ECLI:NL:PHR:2019:1334

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01071

Zitting17 december 2019

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 19 februari 2019 het promis-vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 september 2014 bevestigd, met uitzondering van de opgelegde straf en strafmotivering, onder verbetering van het aantal dagen vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel en onder aanvulling van overwegingen en bewijsmiddelen, zoals weergegeven in het arrest. Het gerechtshof heeft de verdachte ter zake van de bij dat vonnis bewezenverklaarde feiten, gekwalificeerd als 1 t/m 4
“medeplegen van oplichting”en 5
“diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achtenveertig maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en met aftrek van het voorarrest. Tevens zijn de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en is aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/01072 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte niet heeft gereageerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat erop neerkomt dat de resultaten van het in Duitsland uitgevoerde dactyloscopisch onderzoek niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu deze niet voldoen aan de minimale eisen van betrouwbaarheid.

5. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 februari 2019 gehechte pleitnotities. Deze houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“60. Vervolgens gebruikt de Rechtbank als bewijsmiddel een vingerafdruk die zou zijn aangetroffen op een kartonnen drinkbeker. Echter uit het dossier blijkt dat de politie allang beschikte over een duimafdruk op een blad papier, dat door ene [naam 1] aan [betrokkene 1] zou zijn overhandigd.

De verdediging stelt vast dat derhalve voordat op 5 maart 2008 naar aanleiding van een televisie uitzending van het programma XY-Ungelöst in 2006, een anonieme brief binnenkwam waarin werd gemeld dat [naam 1] cliënt zou zijn, de Duitse politie allang beschikte over een rechterduimafdruk die van cliënt zou zijn.

61. De verdediging heeft op 18 november 2011 gesteld dat bij de rechtsgeldige herkenning van een vingerafdruk er in Nederland tenminste 12 overeenkomsten moeten zijn. Aangezien het dossier slechts stelt dat er voldoende overeenkomsten zijn, staat daarmee in het geheel niet vast dat er voldoende overeenkomsten zijn geweest om de vingerafdruk/duimafdruk als bewijsmiddel te kunnen gebruiken.

62. Opmerkelijk is dat de Officier van Justitie naar voren brengt op p. 2 van het proces-verbaal van de zitting van 18 november 2011:

"Het onderzoek naar de vingerafdrukken is aan de Duitse autoriteiten overgedragen. Het Forensisch instituut is ermee aan de slag gegaan.
Het onderzoek heeft dus in Duitsland plaatsgevonden."

63. Hier blijkt expliciet dat er sprake is geweest van onderzoek naar de vingerafdrukken in Duitsland, terwijl het dossier de indruk geeft dat dit onderzoek in Zoetermeer zou hebben plaatsgevonden. Ook hier weer een aanwijzing van een buitengewoon slordig onderzoek waarbij het proces-verbaal niet de 'chain of custody' garandeert.

64. De afdrukken kunnen niet meewerken aan het bewijs, nu onvoldoende duidelijk is of deze voldoen aan de eisen die aan een onderzoek naar vingerafdrukken moeten worden gesteld.

Daarbij komt dat ook hier de 'chain of custody' onvoldoende, dan wel niet is gegarandeerd.

De processen-verbaal die betrekking hebben op het onderzoek naar deze vingerafdrukken zijn tegenstrijdig en derhalve onbetrouwbaar.

De Rechtbank volstaat met betrekking tot dit probleem met de mededeling in de 4e alinea van p. 3 van het vonnis:

"Vervolgens vond er een dactyloscopisch onderzoek plaats, waarbij de vingerafdruk van [naam 2] , aangetroffen op de drinkbeker die op 9 februari 2006 op Schiphol werd veiliggesteld, werd vergeleken met de vingerafdrukken van [verdachte] . De conclusie van
het onderzoekwas dat de vingerafdruk op de beker gelijk was aan de vingerafdruk van de middelvinger van de rechterhand van [verdachte] ."

65. Hetzelfde geldt al evenzeer voor de wijze waarop is omgegaan met de afdruk van de rechterduim van cliënt, die zou zijn aangetroffen op een door [betrokkene 1] overhandigd blad papier.

66. En wat te denken van het gestelde op p. 708 van het proces-verbaal van het Landeskriminalamt Baden-Württemberg (prod. 4):

"2.) Op grond van de lichte ondergrond leidde een fotografische veiligstelling niet tot succes."

en:

"3.) De sporendrager werd nu overeenkomstig een handleiding van het BKA op 17-02-2006 met een siliconenhoudende substantie (afvormmiddel tandarts) af gevormd. Daarop ziet men in het strijklicht decente vingerafdrukken van de verdachte. Een fotografische veiligstelling leidde echter niet tot succes."

en:

”5.) De eerste fotografische successen traden op. Desondanks zijn meerdere sporen niet optimaal veilig te stellen omdat een gekleurde ondergrond de kwaliteit van de sporen vermindert."

67. De verdediging heeft steeds begrepen dat het om één vingerspoor op een kartonnen drinkbeker ging, doch op 1648/17 wordt gesproken over kwaliteit van de sporen (meervoud).

68. Op p. 709 staat (prod. 5):

"Notitie : De sporen dienen aansluitend rechtstreeks aan vakafdeling 741 ter analysering te worden doorgestuurd. Er wordt verzocht ook bij minder dan 8 minutiae mogelijke matches in het systeem mee te delen."

