ECLI:NL:PHR:2019:1363

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00746

Zitting20 december 2019

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

Gemeente Nijmegen,

eiseres in cassatie,

advocaat: mr. T. van Malssen

tegen

Evergreen GGZ B.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. D.Th.J. van der Klei

Sinds 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor een […] deel van het ‘sociaal domein’. Onder meer de jeugdzorg is van het Rijk overgegaan naar de gemeenten. Het inkopen van jeugdzorg wordt sindsdien door gemeenten aanbesteed. Gemeenten kunnen overeenkomen jeugdzorg op regionaal niveau te organiseren en de inkoop ervan via één gezamenlijke aanbesteding te regelen. Deze zaak geeft daarvan een voorbeeld: de gemeente Nijmegen (hierna:
de Gemeente) heeft met vijf omliggende gemeenten een aanbesteding georganiseerd van diensten voor de geestelijke gezondheidszorg voor de jeugd. Gunning vond plaats aan alle inschrijvers die voldeden aan de selectiecriteria (uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen). Gegunde partijen hebben een raamovereenkomst gekregen op grond waarvan zij in alle zes de gemeenten de betrokken jeugdzorg kunnen aanbieden. Deze aanbesteding leidde dus niet tot één winnaar.

Verweerster in cassatie (hierna:
Evergreen), een in ggz gespecialiseerde zorginstelling, heeft op de aanbesteding ingeschreven. Zij is voor basis-ggz wel maar voor gespecialiseerde-ggz niet geselecteerd. Volgens de aanbestedende dienst voldeed zij voor gespecialiseerde-ggz niet aan de in de aanbestedingsleidraad gestelde ervaringseis. Evergreen is daartegen in kort geding opgekomen. Zij heeft alleen de Gemeente gedagvaard. Volgens de Gemeente gaat het hier echter om een processueel ondeelbare rechtsverhouding en had Evergreen, op straffe van niet-ontvankelijkheid, alle zes de gemeenten in het geding moeten betrekken. In cassatie is voorts in geschil of Evergreen aan de ervaringseis voldeed.

1.Feiten

1.1

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Op 25 september 2017 heeft de ‘Regio Gemeente Nijmegen’,^[2]bestaande uit de gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar en Nijmegen (hierna:
de Aanbestedende dienst), een offerteaanvraag onder de naam ‘Jeugd-ggz’ gepubliceerd. De aanbesteding betrof de inkoop van ggz-diensten voor één jaar ingaande op 1 januari 2018. Deze termijn kon driemaal met een jaar worden verlengd, dus ten laatste tot eind 2021.^[3]

1.3

De offerteaanvraag onderscheidde twee ‘dienstpercelen’, basis-ggz en specialistische-ggz, en zes ‘geografische percelen’, overeenkomend met het grondgebied van de zes gemeenten. Een inschrijver aan wie een dienstperceel werd gegund, kreeg een raamovereenkomst aangeboden op grond waarvan hij in alle zes de gemeenten de betreffende dienst kon aanbieden, ook in gemeenten die hij niet in zijn inschrijving als zodanig had opgegeven.^[4]

1.4

De offerteaanvraag vermeldde, voor zover thans van belang, het volgende:^[5]

“3.3 INDELING EN INHOUD INSCHRIJVING

De Aanbestedende dienst toetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.

(…)

Op basis van uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen moet de Inschrijver verschillende bewijsstukken overleggen.

3.3.1

AANLEVEREN BEWIJSSTUKKEN

De Inschrijving dient (op straffe van ongeldigheid) de bewijsstukken te bevatten die in deze paragraaf worden benoemd. (...).”

1.5

Inschrijvers dienden bewijsstukken over te leggen met betrekking tot hun ervaring met de betrokken diensten. In de toelichting op het onderdeel ervaring staat:^[6]

“10. Bewijs ervaring

Inschrijver dient te beschikken over aantoonbare kennis en ervaring. De vereiste capaciteit, kennis en ervaring moet zijn opgedaan in en moet blijken uit één relevante referentieopdracht (bijlage 10), die in de afgelopen 3 jaar is uitgevoerd. De gevraagde kerncompetentie voor deze Opdracht is:

1. ZIN-referentie (1 of meerdere referenties met minimaal 5 Cliënten), of

(…)

Referenties moeten per dienstperceel waarop Inschrijver zich Inschrijft worden aangeleverd middels het Standaardformulier Referentie (Bijlage 10).”

De nota van inlichtingen, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken, bevat met betrekking tot bijlage 10 het volgende antwoord op de vraag hoe de referenties moesten worden vormgegeven:^[7]

“In geval van een ZIN-referentie moet u een contractrelatie ofwel opdrachtgever, zijnde een financier, opgeven.”^[8]

1.6

Een inschrijver die het met de voorlopige gunningsbeslissing niet eens was had twintig kalenderdagen om een kort geding aanhangig te maken tegen de Aanbestedende dienst, op straffe van verval van rechten:^[9]

“4. GUNNING

(…)

5. Inschrijver kan schriftelijk bezwaar maken tegen een voornemen tot gunning respectievelijk zijn afwijzing/uitsluiting. Een Inschrijver verwerkt (echter) zijn recht om op te komen tegen het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting wanneer de Aanbestedende Dienst niet binnen twintig (20) kalenderdagen na de datum van verzending van het voornemen tot gunning respectievelijk afwijzing/uitsluiting is gedagvaard in kort geding voor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Gelderland, locatie Arnhem door de rechtsgeldige betekening binnen de genoemde termijn van een kort gedingdagvaarding.

(...).”

1.7

Na de gunning sloten ‘Opdrachtnemer’ (de inschrijver) en ‘Opdrachtgever’ (de Aanbestedende dienst) een raamovereenkomst. De ‘Concept Raamovereenkomst Jeugd GGZ’^[10]bepaalde dat de heer B. Frings, wethouder Zorg, Welzijn en Wonen van de Gemeente, de Opdrachtgever vertegenwoordigde en “
namens de Regio Gemeente Nijmegen” de raamovereenkomst ondertekende.^[11]

1.8

Evergreen heeft zich op 22 oktober 2017 in op beide dienstpercelen in alle zes de gemeenten ingeschreven.^[12]Zij heeft het Regionaal Ondersteuningsbureau Nijmegen (hierna:
het ROB Nijmegen)^[13]als referent opgegeven en daarbij de volgende toelichting verstrekt:^[14]

“In de afgelopen jaren heeft Evergreen cliënten behandeld in uw regio (ook buiten de regio).”

1.9

Op 1 november 2017 heeft de Aanbestedende dienst de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers bekend gemaakt. Aan Evergreen werd wel de opdracht voor basis-ggz gegund maar niet de opdracht voor specialistische-ggz. Bij het natrekken van de referentie voor dat laatste perceel was de Aanbestedende dienst namelijk gebleken dat Evergreen niet voldeed aan de gesteld ervaringseis:^[15]

“(…) het ROB Nijmegen heeft nooit een contract met u gehad voor het leveren van ‘specialistische jeugd ggz (Jw52).’ Daarom is uw referentie voor, en zodoende inschrijving op, het perceel ‘Behandeling Specialistische ggz (inclusief Observatie en Diagnostiek)’ ongeldig.”

1.1

Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft een overleg plaatsgevonden tussen een vertegenwoordiger van de Aanbestedende dienst en de bestuurder van Evergreen. Laatstgenoemde heeft naar aanleiding van dat overleg bij e-mail van 27 november 2017 aan het ROB Nijmegen het volgende geschreven:^[16]

“Sinds 2016 (hiervoor zorgverzekeraars) heeft Evergreen-GGZ een overeenkomst voor basis en gespecialiseerde ggz met ROB. Vorig jaar is deze overeenkomst BGZZ en SGGZ verlengd.

(…)”

1.11

In reactie hierop heeft het ROB Nijmegen bij e-mail van 29 november 2017 geantwoord, kort gezegd, dat dit niet uit haar administratie bleek.^[17]

1.12

Op 6 maart 2018 is de Aanbestedende dienst overgegaan tot definitieve gunning. De specialistische-ggz is definitief niet aan Evergreen gegund.

2.Procesverloop

2.1

Evergreen heeft op 17 november 2017 de Gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem. Evergreen heeft er voor gekozen om alleen de Gemeente en niet de andere deelnemende gemeenten te dagvaarden omdat “
zij verwachtte dat de andere 5 gemeenten wel vrijwillig zouden voldoen, nadat Gemeente Nijmegen veroordeeld zou zijn in deze.”^[18]

2.2

Evergreen heeft, voor zover nog van belang, gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

(i)
primair: de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde te gunnen en de Gemeente te gebieden de opdracht te gunnen aan Evergreen, voor zover de Gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen; en

(ii)
subsidiair: de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen op basis van de huidige gunningsbeslissing aan enige derde, totdat een herbeoordeling heeft plaatsgevonden, de Gemeente te gebieden tot een herbeoordeling over te gaan nadat zij Evergreen de mogelijkheid tot herstel heeft geboden en de Gemeente te gebieden om op basis van die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen.

2.3

Evergreen heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij voldeed aan de in de offerteaanvraag geformuleerde ervaringseis. De Gemeente heeft de ontvankelijkheid van Evergreen bestreden en tevens inhoudelijk verweer gevoerd.

2.4

Bij vonnis van 5 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen op de grond dat niet is komen vast te staan dat Evergreen in jaren 2015-2017 aan ten minste vijf cliënten specialistische-ggz heeft verleend. De voorzieningenrechter heeft het volgende overwogen:

“4.3. (…) De onderhavige aanbestedingsprocedure heeft betrekking op basis ggz en specialistische ggz. De inschrijvingen van de inschrijvers zijn door de aanbestedende dienst conform de offerteaanvraag getoetst op uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Een van deze geschiktheidseisen houdt in dat alle inschrijvers, waaronder Evergreen, in de afgelopen drie jaar ten minste vijf patiënten moeten hebben voorzien van het type zorg (basis of specialistisch) waarop zij in de aanbestedingsprocedure inschrijven. Om te toetsen of aan de geschiktheidseis is voldaan, dienden de inschrijvers bij hun inschrijving één of meer referenten op te geven. Bij deze referent(en) is vervolgens door de aanbestedende dienst navraag gedaan of de desbetreffende inschrijver daadwerkelijk minimaal vijf patiënten van het opgegeven type ggz heeft voorzien. Vaststaat dat Evergreen in haar inschrijving ten aanzien van zowel basis als specialistische ggz het ROB Nijmegen als referent heeft opgegeven. Het ROB Nijmegen heeft bij navraag door de aanbestedende dienst kenbaar gemaakt dat Evergreen in de regio Nijmegen inderdaad aan ten minste vijf cliënten basis ggz heeft verleend, maar dat ten aanzien van specialistische ggz in het geheel geen cliënten door Evergreen zijn behandeld en dat daartoe in het jaar 2017 ook geen raamovereenkomst met de regio gemeente Nijmegen bestond. Ter zitting is Evergreen daar inhoudelijk op ingegaan. Evergreen heeft in dat verband gesteld dat zij in de jaren tot 2017 met een andere AGB-code heeft gedeclareerd bij het ROB Nijmegen en dat, als het ROB Nijmegen niet op de oude code maar op de nieuwe AGB-code in haar systeem heeft gezocht, daar een vertekend beeld uit naar voren komt. Daarnaast is het volgens Evergreen zo dat de omzetting van de AGB-code bij de verschillende gemeenten in de regio Nijmegen niet goed is verlopen, zodat ook daardoor onjuiste gegevens uit de administratie naar voren kunnen zijn gekomen. Verder heeft Evergreen gesteld dat zij in het jaar 2017, anders dan de gemeente aanvoert, wel een raamovereenkomst voor specialistische ggz met de regio gemeente Nijmegen had, zodat de door haar gedeclareerde specialistische zorg ook met de daarbij behorende declaratiecode moet worden geregistreerd en verwerkt, hetgeen kennelijk (nog) niet is gebeurd. De gemeente heeft deze stellingen ter zitting inhoudelijk gemotiveerd weersproken. In deze kort gedingprocedure kan daarom niet worden vastgesteld dat Evergreen wél specialistische ggz heeft verleend in de regio gemeente Nijmegen, ondanks dat dit niet uit de administratie van het ROB Nijmegen blijkt. Het had naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van Evergreen gelegen om in het kader van de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseis aan te tonen dat zij in de afgelopen drie jaren aan ten minste vijf cliënten specialistische ggz heeft verleend. Nu de referent die zij daarvoor heeft opgegeven, te weten het ROB Nijmegen, dit niet kan bevestigen, heeft zij dat niet gedaan. Ter zitting heeft Evergreen weliswaar aan de hand van bepaalde stukken uit de periode december 2015 tot december 2016 onderbouwd dat zij in die periode drie patiënten heeft behandeld, maar mocht dit werkelijk zo zijn, dan voldoet zij daarmee nog altijd niet aan de minimumeis van vijf patiënten.”

2.5

Aansluitend overwoog de voorzieningenrechter nog dat Evergreen had nagelaten de overige gemeenten in de procedure te betrekken:

“4.4. (…) Daarbij komt nog dat Evergreen in deze kort gedingprocedure slechts één van de gemeenten die onderdeel uitmaken van de aanbestedende dienst heeft gedagvaard, zodat de door haar ingestelde vordering ook daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

Kennelijk was dit een bijkomende reden de gevraagde voorziening te weigeren.

2.6

Evergreen is in hoger beroep gekomen en heeft de door de voorzieningenrechter gegeven materiële beoordeling aangevochten. De Gemeente heeft als meest verstrekkend verweer de
exceptio plurium litis consortiumopgeworpen en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid. Het hof is daar niet in meegegaan, omdat hier geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding:

“4.2 (…) Ten aanzien van de eerste grond die de Gemeente voor de niet-ontvankelijkheid heeft aangevoerd, geldt dat als sprake is van een vordering waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen, alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding dienen te worden opgeroepen (zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 en HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649). De in de offerteaanvraag als Aanbestedende dienst vermelde Regio Nijmegen is niet een rechtspersoon. Het gaat daarom om een gezamenlijke aanbesteding door de zeven [zes; A-G] gemeenten. Van iedere gemeente is op grond van de artikelen 8.1.1 Jeugdwet en verder het college van burgemeester en wethouders [het] bevoegd gezag voor de verstrekking van zorg in natura of van een persoonsgeboden budget. Niet gebleken is van delegatie/mandaat door de colleges ter zake van deze bevoegdheden aan een ander bestuursorgaan. Op p. 12 van de offerte-aanvraag is vermeld dat iedere gemeente een geografisch perceel vormt, waarop inschrijvers kunnen inschrijven. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat een inschrijver aan wie de opdracht wordt gegund, een raamovereenkomst sluit met alle gemeenten en dat hij gerechtigd is zorg te verlenen aan cliënten woonachtig in andere geografische percelen (gemeenten), ook al heeft hij slechts ingeschreven op één perceel. Er slaat echter niet dat zorgverlening aan cliënten in andere gemeenten een verplichting is. In dit geval is het daarom niet rechtens noodzakelijk dat de beslissing voor alle gemeenten hetzelfde luidt. Zonder problemen kan immers uitvoering worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente geldt.”

2.7

Het hof heeft aansluitend geoordeeld dat aan de ontvankelijkheid van Evergreen evenmin in de weg staat dat zij niet alle zes de gemeenten binnen de vervaltermijn van twintig dagen na de gunningsbeslissing heeft gedagvaard:

“4.2 Ten aanzien van de tweede [door de Gemeente gestelde; A-G] grond stelt het hof het volgende voorop. Bij de uitleg van de offerte dient acht te worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

Indachtig dit criterium is het hof voorshands van oordeel dat artikel 4.5 van de offerte- aanvraag […], anders dan de Gemeente voorstaat, niet aldus moet worden uitgelegd dat Evergreen niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat zij maar één Gemeente heeft gedagvaard. De strekking van dit artikel is inschrijvers erop te attenderen dat binnen 20 dagen moet worden gedagvaard, zodat dit artikel ziet op de in acht te nemen termijn van artikel 2.127 Aanbestedingswet 2012. Dat in de begrippenlijst de ‘Aanbestedende dienst’ wordt gedefinieerd als ‘Regio Nijmegen zijnde de Gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar, Nijmegen’ doet hier onvoldoende aan af.”

2.8

Met het oog op de inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep vat het hof het geschil tussen partijen als volgt samen:

“5.2 De kern van het geschil tussen partijen vormt de vraag of Evergreen aan de ervaringseis (geformuleerd als een geschiktheidseis) voldoet, inhoudende dat zij in de afgelopen drie jaar (te weten: de jaren 2015, 2016 en 2017) via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf patiënten specialistische ggz zorg heeft verleend. Voorts strekken de vorderingen, zo begrijpt het hof de opstelling van Evergreen, kennelijk voornamelijk tot het alsnog gunnen aan haar van een opdracht tot behandeling van specialistische ggz, en niet primair dat zij hiermee de gunning aan een ander wenst te blokkeren of ongedaan te maken, zoals hierna aan de orde zal komen.”

2.9

Het hof oordeelt dat voldoende is komen vast te staan dat Evergreen in de jaren 2015, 2016 en 2017 wél aan ten minste vijf patiënten specialistische-ggz heeft verleend en dat het aan de Gemeente moet worden toegerekend dat het ROB Nijmegen hierover aan de Aanbestedende dienst onjuiste informatie heeft verstrekt. Daartoe verwijst het hof naar hetgeen ter comparitie in hoger beroep is verhandeld:

“5.3 (…) Bij de mondelinge behandeling is gebleken dat ten tijde van voormelde inschrijving door Evergreen vijf door haar verleende specialistische ggz behandelingen bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd, te weten de patiënten met nummers 1325, 1375 en 1391 (productie 17 Evergreen eerste aanleg) en de patiënten [L] en [S] (productie 5 en 6 bij de memorie van grieven). Daarmee heeft Evergreen naar het oordeel van het hof voldaan aan de gestelde ervaringseis. Dat van de één (te weten: patiënt [S]) de bekostiging nadien is ingetrokken (productie 6 bij memorie van grieven) omdat er een ‘foutief besluit is geweest vanuit de gemeente Druten’ (aldus de e-mail van 14 december 2017 van (een medewerkster van) de gemeente Druten aan Contracteringregio, productie 7 bij memorie van antwoord) maakt niet dat de behandeling die heeft plaatsgevonden niet meer als ervaring mag meetellen. Hetzelfde geldt voor patiënt [L] (productie 5 bij memorie van grieven). Ook in dat geval is een beschikking afgegeven die naderhand is ingetrokken, maar waarbij vaststaat dat Evergreen de behandeling heeft verleend. En ook hier ligt aan de intrekking een fout van de gemeente (in dit geval:) Berg en Dal ten grondslag, zo volgt uit de e-mail van (een medewerkster van) de gemeente Berg en Dal aan Pennings van 4 juni 2018 (productie 8 bij memorie van antwoord) waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“[
L]
hebben wij door een systeemfont voor specialistische GGZ voor de periode 2017 tot en met 31 december 2017 alsmede de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 een toewijzing afgegeven. Wij hebben inmiddels de toewijzing voor de periode 1 januari tot en met 5 januari 2018 ingetrokken. Er is op 12 maart 2018 een bedrag betaald € 1.5553,35 aan Evergreen.” Ter zitting is overigens gebleken dat de in de genoemde e-mails vermelde fouten zijn te herleiden tot het geschil tussen partijen of Evergreen de bestaande overeenkomst met ingang van 1 januari 2017 heeft verlengd of niet. Ook al zou de Gemeente gelijk hebben met haar verweer dat deze overeenkomst niet is verlengd, dan neemt dat niet weg dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen mogen meetellen als ervaring. Naast deze twee gevallen die ter gelegenheid van de behandeling van het hoger beroep door Evergreen in het geding zijn gebracht, zijn de drie gevallen die Evergreen in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, tijdens de mondelinge behandeling van dit hof besproken. Van deze drie gevallen is ook voldoende komen vast te staan dat door Evergreen in de relevante periode 2015/2016/2017 specialistische ggz zorg is verleend. In alle vijf de gevallen is ten slotte niet betwist dat het om verlenen van specialistische ggz zorg ging.

De informatie die het ROB Nijmegen de aanbestedende dienst op de vraag of Evergreen in de hier relevante jaren specialistische ggz zorg aan ten minste vijf cliënten, heeft verstrekt is dus onjuist geweest. Een dergelijke fout moet aan de Gemeente worden toegerekend, omdat het ROB Nijmegen een ondersteuningsbureau van de Gemeente is en onder de Gemeente valt.

De conclusie luidt dan ook dat Evergreen aan de ervaringseis voldoet en dat haar de opdracht moet worden gegund.”

2.1

Het hof oordeelde verder dat Evergreen haar rechten niet heeft verwerkt en dat evenmin sprake was van herstel van de inschrijving (rov. 5.4).

2.11

Het hof kwam tot de volgende conclusie:

“5.5 De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt en dat het bestreden vonnis moet

worden vernietigd. Het hof zal aan de Gemeente bevelen de opdracht (ook) aan Evergreen te gunnen. Het gevorderde verbod om aan een derde te gunnen is niet toewijsbaar, reeds nu gunning al heeft plaatsgevonden. De vordering strekt er ook niet toe om die gunning ongedaan te maken, nog daargelaten dat hiervoor is overwogen dat het hof de vorderingen van Evergreen ook niet als zodanig heeft opgevat.”

2.12

De Gemeente heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Evergreen heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. De Gemeente heeft afgezien van schriftelijke toelichting en van repliek.

3.Het cassatiemiddel – algemene opmerkingen

3.1

Het middel bestaat uit vijf onderdelen. Onderdelen I en II zien op de ontvankelijkheid van Evergreen.
Onderdeel Ibestrijdt vooral het oordeel van het hof dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (rov. 4.2, eerste alinea).
Onderdeel IIkomt op tegen het oordeel dat de vervaltermijn in art. 4.5 van de offerteaanvraag niet met zich brengt dat Evergreen alle gemeenten binnen twintig kalenderdagen na de voorlopige gunningsbeslissing had moeten dagvaarden (rov. 4.2, tweede alinea).
Onderdeel IIIziet op het inhoudelijke oordeel van het hof dat, anders dan de voorzieningenrechter had geoordeeld, Evergreen voor specialistische-ggz wél aan de ervaringseis voldoet (rov. 5.3).
Onderdeel IVbestrijdt de uitleg die het hof heeft gegeven aan de vorderingen van Evergreen.
Onderdeel Vbevat een voortbouwklacht.

3.2

De verschillende onderdelen bespreek ik hierna in hoofdstuk 4. In dit hoofdstuk plaats ik het procesrechtelijke partijdebat in een feitelijk en juridisch kader.

3.3

Het komt regelmatig voor dat bij een rechtsverhouding meer dan twee partijen betrokken zijn. In een enkel geval gaat het daarbij om rechtsverhoudingen waarbij het rechtens noodzakelijk is om een beslissing te nemen die ten aanzien van alle betrokkenen hetzelfde luidt. Men spreekt dan van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.^[19]

3.4

Het ondeelbare karakter van de rechtsverhouding kan voortvloeien uit de wet. Bekende voorbeelden zijn vorderingen die de rechten raken van zowel de erfpachter als de eigenaar of van de pandgever en de pandnemer. In andere gevallen kan het processueel ondeelbare karakter van de rechtsverhouding besloten liggen in de aard van de rechtsverhouding zelf, zoals een gemeenschap. Een rechtsvordering tegen een gemeenschap dient op straffe van niet-ontvankelijkheid te worden ingesteld tegen alle deelgenoten aangezien de beslissing ten aanzien van hen allen noodzakelijkerwijs gelijkluidend moet zijn.

3.5

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 maart 2017 […] )^[20]bepaald dat, indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding (in die zaak ging het om een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap) en degene die daarover een beslissing wil uitlokken niet alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding heeft opgeroepen, de rechter naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve de gelegenheid moet geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv Pro binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn.^[21]Op die manier kan worden bereikt dat in het geval van een processueel ondeelbare rechtsverhouding de rechter een beslissing kan nemen die tussen alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen op gelijke wijze geldt, terwijl tegelijkertijd zeker wordt gesteld dat al die partijen de gelegenheid krijgen om zich uit te laten. Dat laatste strookt met het mede door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op toegang tot de rechter en het recht op hoor en wederhoor. De Hoge Raad heeft genoemde lijn voortgezet in een arrest van 20 april 2018^[22]en in een arrest van 21 juni 2019.^[23]

3.6

Voornoemde zaken gaan over nalatenschappen. Dat is ook bij uitstek hét voorbeeld van een processueel ondeelbare rechtsverhouding: als één erfgenaam meer krijgt, gaat er bij de andere(n) iets af. Daarom moet een beslissing voor alle deelgenoten gelijkelijk luiden en gelden.

3.7

In deze zaak is de feitelijke constellatie mijns inziens een andere. Het voorwerp van de aanbesteding is een raamovereenkomst. Die wordt namens de zes gemeenten aangegaan. Een geselecteerde inschrijver heeft op basis daarvan het recht om in elk van de zes gemeenten de betrokken ggz-diensten aan te bieden. Hij is daartoe echter niet verplicht. Indien een geselecteerde instelling een behandeling verleent dan ontstaat er per individueel geval een (nadere) contractuele relatie tussen haar en de gemeente waar de patiënt woont. De behandeling komt namelijk ten laste van het budget van die gemeente. De zes gemeenten in deze zaak hebben niet één gezamenlijk budget. Elk is verantwoordelijk voor de zorgkosten in de eigen gemeente.^[24]Als één gemeente haar jeugdzorgbudget overschrijdt hoeven de andere gemeenten niet financieel bij te springen of behandelingen van inwoners uit de betrokken gemeente over te nemen.

3.8

Zo bezien vormt de raamovereenkomst het voorportaal dat aan een ggz-instelling toegang geeft tot elk van de zes gemeenten. Daarachter ontstaan bij iedere behandeling bilaterale rechtsverhoudingen.^[25]Dat betekent mijns inziens dat door het – op zichzelf volledig legitieme – samenwerkingsverband van de zes gemeenten heen gekeken moet worden, in die zin dat de collectief georganiseerde selectie van de ggz-instellingen aan de voorkant, onverlet laat dat aan de achterkant het aanbieden van de zorgdiensten plaatsvindt in het kader van een bilaterale rechtsverhouding tussen de instelling en de verantwoordelijke gemeente. In geval van een geschil over de vergoeding van een verrichte behandeling kan een zorginstelling ook enkel de gemeente in kwestie aanspreken en niet het collectief van gemeenten.

3.9

Een rechterlijke beslissing waarbij de Gemeente wordt veroordeeld Evergreen toe te laten bindt de andere vijf gemeenten niet. Zij zijn in dat geval, anders dan de Gemeente, niet verplicht om met Evergreen een raamovereenkomst te sluiten. De reden waarom Evergreen ervoor heeft gekozen alleen de Gemeente te dagvaarden is wat dat betreft illustratief: de andere gemeenten zouden wel
vrijwilligvoldoen als de Gemeente zou zijn veroordeeld (zie hiervoor, 2.1). Dat idee van vrijwilligheid strookt niet met het concept van een processueel ondeelbare rechtsverhouding omdat daarbij de gedachte is dat een uitspraak noodzakelijkerwijs gevolgen heeft voor andere partijen die deel uitmaken van dezelfde rechtsverhouding.

3.1

Als ik het betoog van de Gemeente goed begrijp is dat nu juist het probleem. Volgens haar zou haar positie niet mogen afwijken van die van andere gemeenten – ‘de samen uit, samen thuis’-gedachte. Het voorwerp van de aanbesteding is de raamovereenkomst en die is nu eenmaal zo ingericht dat alle gemeenten daar onder de vlag regio Nijmegen partij bij zijn. Ik zie dat toch anders. Als de Gemeente als enige wordt veroordeeld om Evergreen een raamovereenkomst aan te bieden, dan krijgt deze minder dan was aanbesteed. Dat is ongebruikelijk; een vonnis dat alle partijen aan de kant van de aanbestedende dienst bindt verdient de voorkeur. Maar onmogelijk is het niet. Dat Evergreen alsdan ‘slechts’ Nijmegen als werkgebied zou krijgen en geen voor executie vatbaar vonnis heeft tegenover de andere gemeenten heeft zij aan zichzelf te wijten; dan had zij maar alle zes gemeenten moeten dagvaarden. Die andere gemeenten worden op hun beurt niet in hun belangen geraakt. Zij worden niet verplicht Evergreen te erkennen. Mochten zij dat vrijwillig doen, dan is dat hun keuze. De Gemeente zelf wordt niet voor een onmogelijkheid geplaatst. Om het rechterlijk gebod na te leven dient zij aan Evergreen een raamovereenkomst aan te bieden waarbij zij als enige gemeente partij is. Wat de Gemeente niet kan doen maar ook niet hoeft te doen, is de andere gemeenten verplichten partij te worden bij een door haar met Evergreen af te sluiten raamovereenkomst.

3.11

Nu zich geen ondeelbare rechtsverhouding voordoet, bestaat er in zoverre geen grond om Evergreen in haar vorderingen tegen de Gemeente niet-ontvankelijk te verklaren. Bij deze stand van zaken is het evenmin noodzakelijk in te gaan op de vraag wat de processuele gevolgen zouden zijn indien zich hier wél een processueel ondeelbare rechtsverhouding zou voordoen, in het bijzonder of Evergreen dan in deze kort gedingprocedure, na vernietiging en verwijzing, alsnog de gelegenheid zou moeten krijgen de andere gemeenten op te roepen op de voet van art. 118 Rv Pro.

3.12

Deze procesrechtelijke beschouwingen laten onverlet dat in aanbestedingsrechtelijke zin een samenwerkingsverband tussen aanbestedende diensten als aanbestedende dienst kan optreden (art. 1.1 Aanbestedingswet 2012). Ook kunnen aanbestedende diensten met elkaar overeenkomen dat zij specifieke aanbestedingsprocedures gezamenlijk uitvoeren (art. 2.11a lid 1 Aanbestedingswet 2012). Ik merk verder op dat op regionaal niveau samenwerkende gemeenten er voor kunnen kiezen een rechtspersoon op te richten en die namens hen als aanbestedende dienst te laten optreden. Een voorbeeld van zo’n rechtspersoon is een openbaar lichaam op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen.^[26]In dat geval hoeft bij geschillen alleen die rechtspersoon gedagvaard te worden. Dat is wel zo makkelijk en kosten-efficiënt.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

Onderdeel I

Subonderdelen I.F, I.H en I.I

4.1

Ik begin met de subonderdelen die zien op het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat zich hier geen processueel ondeelbare rechtsverhouding voordoet:

4.2

Subonderdeel I.Fklaagt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat het feit dat een inschrijver
gerechtigdis om in alle gemeenten zorg te verlenen noodzakelijkerwijs betekent dat de gemeenten
verplichtzijn om door die inschrijver in hun gemeente verleende zorg te vergoeden. Derhalve ontstaan verplichtingen voor de gemeenten die niet door Evergreen in de procedure zijn betrokken. Volgens de Gemeente is het voorts onbegrijpelijk dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat geen verplichtingen ontstaan voor de andere gemeenten.

4.3

Subonderdeel I.Hbetoogt in aanvulling hierop dat het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het object van de aanbesteding een raamovereenkomst is met de Regio Gemeente Nijmegen en daarmee met alle zes de gemeenten. Het oordeel van het hof is bovendien onbegrijpelijk in het licht van het dictum van het bestreden arrest. Het hof beveelt de Gemeente namelijk om “
conform haar inschrijving” aan Evergreen te gunnen, terwijl de inschrijving van Evergreen zag op dienstverlening in alle gemeenten en niet slechts in de Gemeente.

4.4

De klachten falen om de hiervoor onder 3.7-3.11 uiteengezette redenen.

4.5

Wat specifiek de klacht
onder I.Hbetreft denk ik dat de door de Gemeente gesuggereerde spanning tussen rov. 4.2 (slot van de eerste alinea), waar het hof oordeelt dat “
zonder problemen uitvoering kan worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen de Gemeente en Evergreen geldt”, en het dictum, waar het hof de Gemeente beveelt de opdracht alsnog aan Evergreen “
conform haar inschrijving” te gunnen, bij nauwkeurige beschouwing niet bestaat. Het is juist dat Evergreen had ingeschreven op alle zes de geografische percelen, maar het hof heeft met de woorden “
conform haar inschrijving” mijns inziens bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de inschrijving van Evergreen door de Gemeente moet worden gehonoreerd voor zover de Gemeente dat in haar macht heeft. De omstandigheid dat Evergreen er voor heeft gekozen alleen de Gemeente te dagvaarden kan er niet toe leiden dat het dan aan de Gemeente zou zijn de andere gemeenten te verplichten om Evergreen ook te erkennen (zie hiervoor, 3.10 slot). Overigens is deze discussie in zoverre theoretisch dat het hof naar mijn mening op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat de inschrijving van Evergreen niet ongeldig was (zie hierna bij onderdeel III).

4.6

Subonderdeel I.Iklaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de volgende feiten: (i) de Gemeente kan de overige gemeenten niet dwingen de overeenkomst met Evergreen te sluiten, (ii) Evergreen mag zorg verlenen in alle gemeenten, terwijl die gemeenten niet zijn gehouden voor die zorg te betalen omdat zij niet in de onderhavige procedure zijn betrokken, (iii) Evergreen zal betaling van die zorg op de Gemeente verhalen en (iv) toekomstige inschrijvers kunnen via selectieve dagvaarding afdwingen dat ze uitsluitend een overeenkomst hoeven af te sluiten met de gemeente(n) van hun keuze.

4.7

Deze klacht miskent dat een aan de Gemeente gericht gebod Evergreen toe te staan gespecialiseerde-ggz aan te bieden naar zijn aard is beperkt tot zorg aan op haar grondgebied woonachtige patiënten. Daarom hoeft de Gemeente de andere gemeenten niet te dwingen een raamovereenkomst met Evergreen te sluiten (zie ook zojuist, 4.5). Daarom mag Evergreen in die gemeenten geen specialistische ggz verlenen en loopt de Gemeente niet het risico dat andere gemeenten aan Evergreen vergoedingen zouden betalen die zij op de Gemeente zouden willen verhalen (zie ook hiervoor, 3.8).

Subonderdelen I.A., I.B en I.C

4.8

In rov. 4.1 geeft het hof het standpunt van de Gemeente aldus weer dat vaste (lagere) rechtspraak is dat “
alle bij de aanbestedingsprocedure aanbestedende diensten – in dit geval de[…]
genoemde gemeenten – tezamen gedagvaard moeten worden”.
Subonderdeel I.Bklaagt dat deze weergave onbegrijpelijk is, voor zover het hof van oordeel is dat de Gemeente heeft gesteld dat sprake is van meerdere aanbestedende diensten.

4.9

In rov. 4.2 overweegt het hof dat de in de offerteaanvraag als aanbestedende dienst vermelde Regio Nijmegen niet een rechtspersoon is en dat het “
daarom” gaat om “
een gezamenlijke aanbesteding door de zeven[zes; A-G]
gemeenten.”
Subonderdeel I.Abetoogt dat in dit oordeel ligt besloten dat sprake is van meerdere aanbestedende diensten in plaats van één aanbestedende dienst. Het hof zou daardoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden in strijd met art. 24 Rv Pro.

4.1

Subonderdeel I.Cvoegt hier aan toe dat de betreffende overweging in rov. 4.2 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het enkele feit dat Regio Gemeente Nijmegen zelf geen rechtspersoonlijkheid bezit niet (noodzakelijkerwijs) betekent dat sprake is van een gezamenlijke aanbesteding door meerdere afzonderlijke aanbestedende diensten. Geklaagd wordt voorts dat in de overweging van het hof het onjuiste dan wel onbegrijpelijke oordeel ligt besloten dat Regio Gemeente Nijmegen niet als de Aanbestedende dienst kan worden aangemerkt.

4.11

Deze klachten hebben een enigszins semantisch karakter. Het hof is er wel degelijk van uitgegaan dat de Regio (Gemeente) Nijmegen de Aanbestedende dienst is. Feit is evenwel dat het gaat om een samenwerkingsverband van gemeenten, dus van publiekrechtelijke rechtspersonen die voor de toepassing van het aanbestedingsrecht in het algemeen de hoedanigheid van aanbestedende dienst hebben, zoals volgt uit art. 1.1 Aanbestedingswet 2012. De Gemeente zelf heeft zich in feitelijke instanties ook in die zin uitgelaten, waar zij het heeft over een aanbesteding door meerdere aanbestedende diensten.^[27]

4.12

Gelet hierop heeft het hof het standpunt van de Gemeente in rov. 4.1 niet op onbegrijpelijke wijze weergegeven. Met zijn oordeel dat sprake is van een gezamenlijke aanbesteding door zes gemeenten is het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Dat oordeel is evenmin onjuist of onbegrijpelijk.

Subonderdelen I.D en I.G

4.13

In rov. 4.2, eerste alinea, oordeelt het hof dat geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en dat zonder problemen uitvoering kan worden gegeven aan een overeenkomst die alleen tussen Evergreen en de Gemeente geldt.

4.14

In
subonderdeel I.Dbetoogt de Gemeente dat dit oordeel onjuist althans onbegrijpelijk is indien en voor zover daarvoor (mede)dragend is (reeds) het (enkele) feit dat sprake is van een gezamenlijke aanbesteding door meerdere afzonderlijke aanbestedende diensten.

4.15

In aanvulling hierop klaagt
subonderdeel I.Gdat in het oordeel van het hof besloten ligt dat de uitvoerbaarheid van de te sluiten overeenkomst het enige, althans beslissende criterium is bij de beoordeling of sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

4.16

De klachten falen. In het begin van rov. 4.2 stelt het hof voorop dat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding sprake is indien een vordering meebrengt dat het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. Dit is – ook volgens de Gemeente^[28]– de juiste beoordelingsmaatstaf.

4.17

De Gemeente licht niet toe op welke wijze het hof de vaststelling dat sprake is van een gezamenlijke aanbesteding door meerdere afzonderlijke aanbestedende diensten in zijn beoordeling zou hebben laten meewegen.

Subonderdeel I.E

4.18

In rov. 4.2, eerste alinea, overweegt het hof dat op grond van art. 8.1.1 e.v. van de Jeugdwet het college van burgemeesters en wethouders van iedere gemeente het bevoegd gezag is voor de verstrekking van zorg in natura. Het hof vervolgt dat niet is gebleken van delegatie/mandaat door de colleges ter zake van deze bevoegdheden aan een ander bestuursorgaan. De Gemeente betoogt dat het hof hiermee in strijd met art. 24 Rv Pro de feitelijke grondslag van de grief van Evergreen heeft aangevuld.

4.19

De klacht faalt. Het hof heeft het voorgaande overwogen in het kader van de vraag of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, waarop de Gemeente zich had beroepen in haar memorie van antwoord.^[29]

4.2

De Gemeente klaagt voorts dat voornoemde overweging van het hof onjuist althans onbegrijpelijk is, omdat niet valt in te zien waarom delegatie/mandatering van de bevoegdheid door een gemeente “
aan een zorgvrager” (mede)dragend kan of moet zijn voor het oordeel of sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding.

4.21

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof spreekt, zoals voor de hand ligt, van delegatie/mandaat
aan een ander bestuursorgaan.

Subonderdeel I.J

4.22

De Gemeente betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 4.2 dat Evergreen ontvankelijk moet worden verklaard, onjuist althans onbegrijpelijk is omdat Evergreen heeft nagelaten wethouder Frings te dagvaarden in zijn hoedanigheid van rechtsgeldig vertegenwoordiger van de Regio Gemeente Nijmegen. Aangezien het hof de Gemeente heeft bevolen de opdracht conform de inschrijving aan Evergreen te gunnen, betekent dit dat zij een overeenkomst met de heer Frings zou gaan sluiten.

4.23

De klacht faalt. Daargelaten de vraag wat het belang is van de Gemeente om aan Evergreen tegen te werpen dat zij niet een van de wethouders
in personamheeft gedagvaard, is duidelijk dat de heer Frings bevoegd was namens de Gemeente, en “
op basis van de daartoe strekkende mandaat-, volmacht en machtigingsbesluiten” tevens namens de andere gemeenten, de raamovereenkomst(en) aan te gaan door daar zijn handtekening onder te zetten. Indien de Gemeente op grond van een rechterlijk gebod om (bilateraal) met Evergreen een raamovereenkomst af te sluiten, zal die overeenkomst vermoedelijk ook door de heer Frings, in dat geval uitsluitend namens de Gemeente, worden ondertekend.

Onderdeel II

Subonderdeel II.A

4.24

Het hof stelt in de tweede alinea van rov. 4.2 voorop dat bij de uitleg van de offerteaanvraag acht moet worden geslagen op de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het volgens het hof aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn.

4.25

Volgens de Gemeente getuigt deze vooropstelling van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het bij de uitleg van aanbestedingsstukken gaat om een uitleg naar objectieve maatstaven, “
zoals een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver het uit te leggen stuk redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.” Dit perspectief ontbreekt in de uitleg van art. 4.5 van de offerteaanvraag.

4.26

De klacht faalt. Het hof is van een juiste maatstaf uitgegaan. Daaraan doet niet af dat het hof bij het weergeven van die maatstaf de door het Hof van Justitie in het bekende arrest
Succi di Fruttagebruikte bewoordingen (“
behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers”) niet heeft overgenomen en in plaats daarvan het woord ‘objectief’ heeft gebruikt.^[30]

Subonderdeel II.B

4.27

In de laatste twee zinnen van rov. 4.2 oordeelt het hof dat art. 4 lid 5 van Pro de offerteaanvraag (zie hiervoor, 1.6) ertoe strekt inschrijvers erop te attenderen dat binnen twintig dagen moet worden gedagvaard. Volgens het hof ziet de bepaling (slechts) op de in acht te nemen opschortende termijn als bedoeld in art. 2.127 Aanbestedingswet 2012 en doet hieraan onvoldoende af dat in de begrippenlijst van de offerteaanvraag de ‘Aanbestedende dienst’ wordt gedefinieerd als “
Regio Nijmegen zijnde de Gemeenten Berg en Dal, Beuningen, Druten, Heumen, Mook en Middelaar, Nijmegen”.

4.28

De Gemeente betoogt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is, omdat een dergelijke strekking van art. 4 lid 5 van Pro de offerteaanvraag uitsluit dat voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op basis van een uitleg naar objectieve maatstaven eveneens kenbaar was dat hij op straffe van verval van recht de Aanbestedende dienst binnen twintig dagen had moeten dagvaarden.

4.29

Ik wijs er allereerst op dat dat de wettelijke ‘opschortende termijn’ eveneens twintig kalenderdagen na voorlopige gunning bedraagt. Dat is de termijn die de aanbestedende dienst na de voorlopige gunningsbeslissing in acht moet nemen voor het nemen van de definitieve gunningsbeslissing.^[31]Op die manier hebben niet-gegunde inschrijvers voldoende tijd om een kort geding aan te spannen om hun rechten te beschermen. Ik wijs er op dat er geen wettelijke verplichting is om een dergelijke ‘opschortende termijn’ in acht te nemen bij de voorlopige gunning van opdrachten op grond van een raamovereenkomst,^[32]zoals hier aan de orde. Dat zou mede de reden kunnen zijn waarom in art. 4 lid 5 van Pro de offerteaanvraag een vervaltermijn van eveneens twintig kalenderdagen is opgenomen. In het onderhavige geval geldt deze vervaltermijn overigens niet alleen voor het recht om een beslissing in kort geding aan te vechten, maar blijkens het zevende lid van art. 4 van Pro de offerteaanvraag ook voor het recht om in een bodemprocedure van de Aanbestedende dienst schadevergoeding te vorderen.^[33]

4.3

De Gemeente heeft bij deze aan de contractuele vervaltermijn ontleende klacht geen belang. Om de hiervoor in 3.8-3.10 genoemde redenen doet zich hier, anders dan de Gemeente betoogt, geen processueel ondeelbare rechtsverhouding voor. Noodzaak of aanleiding om de andere gemeenten op te roepen is er daarom niet. De vraag of de contractuele vervaltermijn van twintig kalenderdagen aan een oproeping van de andere gemeenten in de weg staat is daarom slechts van theoretisch belang.

Tussenconclusie

4.31

Nu onderdelen I en II falen komt het aan op de klachten die zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat Evergreen wel aan de ervaringseis voldeed.

Onderdeel III

Inleiding

4.32

De klachten in dit onderdeel zien op het oordeel van het hof in rov. 5.3 dat Evergreen ook voor specialistische-ggz aan de gestelde ervaringseis voldoet. Ik breng in herinnering dat een inschrijver ten minste één referentie met minimaal vijf behandelde patiënten in de voorafgaande drie jaar moest kunnen opgegeven. Die eis komt op mij niet als disproportioneel over, maar dat is de discussie ook niet. Het gaat om de – inherent feitelijke – vraag of de Aanbestedende dienst terecht heeft geoordeeld dat Evergreen voor specialistische-ggz aan die eis niet voldeed.

4.33

Op dit punt lijkt mij dat het hof Evergreen vergaand tegemoet is gekomen. Tijdens de comparitie heeft zich onder regie van het hof een debat ontsponnen waarbij onder meer aan de hand van documenten die dateren van na de sluitingsdatum van de inschrijving^[34]alsnog op een totaal van precies vijf behandelingen in de voorafgaande drie jaar werd uitgekomen. Het gedetailleerde karakter van de besproken informatie staat in contrast met de uiterst summiere informatie die Evergreen in haar inschrijving had opgenomen. In de versie van de inschrijving van 22 oktober 2017 staat, op bijlage 10, als referentie voor basis
-ggz opgenomen: “
In de afgelopen jaren heeft Evergreen cliënten behandeld in uw regio (ook buiten de regio).” In het vak daaronder voor specialistische-ggz had Evergreen niets ingevuld.^[35]In een aanvulling op de inschrijving, gedateerd 27 oktober 2017 en kennelijk tijdig, staat bij specialistische-ggz vrijwel hetzelfde ingevuld: “
In de afgelopen jaren heeft Evergreen clienten behandeld in uw regio en (ook buiten uw regio).”^[36]

4.34

Mogelijk heeft de Aanbestedende dienst discussies over de ervaringseis hier een beetje over zichzelf heeft afgeroepen door in de offerteaanvraag onder “
Bewijs ervaring” enkel te vragen om een opgave van een of meer referenties. Dat bergt het risico in zich dat bij het natrekken van die referenties informatie wordt verkregen die de inschrijver mogelijk zal betwisten als hij daarop wordt afgewezen Anderzijds kan de inschrijver discussie voor zijn, door zijn relevante ervaring precies te boekstaven in een track record en dat bij de inschrijving over te leggen. Wat daar ook van zij, het aanbestedingsrecht vereist dat
op het moment van aflopen van de inschrijvingstermijnaan alle in de aanbestedingsdocumentatie gestelde eisen en voorwaarden is voldaan. Herstel is daarna in beginsel niet mogelijk. Met het houden van een gesprek met Evergreen na de voorlopige afwijzing (zie hiervoor, 1.10) is de Aanbestedende dienst mijns inziens al betrekkelijk ver gegaan.

4.35

In dit verband wijs ik op rechtspraak waaruit onomwonden volgt dat de ruimte voor hersteloperaties na afloop van de termijn van inschrijving zeer beperkt is. Zo kan een aanbestedende dienst alleen verzoeken gegevens aan te vullen of te verbeteren als het gaat om gegevens die objectief dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Een aanbestedende dienst mag geen ontbrekende informatie opvragen die volgens de aanbestedingsstukken op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt aangezien hij de door hem zelf gestelde regels in acht dient te nemen. Dit is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie^[37]en overigens ook in ander verband bevestigd door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.^[38]Aanvullingen zijn alleen mogelijk als “
een eenvoudige precisering” nodig is of een “
kennelijk materiële fout” moet worden hersteld, mits dat er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld.^[39]

4.36

De rechter moet op vordering van een uitgesloten inschrijver een gunningsbeslissing op rechtmatigheid controleren met inachtneming van de geldende procedureregels. Het is niet op voorhand uitgesloten dat de rechter daarbij acht slaat op informatie die is gegenereerd na het sluiten van de termijn voor inschrijving, bijvoorbeeld rapporten, overzichten, statistieken, etc. Wat mijns inziens niet toelaatbaar is, is dat de rechter zijn oordeel dat eiser voldoet aan een geschiktheidseis die de aanbestedingsstukken aan inschrijvers stellen, (mede) baseert op documentatie die feitelijk de inschrijving aanvult. In een procedure bij de rechter, of het nu een aanbestedingskortgeding betreft of een bodemprocedure, kan niet worden afgeweken van het vaste uitgangspunt dat een inschrijving niet
ex postkan worden aangevuld of verbeterd. Indien echter uit een samenstel van documenten kan worden afgeleid dat de inschrijver wel voldeed aan een bepaalde inschrijvingseis dan is ongeldigverklaring van de inschrijving in beginsel onevenredig, mits die beslissing kan worden gebaseerd op documenten die de inschrijver bij de inschrijving had overgelegd.^[40]

4.37

Ik kom nu toe aan de door de Gemeente aangevoerde klachten.

Subonderdeel III.A

4.38

In de eerste zin van rov. 5.2 overweegt het hof dat Evergreen aan de ervaringseis voldoet indien zij in de jaren 2015, 2016 en 2017 via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf patiënten specialistische-ggz heeft verleend. Het hof overweegt voorts, in de vierde alinea van rov. 5.3, dat ook als Evergreen in het jaar 2017 geen raamovereenkomst voor specialistische-ggz met de Regio Gemeente Nijmegen had, dit niet wegneemt dat de door Evergreen in 2017 verrichte behandelingen als ervaring mogen meetellen. Het gaat er volgens het hof namelijk om of het aannemelijk is dat behandelingen feitelijk zijn uitgevoerd. In lijn hiermee overweegt het hof vervolgens dat het intrekken van de besluiten ten aanzien van de (in 2017) aan patiënten [S] en [L] verleende zorg niet maakt dat die behandelingen niet hebben plaatsgevonden.

4.39

De Gemeente voert aan dat in deze overwegingen het oordeel ligt besloten dat om aan de ervaringseis te voldoen geen (voorafgaande) referentieopdracht is vereist. Dat oordeel acht zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk, omdat (i) de offerteaanvraag in paragraaf 3.3.2 onder 10 spreekt van een “
referentieopdracht”,^[41](ii) de nota van inlichtingen vermeldt dat in geval van een ZIN-referentie een contractrelatie ofwel opdrachtgever moet worden opgegeven^[42](zie hiervoor, 1.5) en (iii) een inschrijver het ROB Nijmegen niet als referent mag opgeven als hij niet bij het ROB Nijmegen was gecontracteerd.

4.4

De klacht slaagt. Weliswaar overweegt het hof in de eerste volzin van rov. 5.2 dat de ervaringseis in het onderhavige geval inhoudt dat Evergreen in de jaren 2015, 2016 en 2017 “
via het ROB Nijmegen” aan ten minste vijf patiënten specialistische-ggz heeft verleend, maar het hof is klaarblijkelijk de opvatting toegedaan dat alle behandelingen moeten meetellen wegens het enkele feit dat zij feitelijk zijn verricht en ongeacht of zij op contractuele basis zijn verricht. Daarmee miskent het hof dat de alleen behandelingen die vallen binnen het administratief-financiële kader waarbinnen verleende zorg heeft plaatsgevonden, verifieerbaar zijn en daarom kunnen worden meegeteld. Het hof heeft dat miskend door daar ten onrechte een eigen interpretatie van die eis tegenover te stellen, die erop neerkomt dat iedere in natura behandeling die Evergreen in de relevante periode op het gebied van specialistische-ggz (in de betrokken regio) heeft verricht moet worden meegeteld, ook als die behandeling na verificatie door het bevoegde orgaan niet is erkend.

Subonderdeel III.B

4.41

Het hof overweegt in rov. 5.3, tweede alinea, dat uit de door Evergreen in eerste aanleg overgelegde en tijdens de comparitie bij het hof besproken productie 17 blijkt dat Evergreen via het ROB Nijmegen aan drie patiënten (met de nummers 1325, 1375 en 1391) in de referentieperiode specialistische-ggz heeft verleend. Volgens de Gemeente heeft Evergreen (de inhoud van) productie 17 noch in eerste aanleg noch bij memorie van grieven toegelicht. Desondanks heeft het hof Evergreen in de tijdens de comparitie ruimschoots de gelegenheid geboden deze productie toe te lichten. Door aldus te handelen heeft het hof, volgens de Gemeente, in strijd gehandeld met onder andere art. 19 Rv Pro en had het hof het gemotiveerde protest van de Gemeente tegen productie 17 niet ongemotiveerd mogen passeren.

4.42

De klacht wordt terecht voorgesteld. Productie 17 is een document dat objectief gezien zonder nadere toelichting niet goed is te duiden, ook niet voor een rechter. Blijkens de mee-overgelegde e-mail van 14 december 2017 van de bestuurder van Evergreen aan (de secretaresse van) zijn advocaat omvat het betrokken document drie facturen. Een ‘factuur’ is in dat verband een verzameling van drie tabeldelen, elk op één bladzijde. De betrokken patiënten zijn aangegeven met de nrs. 1375, 1391 en 1325 en de betrokken gemeenten zijn de Gemeente, Druten en Wijchen.^[43]Het document is, met als omschrijving “
lijst prestaties”, samen met andere (uitvoerige) stukken op 14 december 2017 kort na 17.00 uur per fax overgelegd voor de zitting bij de voorzieningenrechter de daarop volgende ochtend om 9.00 uur.^[44]Bij die zitting is Evergreen niet (kenbaar) ingegaan op deze productie 17. De pleitnota van haar advocaat zwijgt over dit document, maar vermeldt op p. 3 wel, zonder onderbouwing, dat aantoonbaar zijn: “
1 referentie uit Wijchen, 1 uit Druten, 1 uit Nijmegen en 1 uit Berg en Dal”. Vier was overigens niet genoeg.

4.43

In de memorie van grieven gaat Evergreen al evenmin in op productie 17, terwijl zij wel ingaat op de andere op 14 december 2017 in het geding gebrachte producties (zie p. 6). Bij memorie van antwoord stelt de Gemeente:

“Tot slot is het de gemeente onduidelijk wat Evergreen tracht aan te tonen met de in eerste aanleg overgelegde productie 17. Ook hierover heeft Evergreen niets gesteld.”

4.44

Pas in haar pleitnotitie voor de comparitie heeft Evergreen kort iets over productie 17 verklaard:^[45]

“Op 3 december 2017 [bedoeld is 14 december 2017; A-G] heeft Evergreen GGZ BV gegevens van 3 patiënten in het geding gebracht. De patiënten zijn aangeduid met de nummers 1375, 1391 en 1325. De zorg aan de drie patiënten is verleend in Jeugdzorgregio Rijk van Nijmegen in de periode van 2015 tot en met 2017. [betrokkene 1] verklaart dat deze patiënten specialistische ggz zorg hebben gekregen.”

Deze stelling, waarin voor het cruciale geschilpunt of specialistische-ggz is verleend aan de drie aangeduide patiënten enkel wordt verwezen naar wat de bestuurder van Evergreen “verklaart”, kan niet als voldoende bewijs dienen voor de stelling dat geval aan deze drie patiënten in de relevante periode specialistische-ggz is verleend.

4.45

Blijkens het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 23 oktober 2018 is de inhoud van productie 17 daar uitgebreid besproken. Blijkens het uitvoerige proces-verbaal heeft zich een technische discussie ontvouwen die later de grondslag zou vormen voor de overweging in rov. 5.3 van het bestreden arrest, dat bij de mondelinge behandeling is gebleken dat vijf door Evergreen verleende specialistische behandelingen bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd, waaronder “
de patiënten met de nummers 1325, 1375 en 1391 (productie 17 Evergreen in eerste aanleg)”.

4.46

Gelet op de weergegeven gang van zaken kon het hof aan productie 17 niet de beslissende betekenis toekennen die het klaarblijkelijk aan dat document heeft toegekend (nu die productie volgens het hof
hetbewijs vormt van drie van de vijf voor de ervaringseis vereiste behandelingen). Het had voor de hand gelegen dat het hof op zijn minst de Gemeente de gelegenheid had gegeven zich daarover uit te laten, eventueel bij akte. De Gemeente klaagt daarom terecht dat het hof het beginsel van hoor- en wederhoor (art. 19 Rv Pro) heeft geschonden. Dat de Gemeente ter comparitie door het hof in staat is gesteld te reageren op productie 17 leidt niet tot een andere beoordeling. Beslissend is of zij redelijkerwijs geacht moest worden daar op dat moment toe in staat te zijn, gelet op het ontbreken van enige toelichting van Evergreen op productie 17 in de vorige rondes. De Gemeente stelt mijns inziens terecht dat zij daar niet op voorbereid kon zijn (en kennelijk ook geen mensen bij zich had op de zitting die hier iets over konden zeggen).

4.47

Daarbij mag niet onvermeld blijven dat deze productie 17, als daar al enig bewijs aan valt te ontlenen, pas in het kader van de kort gedingprocedure is overgelegd. Het gaat evenwel niet aan om een tekort aan bewijs in de inschrijving achteraf glad te strijken met in het kader van een aanbestedingskortgeding overgelegde stukken (zie hiervoor, 4.35 en 4.36). Het feit dat pas comparitie in hoger beroep het partijdebat zich na enig trekken door het hof zodanig kon ontwikkelen dat productie 17 van een bepaalde duiding kon worden voorzien, toont aan dat op het rechtens relevante tijdstip – het moment waarop de inschrijving sloot – het noodzakelijke bewijs ontbrak dat Evergreen ook voor gespecialiseerde-ggz aan de ervaringseis voldeed. De Gemeente heeft op de zitting overigens expliciet bezwaar gemaakt tegen genoemde gang van zaken.^[46]Het hof is daar ten onrechte aan voorbijgegaan.

4.48

Ik benadruk nogmaals dat een aanbestedingskortgeding niet bedoeld is de partij waarvan de inschrijving ongeldig is verklaard een herkansing op basis van nieuw of verbeterd bewijsmateriaal te bieden. Dat klemt in dit geval temeer nu de Gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat er andere inschrijvers zijn afgewezen die niet konden voldoen aan de ervaringseis.^[47]Het alsnog gunnen aan Evergreen komt daarmee in strijd met het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel.^[48]

Subonderdeel III.C

4.49

In rov. 5.3, tweede alinea, oordeelt het hof dat bij de mondelinge behandeling is gebleken dat ten tijde van de inschrijving van Evergreen vijf door haar verleende specialistische behandelingen bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd en dat Evergreen daarmee aan de ervaringseis heeft voldaan.

4.5

De Gemeente betoogt – samengevat – dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof niet heeft vastgesteld dat (i) de betrokken patiënten bij het ROB Nijmegen waren geregistreerd, (ii) ten aanzien van de patiënten daadwerkelijk specialistische jeugdzorg is geleverd en betaald en (iii) aan de intrekking van de beschikking van patiënt [S] een fout ten grondslag ligt die aan de Gemeente zelf moet worden toegerekend.

4.51

Het bestreden oordeel is feitelijk van aard. Dat neemt niet weg dat de klacht wat betreft de drie met een nummer aangeduide patiënten slaagt om de redenen genoemd bij de bespreking van subonderdeel III.B. Nu dit betekent dat het vereiste aantal van vijf (verifieerbare) behandelingen hoe dan ook niet wordt gehaald, hoeft subonderdeel III.C voor het overige geen behandeling.

Subonderdeel III.D

4.52

In rov. 5.3, twee na laatste alinea, oordeelt het hof met de betrekking tot de vijf patiënten met betrekking tot wie Evergreen specialistische ggz zou hebben verleend dat “
In alle vijf de gevallen (…) ten slotte niet [is] betwist dat het om verlenen van specialistische ggz zorg ging.” Volgens de Gemeente miskent het hof hiermee dat de Gemeente ten tijde van de comparitie van partijen in hoger beroep niet tot enige actieve, laat staan gemotiveerde betwisting was gehouden, gelet op (i) de wijze waarop Evergreen zich tot dan toe van de op haar rustende stelplicht had gekweten en (ii) haar klachten in subonderdeel III.B.

4.53

De klacht slaagt op dezelfde gronden als subonderdeel III.B. Ik verwijs daarnaar. Voorts blijkt uit de passages in de processtukken, waarnaar de Gemeente in de procesinleiding verwijst, dat zij in feitelijke instanties op meerdere plaatsen gemotiveerd heeft betoogd dat niet vaststaat dat de verrichte behandelingen die Evergreen had genoemd, zagen op specialistische-ggz.^[49]

Subonderdeel III.E

4.54

Dit subonderdeel bevat een voortbouwklacht inhoudende dat het voorgaande ook rov. 5.4 vitieert, waarin wordt verondersteld dat Evergreen via het ROB Nijmegen aan ten minste vijf cliënten specialistische-ggz heeft verleend en dat de ontijdigheid van het presenteren van deze informatie aan de Gemeente moet worden toegerekend.

4.55

Met het slagen van de voorafgaande klachten slaagt ook deze voortbouwklacht.

Onderdeel IV

4.56

In rov. 5.2 overweegt het hof dat het uit de opstelling van Evergreen begrijpt dat de vorderingen van Evergreen strekken tot het alsnog gunnen aan haar van een opdracht tot behandeling van specialistische-ggz, en niet primair tot het blokkeren of ongedaan maken van de gunning aan een ander. In rov. 5.5 oordeelt het hof dat het gevorderde verbod om aan een derde te gunnen niet toewijsbaar is, nu al gunning heeft plaatsgevonden. Volgens het hof strekt de vordering van Evergreen er niet toe om die gunning ongedaan te maken. In rov. 5.6 veroordeelt het hof de Gemeente als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties.

4.57

De Gemeente betoogt dat de uitleg die het hof aan de verbodsvordering van Evergreen heeft gegeven getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is in het licht van het feit dat: (i) de Gemeente de vordering wél als een verbodsvordering heeft opgevat en daartegen ook verweer heeft gevoerd, (ii) Evergreen de vordering in appel heeft gehandhaafd, (iii) Evergreen tijdens de comparitie in hoger beroep heeft verklaard dat zij het verbod “
eerder” had gevorderd, (iv) het hof tijdens de comparitie van partijen op 23 oktober 2018 aan Evergreen heeft gevraagd naar haar belang bij de vordering en (v) de uitleg die het hof aan de verbodsvordering van Evergreen geeft geen andere uitleg toelaat dan dat het verbod geen enkele zelfstandige strekking had, terwijl het hof de vordering in rov. 5.5 wel als een zelfstandige vordering behandelt. Deze omstandigheden, in het licht van een vergelijking tussen petitum en dictum, vitiëren volgens de Gemeente tevens het oordeel van het hof in rov. 5.6 omtrent de proceskostenveroordeling.

4.58

De klachten falen. Uit het proces-verbaal van de comparitie blijkt dat Evergreen in reactie op een vraag van het hof over het belang bij de verbodsvordering het volgende heeft geantwoord (p. 3):

“Het gaat er Evergreen niet om dat anderen geen specialistische zorg mogen aanbieden. Evergreen wil zelf ook toegelaten worden tot het aanbieden van specialistische gezondheidszorg, omdat zij hiervoor deze instelling in het leven heeft geroepen.”

Gelet hierop is de uitleg die het hof aan de verbodsvordering van Evergreen heeft gegeven niet onjuist of onbegrijpelijk.

4.59

Aangezien de vorderingen van Evergreen in belangrijke mate worden toegewezen (de Gemeente wordt bevolen de opdracht aan Evergreen conform haar inschrijving te gunnen), is evenmin onjuist of onbegrijpelijk dat het hof de Gemeente in de proceskosten heeft veroordeeld. Dat om de hiervoor bij de bespreking onderdeel III genoemde redenen het arrest met inbegrip van de proceskostenveroordeling niet in stand kan blijven, doet daar niet aan af.

Onderdeel V

4.6

Onderdeel V bevat een voortbouwklacht inhoudende dat de klachten in de onderdelen t/m IV tevens rov. 5.5 (slotsom), 5.6 (proceskostenveroordeling) en 6 (dictum) vitiëren.

4.61

Gelet op het slagen van diverse klachten in onderdeel III slaagt deze voortbouwklacht in zoverre.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over ervaringseis en processueel ondeelbare rechtsverhouding bij regionale aanbesteding jeugdzorg