtig genoeg geen instapklaar pand aanbieden zonder enig risico en volledig verhuurd. Ik denk overigens dat dit niet bestaat!

Om aan jouw verzuchtingen te voldoen om het geheel gefinancierd te krijgen deed ik het voorstel dat jullie de helft van de koopprijs betalen en de rest in vaste maandelijkse schijven, min of meer in functie van de vooruitgang en de huurbezetting van het pand. (weliswaar geplafonneerd naar beneden toe, met een af te spreken minimumbedrag zodat wij aan onze verplichtingen kunnen voldoen).

Na de inbreng van de maandelijkse bedragen en bij het bereiken van het totale koopbedrag (ttz 2.400.000 mio) gaat dan het pand definitief in jullie handen over.

Zoals ik reeds aangaf hebben wij verscheidene potentiële huurders gezien, waarvan één nu concreet verdere stappen zou willen zetten. (…)”

In een e-mail van 13 juli 2011 schreef [eiser 1] aan [betrokkene 1] :

“(…) vertelde mij dat je een kandidaat-huurder hebt voor het complex van de schuurfabriek. Als dat zo is zouden wij snel tot zaken kunnen komen. (…)”

Bij e-mail van 20 juli 2011 heeft [eiser 1] aan [betrokkene 1] meegedeeld:^[7]

“Ik heb met [eiser 2] nog eens gesproken en inmiddels lijkt het erop dat wij een huurder hebben voor de nieuwste delen (achterste delen) van het gebouw en het woonhuis.

Ook hebben wij het plan voorgelegd bij een goede relatie bankier om de financiering te bespreken.

De bankier heeft nodig het informatiedossier van jou, alsmede een officiele taxatie.

Mogelijk dat je het pand destijds voor [A] getaxeerd hebt en dat je daar nog een afschrift van hebt. Ze willen ook een technisch bouwkundig rapport en een bodemonderzoek, of in ieder geval een verkennend onderzoek. Kun jij een en ander al aanleveren?

(…)

Wij bieden ten behoeve van de op te richten vennootschap en onder voorbehoud van de financiering: koopsom € 2.000.000,-- k.k. (…) onze investering wordt dan ongeveer € 2.200.000,--. Wij betalen bij transport € 1.100.000,-- en wij betalen binnen een termijn van uiterlijk vijf jaar € 900.000,--. Dit deel van de koopsom wordt door verkoper in een achtergestelde lening aan de koper verstrekt.

De rente op de achtergestelde lening bedraagt 4% te betalen per kwartaal achteraf. De lening moet worden achtergesteld op de financier en als dekking wordt er een recht van tweede hypotheek verleend. Denk er eens over na, ik verneem graag van je.”

Bij e-mail van 20 juli 2011 heeft [betrokkene 1] hierop aldus gereageerd:^[8]

“Ik neem akte van je voorstel en kan mij in sommige dingen vinden en andere niet. Ik blijf er echter bij dat het beter is dat we elkaar op korte termijn ontmoeten om één en ander te bespreken om vervolgens al dan niet tot een overeenkomst te komen die beide partijen schikt, en dit vooraleer allerlei documenten over en weer te gaan sturen naar verschillende partijen.

De reden waarom ik dit op zeer korte termijn zou willen doen, is omdat wij in een definitieve fase zitten voor het afsluiten van de huur/koopovereenkomst zoals we ze je een tijdje geleden doorstuurden.

(gevraagde bankgaranties)

Uiteraard zijn al de documenten die je me vraagt ter beschikking, inclusief bodemattest.

(…)”

(vii) Bij e-mail van 24 oktober 2011 schrijft [eiser 1] aan [betrokkene 1] :

“(…) Bijgaand tref je aan de conceptaanbieding van ABN Amro. Wij krijgen van de bank te horen via onze tussenpersoon dat jij daar af en toe contact opneemt en dat lijkt ons niet verstandig. (..) [eiser 2] en ik streven ernaar om 1 novemer a.s. de zaken rond te hebben om te ondertekenen en wij streven naar het passeren op 1 december a.s. zoals ook uitgangspunt is in de offerte van ABN Amro (…). Lees de offerte van de bank even goed na, want er zitten ook nog bepalingen in met betrekking tot de achterstelling.

De bank wil bovendien nog tenminste een huurcontract van € 96.000 per jaar boven het huurcontract dat we al hebben en misschien kan jij nog wat aanleveren. Jij zei immers dat je kandidaat-huurders hebt. (…)”

(viii) Op deze e-mail heeft [betrokkene 1] geantwoord:

“(…) Voor alle duidelijkheid (..) het is de bank die ons zelf contacteerde! (…) Verder nog enkele vragen of opmerkingen: - Jullie streven ernaar om de zaken rond te krijgen voor 1 november. Betekent dit concreet; ondertekening van onze overeenkomst (voorontwerp van Notaris Bemelmans) op 1 november (..). M.a.w., welke datum leggen we concreet vast voor ondertekening? (…)”

(ix) Bij e-mail van 25 oktober 2011 heeft [betrokkene 1] aan [betrokkene 3] (adviseur van [eisers] die was ingeschakeld voor het verkrijgen van financiering) (hierna:
[betrokkene 3]) bericht:

“Wij gaan dus uit van een ondertekening van de nu voorliggende conceptovereenkomst (notaris Bemelmans d.d.: 27-09-2011) zonder wijzigingen ten gronde. Wij voorzien een definitieve ondertekening van alle documenten ergens midden November 2011. Wij kunnen nog een huurder aanbrengen om het volledige huurbedrag te dekken. Aangezien dit betekent dat jullie in dat geval vanaf begin (januari 2012) een volledige bezetting hebben, lijkt het ons niet meer dan billijk dat ook onze afbetaling begint te lopen vanaf dat moment (en dus niet alleen de interesten gedurende de eerste 6 maanden. (…)”

(x) Op 30 november 2011 is tussen [A] en [verweerster] een koopovereenkomst getekend.^[9]De koopprijs bedroeg € 1.200.000.^[10]

(xi) Op 2 december 2011 hebben [verweerster] en de door [eisers] verworven vennootschap [C] B.V. een koopovereenkomst gesloten, waarbij [verweerster] het pand aan [C] B.V. heeft verkocht voor een bedrag van € 2.400.000. De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bedingen:^[11]

“NOTARIELE AKTE VAN ECONOMISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT EN JURIDISCHE EIGENDOMSOVERDRACHT

ARTIKEL 1.

Het verkochte zal in economische eigendom worden overgedragen bij akte te verlijden ten overstaan van notaris Mr M.H.M. Bemelmans te Nuth of zijn plaatsvervanger op uiterlijk 31 december 2011 of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen.

De juridische eigendomsoverdracht zal plaatsvinden bij akte te verlijden ten overstaan van voornoemde notaris of zijn plaatsvervanger zodra de volledige kooprijs met de verschuldigde rente over het niet direct te betalen gedeelte van de kooprijs is betaald.

(…)

BETALING

ARTKEL 3.

1.
De betaling van de koopprijs en van de kosten zoals bedoeld in artikel 2 en Pro de verrekening van de belastingen als bedoeld in artikel 7 vindt Pro plaats als volgt:

-
een bedrag ad (…) € 1.200.0000,00 (…) alsmede de helft van de kosten betreffende de economische eigendomsoverdracht als bedoeld in artikel 2 zal Pro worden voldaan bij het ondertekenen van de notariële akte van economische eigendomsoverdracht;

-
het restant met de daarover verschuldigde rente, uitgaande van 4,5 % op jaarbasis, zal worden voldaan als volgt:


over de maanden januari tot en met maart 2012 wordt uitsluitend rente berekend uiterlijk op het eind van iedere maand;


daarna wordt voor het eerst op uiterlijk 1 april 2012 en zo vervolgens iedere maand op uiterlijk het eind van maand een bedrag betaald ad € 22.222,00.

Koper is bevoegd het restant gedeelte van de kooprijs boetevrij versneld af te lossen.

(…)

ONTBINDENDE VOORWAARDEN

Deze overeenkomst is aangegaan onder de voorwaarden:

-
dat koper uiterlijk op 21 december 2011 van een financieringsinstelling een schriftelijke toezegging heeft ontvangen dat aan hem onder andere ter financiering van het bedrag ad € 1.200.000,- zoals voornoemd in artikel 3 lid 1 een Pro hypothecaire geldlening/krediet wordt verstrekt ten bedrage van € 1.500.000,-;

-
dat voor het passeren van de akte van economische eigendomsoverdracht de notariële akte van levering passeert met betrekking tot het verkochte tussen [A] B.V. en verkoper.

Indien koper gemelde toezegging niet of niet tijdig verkrijgt en gemelde notariële akte van levering tussen [A] B.V. en verkoper niet passeert voor het passeren van de economische eigendomsoverdracht, zal deze overeenkomst van rechtswege – zonder rechterlijke tussenkomst – ontbonden zijn en is geen der partijen enige boete en/of schadevergoeding verschuldigd

Koper zal ter verkrijging van de financiering al het hem mogelijke verrichten en bij niet verkrijgen van de financiering dit dienen aan te tonen.”

(xii) Eveneens op 2 december 2011 hebben [verweerster] en [eisers] een ‘
akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid’ gesloten betreffende de betalingsverplichting van [C] B.V. ter zake van de restantkoopprijs van € 1.200.000 met de daarover verschuldigde rente.^[12]

(xiii) Op 7 december 2011 hebben [eisers] en [D] B.V. (hierna:
[D]) in grote lijnen overeenstemming bereikt over verhuur van het pand door [C] B.V. aan [D] . [D] was een gegadigde koper voor het pand, waarmee [verweerster] (volgens een verklaring van ene [betrokkene 4] (prod. 22 cva [E] ) vanaf medio/eind november 2010 tot en met augustus/september 2011 heeft onderhandeld. Zij zijn onder meer overeengekomen dat [D] € 360.000 huur per jaar zal betalen en een bankgarantie van € 90.000 zal stellen.^[13]

(xiv) De huurovereenkomst is getekend en goedgekeurd door de bank van [C] B.V.^[14]

(xv) De naam van [C] B.V. is bij statutenwijziging van 23 december 2011 gewijzigd in [E] (hierna:
[E]).

(xvi) Op 16 januari 2012 is het pand door [A] aan [verweerster] geleverd.

(xvii) Op 30 januari 2012 zijn [verweerster] en [E] een schriftelijke aanvulling op de koopovereenkomst overeengekomen, onder meer inhoudende dat de tussen hen bestaande geldleningsovereenkomst voor het bedrag van € 1.200.000 met de daarover verschuldigde rente zonder ingebrekestelling en zonder opzegtermijn direct opeisbaar is indien een betalingstermijn en/of rente niet of niet tijdig wordt voldaan.^[15]

(xviii) Op 12 maart 2012 hebben de betaling van een deel van de koopsom, de vestiging van hypotheken en de economische eigendomsoverdracht van het pand door [verweerster] aan [E] plaatsgevonden.

(xix) [D] is het pand per 1 mei 2012 gaan huren. Zij heeft niet aan haar huurbetalingsverplichtingen voldaan.

(xx) [E] heeft de over de geldlening van € 1.200.000 verschuldigde rente over de maand oktober 2012 niet voldaan.

(xxi) Bij brief van 15 november 2012 heeft [verweerster] op grond van de aanvullende overeenkomst van 30 januari 2012 de geldlening en de daarop reeds vervallen rente opgeëist.

(xxii) Bij brief van diezelfde datum heeft [verweerster] [eisers] tot betaling daarvan gesommeerd op grond van de door hen ondertekende ‘
akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid’ van 2 december 2011. [eisers] hebben aan die sommatie niet voldaan.

1.2

[verweerster] heeft [eiser 1] en [eiser 2] op 6 december 2012 gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. Na vermeerdering van eis heeft zij in
conventiegevorderd [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.129.406 aan hoofdsom en rente van de opeisbaar geworden schuld uit lening van [E]^[16]en een bedrag van € 1.750 wegens buitengerechtelijke kosten.

[verweerster] heeft aan haar vordering in conventie ten grondslag gelegd dat [eisers] op grond van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid gehouden zijn het restant van de door [E] verschuldigde koopsom te voldoen.

1.3

Bij vonnis in incident van 21 augustus 2013 heeft de rechtbank [E] toegestaan zich te voegen aan de zijde van [eisers]

1.4

[eisers] hebben zich tot hun
verweer in conventieberoepen op:^[17]

primair:vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van bedrog (art. 3:44 lid 3 BW Pro)^[18],

subsidiair:vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van dwaling (art. 6:228 BW Pro)^[19],

uiterst subsidiair:het standpunt dat toewijzing van de vorderingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 6:248 lid 2 BW Pro)^[20].

Verder hebben [eisers] gesteld dat zij de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid hebben getekend als
borgen,uit hoofde waarvan hen een beroep toekomt op het verweer van hoofdschuldenaar [E] (art. 7:852 BW Pro), bestaande uit het beroep van [E] jegens [verweerster] op vernietiging van de koopovereenkomst en de akte van levering wegens dwaling.^[21]

1.5

In
reconventiehebben [eisers] gevorderd:

A) vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid,
primairop grond van bedrog en
subsidiairop grond van dwaling,

B) een verklaring voor recht dat [verweerster] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en jegens hen schadeplichtig is, waarbij de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat.

1.6

[eisers] hebben voor hun verweren in conventie en hun vorderingen in reconventie – onder meer en kort samengevat – als feitelijke grondslag aangevoerd:

(i) de voorgewende
gegoedheid van huurder [D]:

[eisers] hebben tijdens de onderhandelingsfase steeds aan [verweerster] aangegeven dat zij – althans [E] – het pand niet zouden willen en niet zouden kunnen kopen zonder een huurcontract met een goede huurder. Hun financier stelde als voorwaarde voor financiering een minimale huuropbrengst van € 290.000 per jaar. [verweerster] heeft daarop [D] aangedragen als potentiële huurder voor het pand zodat aan de voorwaarden voor aankoop van het pand zou kunnen worden voldaan. [verweerster] heeft hen met onjuiste en/of achterhaalde informatie in de waan gebracht dat [D] een solvabele, betrouwbare partij zou zijn, terwijl [verweerster] wist dat [D] onbetrouwbaar was.^[22]

(ii) het verzwegen
eigenbelang van [verweerster]bij doorverkoop:

[verweerster] heeft het doen voorkomen alsof zij, optredend als makelaar voor [A] , slechts als verkoper naar voren werd geschoven omdat [A] niet bereid was een deel van de koopsom te financieren. [verweerster] heeft ten onrechte niet kenbaar gemaakt dat zij een aanzienlijk financieel belang (anders dan de verkoopcourtage) bij de verkoop van het pand had.^[23]

1.7

De rechtbank heeft de onderbouwing van de verweren en de vorderingen van [eisers] als volgt samengevat:

“3.8. [eisers] heeft gesteld dat sprake is van bedrog omdat [verweerster] informatie waarover zij beschikte opzettelijk heeft verzwegen en omdat zij opzettelijk onjuiste mededelingen heeft gedaan. Indien [eisers] en haar bankinstelling op voorhand zouden hebben geweten dat [A] bereid was om genoegen te nemen met een aanzienlijk lagere prijs (en [verweerster] feitelijk wenste te profiteren van de onwetendheid van [A] ) en/of indien zij op voorhand zouden hebben geweten dat [D] geen deugdelijke huurder zou zijn, dan zouden de desbetreffende overeenkomsten nimmer zijn gesloten.

[eisers] heeft subsidiair gesteld dat sprake is van dwaling omdat een juiste voorstelling van zaken aan de zijde van [eisers] heeft ontbroken. [eisers] ging er immers vanuit dat de door [verweerster] aangedragen huurder [D] de door de bankinstelling van [eisers] geëiste jaarlijkse huurlasten zou kunnen dragen. [eisers] gingen er verder vanuit dat [verweerster] geen of nauwelijks een eigen financieel belang zou hebben bij de doorverkoop van het pand aan [eisers] . De dwaling is te wijten aan een onjuiste inlichting aan de zijde van [verweerster] , schending van de mededelingsplicht en wederzijdse dwaling. [verweerster] wist, althans behoorde te weten, dat hetgeen waarover [eisers] heeft gedwaald essentieel voor hem was.”

Volgens [eiser 1] is bij toewijzing van het beroep op bedrog sprake van een onrechtmatige daad, uit hoofde waarvan [verweerster] gehouden is de schade van [eisers] te vergoeden.^[24]

1.8

Bij eindvonnis van 4 februari 2015^[25]is de rechtbank tot de uitleg gekomen dat [eisers] zich bij akte van 2 december 2011 jegens [verweerster] borg hebben gesteld en niet hoofdelijk aansprakelijk, zodat zij zich kunnen beroepen op de verweermiddelen van [E] tegen de koopovereenkomst (rov. 3.14). Zij is tot het oordeel gekomen dat – naar ook [eisers] kenbaar was – [verweerster] bij het sluiten van de koopovereenkomst niet als makelaar is opgetreden en daarom geen verplichtingen uit het reglement van plichtenleer heeft geschonden, terwijl op haar als verkoper niet de verplichting rustte om haar aankoopprijs te noemen (rov. 3.15-3.19). De rechtbank verwerpt het beroep op bedrog of dwaling vanwege mededelingen met betrekking tot huurder [D] op de grond dat [eisers] de onjuistheid van die mededelingen hadden moeten doorzien (rov. 3.20-3.25). Daarmee verwerpt zij ook het beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op onrechtmatige daad (rov. 3.26).

De rechtbank heeft daarom de vordering van [verweerster] in conventie toegewezen en [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 1.129.406 in hoofdsom. De vorderingen van [eisers] in reconventie zijn door de rechtbank afgewezen.

1.9

[eisers] zijn bij appeldagvaarding van 30 april 2015 van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof ’s-Hertogenbosch.

1.1

[eiser 1] is bij arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 17 september 2015 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. A.J. van der Knijff als curator.

1.11

Mr. van der Knijff q.q. en [eiser 2] (hierna tezamen eveneens:
[eisers]) hebben bij memorie van grieven tien grieven aangevoerd met conclusie tot vernietiging van het vonnis, het alsnog afwijzen van de vorderingen in conventie en het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie.

1.12.1

Bij tussenarrest van 8 augustus 2017^[26]heeft het hof [eisers] toegelaten tot bewijslevering. Het heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

1.12.2

Grief 1 is gericht tegen de vaststelling van de feiten in rov. 3.3 van het vonnis. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging leiden, omdat het aan de rechtbank is om te bepalen welke feiten zij wel of niet onder de opsomming van feiten wil vermelden (rov. 3.3.1).

Voor zover grief 1 mede het verwijt behelst dat de rechtbank een of meer andere feiten ten onrechte niet bij haar beslissing heeft betrokken, zal het hof daarop in het kader van de andere grieven ingaan (rov. 3.3.1).

De grieven 2 tot en met 4^[27]treffen geen doel. Ook al zou [verweerster] niet voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij voor zichzelf onderhandelde, dan laat dat onverlet dat zij de koopovereenkomst in eigen naam is aangegaan. De rechtbank heeft terecht verwogen dat [verweerster] niet gehouden was haar aankoopprijs aan [eisers] mee te delen (rov. 3.3.2, eerste alinea).

Indien [verweerster] het na het sluiten van de intentieovereenkomst met [A] in strijd met de werkelijkheid zou hebben doen voorkomen alsof zij nog voor [A] onderhandelde en dat [A] een prijs van € 2.400.000 verlangde, is dat wellicht onbehoorlijk en een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van andere door [eisers] gewraakte handelingen van [verweerster] (waarover later meer). Dat laat echter onverlet dat [eisers] over die koopprijs met [verweerster] hebben onderhandeld en met [verweerster] als verkoper overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke koopprijs (rov. 3.3.2, tweede alinea).

Door grief 6, in samenhang de overige grieven, wordt opnieuw in volle omvang de vraag voorgelegd of [eisers] zich voor wat betreft hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichting ter zake de restantkooprijs van € 1.200.000 al dan niet terecht beroepen op de vernietigbaarheid van die verplichting op grond van bedrog of dwaling dan wel [verweerster] kunnen tegenwerpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij van [eisers] nakoming vraagt van de verplichtingen uit de overeenkomst tot hoofdelijke aansprakelijkheid (rov. 3.4.1).

[verweerster] betwist ook in hoger beroep dat de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid van 2 december 2011 als een borgstelling moet worden gekwalificeerd. Indien een van de grieven doel treft, zal het hof het karakter van de akte van hoofdelijkheid opnieuw dienen te beoordelen.

Reeds wordt overwogen dat dat karakter in zoverre niet relevant is dat [eisers] , als partij bij de akte van hoofdelijkheid, zelfstandig de vernietiging van die akte op grond van bedrog of dwaling kunnen inroepen en daarvoor niet afhankelijk zijn van een beroep op vernietigbaarheid van de koopovereenkomst met [E] .

Bovendien faalt, mede gelet op hetgeen in rov. 3.3.2 is overwogen, het beroep op vernietigbaarheid van de koopovereenkomst wegens bedrog of dwaling. De verweten onjuiste mededelingen betreffen niet de kern van de door [E] gesloten koopovereenkomst. [eisers] hebben voor [E] het pand gekocht – met een financieringsvoorbehoud – voor een prijs die zij zelf hebben geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond en waarmee zij namens [E] hebben ingestemd (rov. 3.4.2).

Om dezelfde redenen moet het beroep op vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid worden verworpen: [eisers] zijn zelf – onder financieringsvoorbehoud – namens [E] de koopovereenkomst aangegaan, zij kenden de verplichtingen van [E] ter zake de restantkoopsom en wisten voor welke verplichtingen zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelden. Grief 6 faalt in zoverre (rov. 3.4.3).

Dat neemt niet weg dat [verweerster] onrechtmatig jegens [eisers] kan hebben gehandeld en dat daarin een grondslag gelegen kan zijn voor (i) het verweer in conventie dat het beroep van [verweerster] op de akte van hoofdelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht en (ii) de in reconventie gevorderde schadevergoeding. De gestelde feiten zullen op die grond verder worden beoordeeld (rov. 3.4.4).

Het verwijt van [eisers] komt erop neer dat [verweerster] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door, in de wetenschap dat [E] voor de financiering van het pand afhankelijk was van een huurder voor het pand, een huurder aan te dragen, waarvan zij wist dat het geen betrouwbare huurder betrof en dat zij die wetenschap voor Fleskes c.s. verzweeg. Het hof begrijpt dat [eisers] beogen te stellen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij als hoofdelijk schuldenaar worden aangesproken voor een schuld van [E] die een gevolg is van een aan [verweerster] te verwijten onrechtmatig handelen (rov. 3.4.5-3.4.6).

Onder omstandigheden kan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht dat [eisers] onverkort worden aangesproken uit de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. Van een dergelijke situatie kan sprake zijn indien [verweerster] [D] als huurder heeft aangedragen terwijl zij wist dat deze geen betrouwbare huurder zou zijn en dit jegens [eisers] heeft verzwegen om aldus te bewerkstellingen dat het financieringsvoorbehoud in de koopovereenkomst niet zou hoeven te worden ingeroepen en de koop met de daaruit voor [eiser 1] voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid voor het onbetaald blijvende deel van de koopsom doorgang zou vinden (rov. 3.4.7).

Het hof zal [eisers] toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden geconcludeerd tot de juistheid van de te bewijzen aangeboden stelling “
dat [verweerster] bewust (haar eigen belang bij verkoop dienend) [D] heeft aangedragen als een, mede gelet op de door de bank voor de financiering gestelde eisen, geschikte huurder, terwijl zij wist dat [D] geen deugdelijke huurder was.” (rov. 3.4.8).

[eisers] zullen de door hen gestelde en door [verweerster] betwiste omstandigheid “
dat [verweerster] er in de periode tussen 20 juli 2011 en 2 december 2011 geen duidelijkheid over heeft verstrekt dat zij niet meer optrad als makelaar van [A] en het heeft doen voorkomen dat zij als verkoper/verhuurder van het pand zou optreden omdat [A] het pand alleen wilde verkopen voor een in één keer te betalen prijs van € 2.400.000,=” – aan welke omstandigheid relevantie kan toekomen voor de te bewijzen stelling – bij de bewijsvoering kunnen betrekken (rov. 3.4.9).

1.13

Vervolgens hebben getuigenverhoren plaatsgevonden en hebben partijen (antwoord)akten na enquête genomen.

1.14

Bij beschikking van 20 maart 2018 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de opheffing van het faillissement van [eiser 1] bevolen wegens gebrek aan baten.^[28]

1.15.1

Bij eindarrest van 25 september 2018^[29]heeft het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 564.703 te vermeerderen met wettelijke rente. Het in reconventie gewezen vonnis is door het hof bekrachtigd. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen.

1.15.2

[eisers] zijn geslaagd in het bewijs van hun stelling dat [verweerster] , hoewel zij sinds de ondertekening van de intentieovereenkomst op 28 januari 2011 niet langer makelaar van [A] was, zich vanaf juli 2011 bij de onderhandelingen met [E] / [eisers] is blijven presenteren als makelaar voor [A] en dat zij het heeft doen voorkomen dat zij enkel omdat [A] geen financieringsconstructie wilde accepteren bereid was om zelf het pand te kopen en dit vervolgens zelf met een dergelijke constructie aan [E] te verkopen (rov. 6.2.1).

Het valt [verweerster] als onzorgvuldig en onrechtmatig handelen te verwijten dat zij (i) zich jegens [eisers] en [E] is blijven voordoen als makelaar van [A] , terwijl zij dat al vanaf 28 januari 2011 niet meer was, en (ii) heeft verhuld dat sinds die datum haar belang bij verkoop van het pand niet meer was beperkt tot een belang als makelaar maar tot een direct verkopersbelang was geworden (rov. 6.2.2).

[eisers] zijn geslaagd in het hun opgedragen bewijs. [verweerster] heeft [D] aangedragen als een geschikte huurder terwijl zij juist twijfel had over zowel de kredietwaardigheid van die huurder als over de persoon van de heer [betrokkene 4] die voor [D] optrad (rov. 6.2.3-6.4.1).

[verweerster] heeft bewust een onjuiste voorstelling van zaken gegeven – ten aanzien van zowel de geschiktheid van de huurder als haar eigen belang bij een doorgaan van de koop – waarvan aannemelijk is dat deze in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de acceptatie door [E] van [D] als huurder en de bereidheid van [eisers] om zich hoofdelijk te verbinden voor de restant koopsom. Gezien die omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien [verweerster] de nadelige gevolgen van de gang van zaken geheel op [eisers] zou kunnen verhalen op grond van die hoofdelijke verbondenheid. Gezien het onrechtmatig te achten aandeel van [verweerster] in de gang van zaken, is de aanspraak van [verweerster] op grond van de hoofdelijke verbondenheid van [eisers] onaanvaardbaar voor zover deze meer dan de helft van de vordering behelst (rov. 6.4.2-6.4.3).

Grief 6 slaagt in zoverre. Het vonnis in conventie zal worden vernietigd voor zover de volledige vordering is toegewezen. Die zal slechts voor de helft worden toegewezen (rov. 6.5.1).

Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd nu ook het hof het beroep van [eisers] op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en hun hoofdelijke aansprakelijkstelling op grond van bedrog of dwaling heeft verworpen (rov. 3.4.3 tussenarrest) en de vordering van [eisers] op die grondslag berust (rov. 6.5.2).

Het hof komt terug van rov. 3.4.2 in het tussenarrest dat bij het slagen van een of meer grieven op grond van de devolutieve werking alsnog het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 zal dienen te worden beoordeeld, omdat deze overweging niet juist is. De rechtbank is uitgegaan van een hoofdelijke verbondenheid, zodat het aan [eisers] was om dat oordeel in het door hen ingestelde appel gemotiveerd te bestrijden, hetgeen zij onvoldoende hebben gedaan (rov. 6.5.5).

1.16

[eiser 1]^[30]en [eiser 2] hebben op 27 december 2018 – en dus tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 8 augustus 2017 en het eindarrest van 25 september 2018. [verweerster] is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat klachten tegen het tussenarrest (onder A, procesinleiding p. 6, onderdelen 2.1-2.3) en tegen het eindarrest (onder B, p.i. p. 26, onderdelen 2.4-2.8).

A – klachten over de afwijzing van de vernietiging wegens bedrog en dwaling

2.2

De onderdelen 2.1 t/m 2.3 zijn onder meer gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3.1, 3.3.2 en 3.4.1-3.4.3 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“3.3.1. Grief 1 is gericht tegen de opsomming van de feiten in r.o. 3.3 van het vonnis waarvan beroep. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden nu het aan de rechtbank is om te bepalen welke feiten zij wel of niet onder de opsomming van feiten wil vermelden. Voor zover de grief mede het verwijt behelst dat de rechtbank een of meer andere feiten ten onrechte niet bij haar beslissing heeft betrokken, zal het hof daarop in het kader van de andere grieven ingaan. Het hof heeft overigens hiervoor een meer uitgebreide opsomming van de feiten gegeven waardoor (deels) aan het in grief I geuite bezwaar tegemoet is gekomen.

3.3.2.

De grieven 2 tot en met 4 kunnen geen doel treffen. Ook al zou [verweerster] in de periode van juli 2011 tot het aangaan van de koopovereenkomst op 2 december 2011 onvoldoende duidelijk zijn geweest over haar rol en niet voldoende duidelijk hebben aangegeven dat zij niet langer als makelaar van [A] onderhandelde maar voor zichzelf, laat dat onverlet dat zij de overeenkomst tot verkoop in eigen naam is aangegaan en dat zij ook in de door [eisers] (incompleet) overgelegde conceptovereenkomst met de andere gegadigde als verkoper is vermeld. De rechtbank overwoog terecht dat [verweerster] niet gehouden was de prijs waarvoor zij het pand had verworven aan [eisers] mee te delen.

Indien [verweerster] het na het sluiten van de intentieverklaring tussen [A] en haar van 28 januari 2011 in strijd met de werkelijkheid jegens [eisers] zou hebben doen voorkomen dat zij nog voor [A] onderhandelde en dat die een prijs van € 2.400.000,= voor het pand verlangde, is dat wellicht onbehoorlijk en een omstandigheid die een rol kan spelen bij de beoordeling van andere door [eiser 1] gewraakte handelingen van [verweerster] (waarover hierna meer). Doch dat laat onverlet dat [eisers] over die prijs met [verweerster] hebben onderhandeld en met [verweerster] als verkoper overeenstemming hebben bereikt over de uiteindelijke verkoopprijs.

3.4.1.

Het hof acht door grief 6, in samenhang met de overige grieven, in volle omvang opnieuw de vraag voorgelegd of [eisers] zich voor wat betreft hun hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichting ter zake de restantkoopprijs van € 1.200.000,= al dan niet terecht beroepen op de vernietigbaarheid van die verplichting op grond van bedrog of dwaling dan wel [verweerster] kunnen tegenwerpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht dat zij van [eisers] nakoming vragen van de verplichtingen uit de overeenkomst tot hoofdelijke aansprakelijkheid.

3.4.2.

[verweerster] betwist ook in hoger beroep dat de akte van 2 december 2011 waarbij [eisers] zich hoofdelijk aansprakelijk hebben gesteld voor de betaling van de restantkoopprijs met rente als een borgstelling dient te worden gekwalificeerd. Indien een van de door [eisers] aangevoerde grieven doel mocht treffen, zal het hof, gezien de devolutieve werking van het appel, het karakter van de akte van hoofdelijkheid van 2 december 2011 alsnog opnieuw dienen te beoordelen. Het hof overweegt reeds thans dat naar zijn oordeel dat karakter in zoverre niet relevant is dat [eisers] zelf partij zijn bij de akte van hoofdelijkheid en derhalve zelfstandig de vernietiging van die akte op grond van bedrog of dwaling kunnen inroepen, zoals zij in hun eis in reconventie hebben gedaan. [eisers] zijn voor dat beroep niet afhankelijk van een beroep op de vernietigbaarheid van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de verplichting waarvoor zij zich naast de hoofdschuldenaar ( [E] ) hoofdelijk hebben verbonden. Bovendien deelt het hof, mede gelet op hetgeen in r.o. 3.3.2 al is overwogen, het oordeel van de rechtbank dat het beroep op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst van het pand op grond van bedrog of dwaling faalt. Voor zover [eisers] aan [verweerster] het doen van onjuiste mededelingen en/of het verzwijgen van feiten verwijten, betreffen dit geen mededelingen die de kern van de door [E] gesloten koopovereenkomst van het pand betreffen. [eisers] hebben voor [E] het pand gekocht - met een voorbehoud van financiering - voor een prijs die zij daarvoor zelf hebben geboden en op voorwaarden waarover geen misverstand bestond en waarmee zij namens [E] hebben ingestemd.

3.4.3.

Om dezelfde redenen als hiervoor genoemd verwerpt het hof het beroep van [eisers] op de vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid. [eisers] zijn zelf de koopovereenkomst - onder voorbehoud van financiering - namens [E] aangegaan, zij kenden de verplichtingen van [E] ter zake de schuld uit lening voor het niet direct te betalen gedeelte van de koopsom en wisten voor welke verplichtingen zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelden. Grief 6 faalt in zoverre.”

2.3

In
onderdeel 2.1(p.i. p. 6) wordt tegen deze rechtsoverwegingen eerst een als zodanig aangeduide ‘
hoofdklacht’ (p. 8, voetnoot 5) geformuleerd, volgens welke de aangehaalde overwegingen rechtens onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd zijn op de volgende gronden (p. 8-9):

(i) Het hof heeft het beroep op vernietiging van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid wegens bedrog dan wel dwaling afgewezen op rechtens onjuiste gronden en met een ontoereikende motivering. Het hof heeft dit beroep – zonder nadere bewijslevering – afgewezen op de enkele grond dat [eisers] ‘de risico’s kenden’. Daarmee miskent het hof dat, zoals [eisers] hebben gesteld en te bewijzen hebben aangeboden, de koopovereenkomst en de hoofdelijke verbondenheid zijn aangegaan als gevolg van door [verweerster] opzettelijk verstrekte onjuiste informatie over de gegoedheid van de huurder en over de eigen hoedanigheid van [verweerster] , terwijl [eisers] bij een juiste voorstelling van zaken deze overeenkomsten niet zouden zijn aangegaan (verwezen wordt naar
subklachten 2.1-I t/m 2.1-VIII).

(ii) Het hof is buiten het debat tussen partijen getreden door ook te oordelen over de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst tussen [E] en [verweerster] (verwezen wordt naar
subklacht 2.1-II).

(iii) Het hof heeft het bewijsaanbod voor wat betreft het beroep op bedrog en/of dwaling ten onrechte afgewezen dan wel onbesproken gelaten.

(iv) Het hof heeft miskend dat [eisers] in grief 1 tevens de grondslagen voor verwerping van de vordering in conventie en toewijzing van de vorderingen in reconventie hebben onderbouwd en dat de onderbouwing van grief 6 (waarmee wordt opgekomen tegen rov. 3.26 van het vonnis, toev. A-G) zich dan ook in aanzienlijke mate in grief 1 bevindt (verwezen wordt naar
subklacht 2.1-A).

De procesinleiding voorziet vervolgens in een
toelichting,waarin de hoofdklacht sub (i) t/m (iv) in willekeurige volgorde wordt uitgewerkt, onder verwijzing naar de relevante passages in de memorie van grieven (zie subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.12 (p. 9-19)).

Ten slotte worden (op de hoofdklacht gebaseerde) nadere ‘
subklachten’ geformuleerd (
onderdelen 2.I-A(p. 17) en
2.1-0 t/m 2.1-VIII(p. 19-24).

2.4

Onderdeel 2.2(p.i p. 24) keert zich tegen de verwerping van de grieven 2 t/m 4 in rov. 3.3.2 van het bestreden arrest. De subklachten strekken tot betoog dat het hof heeft miskend dat de grieven 2 t/m 4 (evenals de grieven 5 en 6) het beroep op bedrog en dwaling onderbouwen (
onderdeel 2.2-I) en dat het hof in dat kader de in rov. 3.3.2 genoemde omstandigheden ten onrechte niet van belang heeft geacht (
onderdeel 2.2-II).

2.5

Onderdeel 2.3(p.i. p. 25) bevat een tegen rov. 3.4.4 en 3.4.7 van het tussenarrest gerichte voortbouwklacht.

2.6

De onderdelen 2.1 t/m 2.3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.7

Daarmee bestrijdt het middel vanuit verschillende invalshoeken de verwerping door het hof van het beroep van [eisers] op de vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid wegens bedrog of dwaling (rov. 3.4.3).

2.8

Bij de beoordeling van de klachten is het volgende van belang.

Juridisch kader

2.9

Dwaling en bedrog zijn wilsgebreken die de rechtshandeling vernietigbaar maken wegens wilsvorming onder invloed van een informatiegebrek.

2.1

Op grond van art. 6:228 lid 1 BW Pro is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, vernietigbaar in een drietal gevallen: (a) een inlichting van de wederpartij, (b) schending van een mededelingsplicht en (c) wederzijdse dwaling.

2.11

Van bedrog is sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door (i) enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, (ii) het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of (iii) een andere kunstgreep (art. 3:44 lid 3 BW Pro). Voorbeelden van een ‘andere kunstgreep’ zijn het aannemen van een valse hoedanigheid of het manipuleren met stukken.^[31]

2.12

Dwaling en bedrog hangen nauw met elkaar samen en onder omstandigheden kan sprake zijn van zowel dwaling als bedrog. Onder bedrog wordt immers verstaan de misleidende handelwijze van een der partijen, waarmee wordt beoogd de wederpartij ‘in dwaling te brengen’ en daardoor tot het aangaan van de overeenkomst te bewegen.^[32]Voor beide wilsgebreken geldt dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst sprake is van het
ontbreken van een juiste voorstelling van zaken.

2.13

Voor een geslaagd beroep op dwaling of bedrog is vereist dat tussen de dwaling of het bedrog enerzijds en het tot stand komen van de overeenkomst anderzijds
causaal verbandbestaat. Dit brengt mee dat de partij die zich op het wilsgebrek beroept, moet stellen en zonodig aannemelijk maken dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten (condicio sine qua non).^[33]

2.14

Voor een beroep op dwaling geldt als vereiste dat dit causale verband – het belang dat de dwalende aan het litigieuze punt hechtte –
kenbaarwas voor de wederpartij (zie art. 6:228 lid 1 onder Pro a (slot) en c (slot); in het onder b genoemde geval ligt naar aard reeds een kenbaarheidselement besloten). Bedrog kan zich echter ook zonder deze kenbaarheid voordoen.^[34]

2.15

In de dwalingsregeling van art. 6:228 lid 1 BW Pro – de drie genoemde gevallen a-c met bijbehorende kenbaarheidscorrectie – keert in feite in andere gedaante het vereiste terug dat onder oud recht werd aangeduid als het vereiste dat de dwaling de ‘zelfstandigheid der zaak’ moest betreffen: de dwaling betreft eigenschappen of omstandigheden die voor de dwalende partij
essentieelwaren voor het (op deze wijze) aangaan van de overeenkomst en de wederpartij
wist of behoorde te wetendat deze voor de dwalende essentieel waren.^[35]

2.16

Art. 6:228 BW Pro betreft zowel dwaling in de eigenschappen van het voorwerp van de overeenkomst (de rechten en verplichtingen) als in de persoon van de wederpartij.^[36]Zo kan bij het aangaan van een koopovereenkomst de dwaling niet alleen betrekking hebben op de aard, stoffelijke eigenschappen, capaciteit, omvang, inhoud, hoeveelheid, herkomst, ouderdom, echtheid of waarde van het verkochte, maar ook op nauw met het verkochte verbonden mogelijkheden, bevoegdheden en rechten (de opbrengst van een bedrijf, vergunning, erfdienstbaarheid). Een persoonsdwaling kan zowel op de identiteit van de wederpartij betrekking hebben als op haar eigenschappen (rechtsvorm, kredietwaardigheid, expertise).^[37]Niet uitgesloten is dat dwaling omtrent buiten de overeenkomst/contractsinhoud gelegen omstandigheden tevens dwaling op een voor de dwalende essentieel onderdeel van de contractuele rechten en verplichtingen ten gevolge heeft.^[38]

2.17

Een beroep op dwaling is niet mogelijk indien de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (art. 6:228 lid 2 BW Pro). Als de toekomstverwachting is gebaseerd op vermeende eigenschappen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst, is een beroep op dwaling wél mogelijk.^[39]

Ten slotte kan de vernietiging niet worden gegrond op een dwaling die in verband met de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art. 6:228 lid 2 BW Pro).

2.18

Anders dan bij dwaling zal in geval van bedrog steeds een onrechtmatige gedraging aanwijsbaar zijn. De benadeelde kan derhalve – naast of in plaats van – de vernietiging van de rechtshandeling schadevergoeding vorderen van degene die de opzettelijke misleiding heeft gepleegd.^[40]

2.19

Tegen deze achtergrond ga ik over tot de bespreking van de klachten tegen de verwerping door het hof van het beroep op bedrog of dwaling.

Bespreking van de klachten

2.2

Blijkens rov. 3.4.3 in verband met rov. 3.4.2 (“Om dezelfde redenen…”) verwerpt het hof het beroep op de vernietigbaarheid van de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid wegens bedrog of dwaling op de grond dat de verweten onjuiste mededelingen of verzwegen feiten niet de “
kern” van de overeenkomst in kwestie betreffen. Daarbij verstaat het hof onder “kern” van de overeenkomst kennelijk de essentialia van die overeenkomst in
objectievezin.^[41]Het hof wijst immers op overeenstemming over c.q. bekendheid van [eisers] met het object (‘pand’), de prijs en de voorwaarden van de koopovereenkomst (rov. 3.4.2) respectievelijk de verplichtingen waarvoor zij zich bij akte hoofdelijk aansprakelijk stelden (rov. 3.4.3).

2.21

Het middel klaagt mijns inziens terecht dat dit oordeel geen stand kan houden.

2.22

Uit hetgeen hiervoor werd opgemerkt, volgt dat de maatstaf voor een geslaagd beroep op bedrog of dwaling niet is of de onjuiste mededeling of verzwijging de ‘
kern’ van de overeenkomst in de door het hof gebruikte (objectieve) zin betreft. Voor een beroep op bedrog geldt immers als criterium of de bedrogen partij door de kunstgreep tot het verrichten van de rechtshandeling is bewogen. Voor een beroep op dwaling is immers vereist (i) dat de omstandigheid waaromtrent wordt gedwaald voor de dwalende (subjectief) van essentieel belang is in die zin dat zij voor hem van doorslaggevend belang is voor het (op deze wijze) sluiten van de overeenkomst, en (ii) dat dit kenbaar was voor de wederpartij. De dwaling (al dan niet veroorzaakt door het bedrog) kán dus betrekking hebben op de ‘kern’ van de overeenkomst, maar is daartoe niet noodzakelijkerwijs beperkt. Het hof lijkt dit te hebben miskend.

2.23

[eisers] hebben, zoals door het hof is vastgesteld (rov. 3.2.2) hun beroep op bedrog althans dwaling gebaseerd op hun door [verweerster] teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken omtrent (i) de gegoedheid van de door [verweerster] aangedragen huurder en (ii) de hoedanigheid c.q. het belang van [verweerster] . Mogelijk heeft het hof met zijn oordeel dat deze aspecten niet de ‘kern’ van de overeenkomst betreffen, bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het daarbij gaat om omstandigheden die buiten de overeenkomst zijn gelegen (niet de contractuele rechten of verplichtingen betreffen) en als zodanig niet aan een beroep op bedrog of dwaling ten grondslag kunnen worden gelegd (vgl. hiervoor onder 2.16).

Mijns inziens zou dat in ieder geval niet moeten opgaan voor grondslag (ii). [verweerster] is contractspartij bij (de koop en) de akte inzake hoofdelijke aansprakelijkheid; onjuiste informatie omtrent haar hoedanigheid c.q. belang bij de transactie(s) zou een beroep op bedrog of persoonsdwaling kunnen rechtvaardigen.

Naar mijn mening behoort echter ook een op omstandigheid (i) gebaseerd beroep op bedrog of dwaling niet tot de onmogelijkheden. Weliswaar ziet de gegoedheid van de aangedragen (potentiële) huurder niet op de persoon van een contractspartij en evenmin rechtstreeks op de rechten en verplichtingen uit het contract, maar niet uitgesloten is dat een dwaling daaromtrent tevens een dwaling omtrent de contractsinhoud ten gevolge zal kunnen hebben.^[42]Te denken valt aan het aan de hoofdelijke aansprakelijkheid verbonden financiële risico.

2.24

Zoals in het middel uitvoerig is uiteengezet, hebben [eisers] in hun memorie van grieven op verschillende plaatsen stellingen ingenomen van de strekking dat zij de hoofdelijke aansprakelijkheid zijn aangegaan onder invloed van een door [verweerster] teweeggebrachte onjuiste voorstelling van zaken omtrent (i) de gegoedheid van de aangedragen huurder [D] en (ii) de hoedanigheid en het betrokken belang van [verweerster] .

Zo hebben zij onder meer het volgende naar voren gebracht:

- [verweerster] was ervan op de hoogte dat [eisers] namens [E] het pand slechts wilden en konden kopen (gelet op de financieringsvoorwaarden van de bank) indien het pand zou beschikken over een deugdelijke huurder die bereid zou zijn om jaarlijks een behoorlijke huursom te betalen (MvG nr 13);

- [verweerster] heeft [eisers] in contact gebracht met [D] als zijnde een potentiële huurder die voldeed aan deze gestelde eis/voorwaarde van [eisers] , terwijl [verweerster] wist dat [D] niet aan de door [eisers] gestelde criteria voldeed (MvG nr. 15);

- [verweerster] kende [D] goed (zij heeft geruime tijd met [D] als potentiële koper/huurder onderhandeld) en heeft doelbewust onjuiste, onvolledige en vervalste informatie over [D] gezonden naar [eisers] en hun tussenpersoon [betrokkene 3] , teneinde [eisers] erin te laten slagen de financiering bij ABN AMRO rond te krijgen (MvG nr. 17);

- De onderhandelingen tussen [verweerster] en [eisers] liepen volledig vast omdat [eisers] geen capabele huurder konden vinden voor het pand die de door de bank vereiste huuropbrengst kon opbrengen en het is [verweerster] geweest die uiteindelijk [D] naar voren schoof als de partij die aan de eis kon voldoen (MvG nr. 19);

- [eisers] zouden nooit met [verweerster] hebben gecontracteerd, indien [verweerster] niet uiteindelijk [D] als vermeende capabele huurder naar voren zou hebben geschoven (MvG nr. 20);

- Het verwijt dat [eisers] [verweerster] maken is dat zij volstrekt onjuiste informatie heeft verstrekt over [D] en dat zij over de personen achter [D] heeft gezwegen waar zij had moeten spreken (MvG nr. 21-25);

- Het andere verwijt is dat [verweerster] misbruik heeft gemaakt van haar bijzondere positie als makelaar (MvG nr. 21 voetnoot 6);

- [verweerster] is zich vanaf juli 2011 blijven voordoen als makelaar van [A] en heeft steeds de suggestie gewekt dat zij alleen als verkoper wilde optreden omdat [A] het pand slechts wilde verkopen voor een som ineens van € 2,4 miljoen. Zij heeft [A] en [eisers] tegen elkaar uitgespeeld om zelf een winst van € 1,2 miljoen te maken. In verband met het aflopen van de intentieovereenkomst heeft zij [D] als ideale huurder naar voren geschoven (MvG nr. 26-32);

- [verweerster] heeft in dat kader ook onjuiste en gemanipuleerde informatie over [D] verstrekt, welke [betrokkene 3] vervolgens aan de bank heeft doorgegeven.
“ [verweerster] heeft onrechtmatig gehandeld en hier is sprake van bedrog c.q. dwaling”(MvG nr. 33);

- [verweerster] had moeten aangeven dat zijzelf – en dus niet [A] – een koopprijs verlangde van € 2.400.000 en dat zij dus een eigen belang had bij de transactie (MvG nr. 53);

- [verweerster] heeft met betrekking tot de gegoedheid van [D]
“(onrechtmatig) gezwegen daar waar zij had moeten spreken en (…) bovendien (onrechtmatig) valse informatie (...) verstrekt. [eisers] handhaaft zijn beroep op artt. 3:44 BW, 6:288 BW en art. 6:162 BW Pro dan ook onverkort.”(MvG nr. 67).

2.25

Deze stellingen komen overeen met het betoog van [eisers] in eerste aanleg, voor de vindplaatsen waarvan ik verwijs naar alinea 1.6 hiervoor.

2.26

Uit het voorgaande volgt dat het hof, door het beroep op bedrog en dwaling af te wijzen op de in rov. 3.4.3 jo. 3.4.2 aangegeven grond dat de ‘kern’ van de overeenkomst niet in het geding was en dat [eisers] wisten voor welke verplichtingen zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelden, hetzij heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij, in het licht van de stellingen van [eisers] , een onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven. De daarop gerichte klachten slagen derhalve (zie m.n. onderdelen 2.1-III t/m 2.1-VI en 2.1-VIII).

B – klachten tegen het eindarrest

2.27

De onderdelen 2.4 t/m 2.8 zijn gericht tegen rov. 6.4.1 t/m 6.5.4 van het eindarrest van 25 september 2018, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“6.4.1. Op grond van het hiervoor overwogene acht het hof [eisers] geslaagd in het hun opgedragen bewijs. [verweerster] heeft [betrokkene 4] / [D] aangedragen als een geschikte huurder terwijl zij juist twijfel had over zowel de kredietwaardigheid van die huurder als over de persoon van [betrokkene 4] die voor [D] optrad.

Daarmee komt de vraag aan de orde in hoeverre dit grond geeft om het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [verweerster] [eisers] (volledig) op hun hoofdelijke verbondenheid voor de door [E] onbetaald gelaten koopsom aanspreekt. Aan het slot van r.o. 3.4.7 van het tussenarrest van 8 augustus 2017 heeft het hof al aangegeven waarom daarvoor aanleiding kan zijn.

6.4.2.

Bij de beantwoording van voormelde vraag neemt het hof in aanmerking dat (a) niet duidelijk is of [betrokkene 4] / [D] met de in het pand aangetroffen hennepplantage iets van doen heeft gehad, (b) niet duidelijk is of [D] niet aan haar huurverplichtingen zou hebben kunnen voldoen indien in het pand geen hennepplantage zou zijn aangetroffen en het pand niet om die reden zou zijn gesloten en (c) evenmin kan worden vastgesteld wat [eisers] zouden hebben gedaan als [verweerster] geen onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven over de door haar aangedragen huurder.

6.4.3.

Uit de hiervoor besproken uitlatingen van [betrokkene 1] bij de gemeente en van [betrokkene 2] in haar gesprek met [eiser 1] , kan echter worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zelf wel een verband veronderstellen tussen de door hen voorgestelde huurder en de tijdens diens huur ontstane situatie, als ook dat [verweerster] zelf vanwege twijfel aan de financiële gegoedheid van [betrokkene 4] / [D] en vanwege de antecedenten van [betrokkene 4] niet met die kandidaat in zee wilde gaan. Het verzwijgen door [verweerster] van haar eigen twijfel en het daarentegen presenteren van de kandidaat als een ‘goudgerande kandidaat met maximale zekerheden’ had kennelijk ten doel om te voorkomen dat [eisers] (namens [E] ) niet met de beschikbare kandidaat in zee zouden willen gaan en bij gebreke van een geschikte huurder een beroep op het financieringsvoorbehoud zouden doen. Het hof acht het aannemelijk dat de bewust onjuiste voorstelling van zaken door [verweerster] - zowel ten aanzien van de geschiktheid van de huurder als ten aanzien van haar eigen belang bij een doorgaan van de koop en het daardoor bij [eiser 1] gewekte vertrouwen in [verweerster] - in belangrijke mate heeft bijgedragen tot de acceptatie door [E] van [D] als huurder en de bereidheid van [eisers] om zich hoofdelijk te verbinden voor het nog te betalen deel van de koopsom voor het pand. Naar het oordeel van het hof moet het, gezien voormelde feiten en omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht indien [verweerster] de nadelige gevolgen van de gang van zaken geheel op [eisers] zou kunnen verhalen op grond van die hoofdelijke verbondenheid. Gezien het onrechtmatig te achten aandeel van [verweerster] in de gang van zaken, acht het hof de aanspraak van [verweerster] op grond van de hoofdelijke verbondenheid van [eisers] onaanvaardbaar voor zover deze meer dan de helft van de vordering jegens [eisers] behelst.

6.5.1.

Het voorgaande betekent dat grief 6 in zoverre slaagt. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen voor zover bij dat vonnis in conventie aan [verweerster] de volledige vordering is toegewezen. Die vordering zal alsnog slechts voor de helft worden toegewezen. Aangezien de partijen daarmee over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Hoewel de rechtbank bij het vonnis in het incident de beslissing over de proceskosten aanhield, heeft zij bij het eindvonnis daarover niet afzonderlijk beslist. Nu [verweerster] daartegen niet heeft gegriefd, zal het hof over die kosten evenmin afzonderlijk beslissen en deze in de compensatie van de proceskosten in conventie begrijpen.

6.5.2.

Het vonnis in reconventie zal worden bekrachtigd nu ook het hof het beroep van [eisers] op de vernietigbaarheid van de koopovereenkomst en hun hoofdelijke aansprakelijkstelling op grond van bedrog of dwaling heeft verworpen (r.o. 3.4.3 tussenarrest 8 augustus 2017) en de vordering van [eisers] op die grondslag berust.

6.5.3.

De vordering van [eisers] tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van de proceskostenveroordeling aan [verweerster] hebben betaald, zal worden toegewezen ten aanzien van de proceskosten van de eerste aanleg. Nu [eisers] in de dagvaarding in hoger beroep in het midden laten in hoeverre die kosten aan [verweerster] zijn voldaan, zal het hof die vordering toewijzen als in het dictum vermeld. De wettelijke rente over die kosten is toewijsbaar vanaf de datum waarop die kosten aan [verweerster] zijn voldaan.

6.5.4.

In hoger beroep zijn de partijen over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld zodat het hof de kosten daarvan eveneens tussen partijen zal compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.”

2.28

Volgens
onderdeel 2.4(p.i. p. 26) en
subonderdeel 2.4-I(p. 28) vitieert het slagen van een van de vorige klachten ook de aangehaalde rechtsoverwegingen, met name de veroordeling tot betaling van de helft van het openstaande bedrag (rov. 6.5.1 en dictum).

Gelet op het slagen van enkele van de onder A genoemde klachten (zie hiervoor onder 2.26) ligt deze kwestie voor aan de verwijzingsrechter.

2.29

Subonderdeel 2.4-II(p. 28) keert zich tegen de overweging dat het vonnis in reconventie – waarbij de vorderingen in reconventie alle zijn afgewezen – zal worden bekrachtigd omdat het hof het beroep op vernietigbaarheid van de overeenkomsten op grond van bedrog of dwaling heeft verworpen (tussenarrest rov. 3.4.3) “
en de vordering van [eisers] op die grondslag berust.” (rov. 6.5.2).

Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de grondslag ‘onrechtmatige daad’ een zelfstandige grondslag is
naastdie van bedrog en dwaling. Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk omdat het hof in het tussenarrest (rov. 3.4.4) aanneemt dat een eventuele onrechtmatige daad grondslag kan zijn voor de in reconventie op die grond gevorderde schadevergoeding. Voorts blijkt duidelijk uit het petitum en de memorie van grieven^[43]alsook de stellingen in eerste aanleg^[44]dat [eisers] voor twee separate ankers zijn gaan liggen: enerzijds bedrog en dwaling en anderzijds onrechtmatig handelen, aldus het subonderdeel.

2.3

Deze klacht slaagt. In reconventie hebben [eisers] gevorderd: A) vernietiging op grond van bedrog althans dwaling, en B) een verklaring voor recht dat [verweerster] onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij de schade nader dient te worden opgemaakt bij staat (zie hiervoor onder 1.5).

Weliswaar hebben [eisers] in eerste aanleg gesteld (zoals ook de rechtbank in haar rov. 3.5 heeft vastgesteld) dat
indien het beroep op bedrog wordt toegewezen,sprake is van een onrechtmatige daad (zie CvA/Eis rec. nr. 113-114), maar daar staat tegenover dat [eiser 1] in hun CvD/CvR rec. (nr. 11) uitgaan van onrechtmatig handelen
naastbedrog of dwaling, terwijl ook uit de aangegeven vindplaatsen in appel niet de stelling lijkt te kunnen worden afgeleid dat van onrechtmatig handelen uitsluitend sprake is indien het beroep op bedrog wordt toegewezen.

Mede in het licht van de overweging van het hof (tussenarrest, rov. 3.4.4) dat in een mogelijk onrechtmatig handelen van [verweerster] “
een grondslag gelegen kan zijn voor (…) de in reconventie op die grond gevorderde schadevergoeding” is de door het hof in rov. 6.5.2 van het eindarrest gegeven uitleg van de stellingen van [eisers] zonder nadere toelichting niet begrijpelijk.

2.31

Een andere en wellicht veel eenvoudiger verklaring zou nog kunnen zijn dat het hof, de reconventionele vordering onder B over het hoofd ziende, in rov. 6.5.2 met ‘de vordering van [eisers] ’ (uitsluitend) het oog heeft op de vordering tot vernietiging (onder A). In dat geval zou het hof verzuimd hebben te beslissen op een deel van het gevorderde.

2.32

Onderdeel 2.5(p.i. p. 31) klaagt dat het rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof enerzijds oordeelt dat [eisers] zijn geslaagd in het opgedragen bewijs, waardoor vast staat dat [verweerster] [eisers] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid heeft bewogen met opzettelijk onjuiste informatie over de gegoedheid van de huurder en over de eigen rol bij de transactie, en anderzijds [eisers] toch nog hoofdelijk aansprakelijk houdt voor de helft van de restantkoopprijs. Volgens [eisers] getuigt het hetzij van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de ‘noodventiel’functie van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, hetzij is het volstrekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat [eisers] een bedrag van € 564.703 in hoofdsom moeten betalen.

2.33

Het oordeel van het hof is dat het in de omstandigheden van het geval, waaronder enerzijds het onrechtmatig handelen van [verweerster] en anderzijds de in rov. 6.4.2 genoemde onzekerheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eisers] het gehele aan [verweerster] verschuldigde bedrag moeten voldoen. De betalingsverplichting wordt door het hof derhalve beperkt tot de helft. Indien de klacht zo moet worden begrepen dat zij ervan uitgaat dat de derogerende werking altijd zou moeten leiden tot afwijzing van de gehele vordering, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Het feitelijk oordeel van het hof is – ook in het licht van de in het middel aangegeven stellingen – niet onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel faalt.

2.34

Onderdeel 2.6(p.i. p. 33) bevat een voortbouwende klacht tegen rov. 6.5.1 t/m 6.5.5. Gelet op het slagen van subonderdeel 2.4-II slaagt ook dit onderdeel, voor zover gericht tegen rov. 6.5.2.

2.35

Onderdeel 2.7(p.i. p. 33) faalt, nu het hof in het dictum onmiskenbaar bedoelt dat wettelijke rente verschuldigd is over het toegewezen bedrag van € 564.703.

2.36

Onderdeel 2.8(p.i. p. 34) klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling (MvG nr. 36) dat [eisers] aan [verweerster] al circa € 250.000 aan rente en aflossing hebben betaald, zodat de toewijzing van een bedrag van € 564.703 (als zijnde de helft van de gevorderde hoofdsom ad € 1.029.406) onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Deze klacht faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze zijdelingse en niet nader onderbouwde stelling aan het eind van het inleidende relaas in MvG onder B, met de strekking dat de handelwijze van [verweerster] moet worden afgestraft omdat zij schade heeft toegebracht maar zelf geen schade heeft geleden, niet heeft opgevat als een duidelijke grief tegen de hoogte van het door de rechtbank in conventie toegewezen bedrag.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 8 augustus 2017 en het eindarrest van 25 september 2018 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over vernietigbaarheid akte van hoofdelijkheid wegens bedrog en dwaling bij bedrijfspandtransactie

Conclusie

1.Feiten en procesverloop

2.Bespreking van het cassatiemiddel

3.Conclusie

Voetnoten