69. Hieruit blijkt dat ook minder dan 8 mogelijke overeenkomsten bij de vingersporen vergelijking moeten worden gemeld. Werd elders nog gesproken over 12 overeenkomsten, bij onderzoek blijkt op 1648/18 dat het om maximaal 8 maar mogelijk minder treffers ging, zodat ook hieruit blijkt dat de wijze waarop met dactyloscopische sporen is omgegaan, op geen wijze voldoet aan de eisen die worden gesteld, naar Nederlandse maatstaven.

70. De verdediging wijst ter zijde op het feit dat op p. 1648/35 sprake is van een DNA- aanmeldingsformulier voor sporen, doch van de DNA sporenonderzoek is in het dossier niet gebleken.

Gezien het belang dat gehecht wordt aan een DNA-spoor, is naar het oordeel van de verdediging dit DNA onderzoek opzettelijk niet gedaan. Naar de reden waarom niet tot DNA onderzoek is besloten, kan de verdediging slechts gissen. De verdediging wijst naar het gestelde op p. 1648/34, 1648/35, 1648/36, 1648/37, maar vooral op 1648/38 waar weliswaar moleculair-genetisch onderzoek wordt bevolen, doch niet wordt uitgevoerd. Ook deze gang van zaken draagt bij aan het vermoeden van de verdediging dat het bewijsmateriaal is gemanipuleerd.

71. De verdediging wijst ook nog op de forensisch onderzoeksopdracht van 21 oktober 2008, dossiernummer 45240/08, waarin is aangekruist (prod. 6):

'evaluatie van dactyloscopische sporen'

en in de kolom rechts wordt vermeld,

'vergelijkingsafdrukken/x niet mogelijk'.

Hieruit blijkt dat evaluatie van dactyloscopische sporen niet mogelijk was. Dit is geheel in overeenstemming met hiervoor gestelde.

72. Zelfs al zouden de bewijsmiddelen, de kartonnen beker, de sigaretten peuk, het videomateriaal dat zou zijn verkregen bij de undercover actie op Schiphol en het verkregen dactyloscopisch spoor op een papier dat werd aangeleverd door de getuige [betrokkene 1] , voldoen aan minimale eisen van betrouwbaarheid, dan blijkt uit de werkelijke gang van zaken betreffende deze dactyloscopische sporen dat deze sporen niet kunnen meewerken aan het bewijs, nu immers niet is vastgesteld dat de sporen afkomstig zijn van cliënt.

73. Dactyloscopisch sporen kunnen niet meewerken aan het bewijs. Het spoor op de kartonnen drinkbeker die in beslag zou zijn genomen op 9 februari 2006 op Schiphol, zoals hierboven uitvoerig beschreven, werd onrechtmatig verkregen, dan wel op zodanig wijze dat deze verkrijging in strijd is met het recht, terwijl de duimafdruk op het blad papier overhandigd door [betrokkene 1] , het onderzoek naar dit dactyloscopisch spoor niet voldoet aan minimale eisen van betrouwbaarheid, naar Nederlandse maatstaven.

tussenconclusie:

74. Aan de dactyloscopische sporen kan geen bewijs worden ontleend. Het gaat over verplaatsbare voorwerpen, die zonder voldoende betrouwbaarheid op cliënt kunnen worden teruggebracht. Daarbij geldt dat ook hier de 'chain of custody' ontbreekt.”

6. De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis het volgende overwogen met betrekking tot het dactyloscopisch onderzoek (met weglating van voetnoten):

“Vervolgens vond er een dactyloscopisch onderzoek plaats, waarbij de vingerafdruk van [naam 2] , aangetroffen op de drinkbeker die op 9 februari 2006 op Schiphol werd veiliggesteld, werd vergeleken met de vingerafdrukken van [verdachte] . De conclusie van het onderzoek was dat de vingerafdruk op de beker gelijk was aan de vingerafdruk van de middelvinger van de rechterhand van [verdachte] .Er bleek nog een vingerafdruk op [verdachte] te kunnen worden teruggebracht. Eén van de gedupeerden in een ripdealzaak, [betrokkene 1] , herkende op de aan hem getoonde foto de persoon die zich [naam 1] had genoemd en met wie hij had gedacht zaken te doen. Een door deze [naam 1] aan [betrokkene 1] overhandigd blad papier leverde eveneens een dacty-match op met de afdruk van de rechterduim van [verdachte] .”

7. Hetgeen door de raadsman in hoger beroep naar voren is gebracht met betrekking tot de betrouwbaarheid van het dactyloscopisch onderzoek kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het hof naar voren is gebracht.^[1]Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in zoverre bevestigd, maar in strijd met artikel 359, tweede lid tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, terwijl die redenen ook niet zonder meer blijken uit de bewijsvoering.

8. Het eerste middel slaagt.

9. Het
tweede middelklaagt dat de door het hof opgelegde straf niet mogelijk is, zodat de strafoplegging volgens de steller van het middel onvoldoende met redenen is omkleed.

10. Artikel 14a, tweede lid, Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt:

“Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.”

11. Met ingang van 1 februari 2006^[2]luidt artikel 14a, tweede lid, Sr als volgt:

“Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.”

12. De verdachte is veroordeeld voor vijf feiten, gepleegd in de periode van 1 mei 2005 tot en met 15 september 2005. Het hof heeft aan de verdachte voor deze feiten een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van achtenveertig maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Deze strafoplegging is echter in strijd met het te dezen toepasselijke artikel 14a, tweede lid, Sr, zoals dat luidde tot 1 februari 2006 en dus ook ten tijde van de bewezenverklaarde feiten.^[3]

13. Het tweede middel slaagt.

14. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden