ECLI:NL:PHR:2019:338

Conclusie

Zaaknr: 18/01535 mr. M.H. Wissink

Zitting: 5 april 2019 Conclusie in de zaak van:

[eiseres] B.V.

(hierna: [eiseres] ),

advocaat: mr. M.W. Scheltema

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3]

4. [verweerder 4]

(hierna: [verweerders] ),

advocaten: mrs. J.P. Heering en J.L. Luiten

De in 1999 tussen partijen gesloten koopovereenkomst van grond met agrarische bestemming bevat een bijbetalingsverplichting voor het geval dat bebouwing mogelijk zou worden. In geschil is of deze verplichting in 2009 is vervallen. Na uitleg van de koopovereenkomst oordeelt het hof dat deze een leemte bevat ten aanzien van het scenario dat zich in 2009 voordeed, te weten: geen keuze van de gemeente voor bebouwing dan wel voor iets anders. Het hof vult de leemte aan op basis van de redelijkheid en billijkheid. Dit leidt ertoe dat [eiseres] de gevorderde bijbetaling moet voldoen. In cassatie wordt geklaagd over deze oordelen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

Op 27 september 1999 hebben [verweerders] met [A] B.V. een koopovereenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst hebben [verweerders] een aantal percelen landbouwgrond in Udenhout met een totale oppervlakte van 5.13.88 ha aan [eiseres] (toen geheten: [A] B.V.) verkocht.

1.3

De koopsom voor het verkochte is bepaald op fl. 30,00 per m2. De totale koopsom is fl. 1.541.640,00. De artikelen 16 en 19 van de koopovereenkomst luiden als volgt:

“Bouwverbod Bijbetaling. Artikel 16

Het is koper, diens rechtsopvolger(s) onder algemene titel, hetzij onder bijzondere titel en/of diegene die van verkoper een recht tot gebruik zal verkrijgen, niet toegestaan, derhalve verboden, tot bebouwing van het verkochte over te gaan, voordat de hierna omschreven bijbetaling is voldaan aan verkoper

a. Koper zal aan verkoper een bijbetaling voldoen zodra vaststaat dat het verkochte geheel of gedeeltelijk wordt betrokken in een planontwikkeling waarbij woningbouw en utiliteitsbouw zal plaatsvinden. (...)

d. Het bedrag van de bijbetaling ad f 25,00 per m2 zal vanaf 1 januari 2000 worden verhoogd met een percentage overeenkomst de stijging van het indexcijfer ‘‘Consumentenprijsindex CBS, Alle huishoudens”, vanaf 1 januari 2000 tot datum uitbetaling van de bijbetaling.

e. Uitbetaling van de bijbetaling zal geschieden voordat met bebouwing in het betreffende plangebied zal worden aangevangen en heeft tot gevolg dat het verbod tot bebouwing van het verkochte komt te vervallen.

f. Partijen gaan er van uit dat binnen een periode van ongeveer tien jaren het gebied, waarin het verkochte is gelegen, tot ontwikkeling voor bebouwing komt. Indien over tien jaren, gerekend vanaf datum notariële akte er geen uitzicht is op enige ontwikkeling door bebouwing, komt de verplichting tot bijbetaling te vervallen. Bepalend daarvoor zal zijn het bestemmingsplan, waarbij in het geval over deze periode van tien jaren een wijziging van de bestemming is doorgevoerd tot natuurgebied of dergelijke, de betalingsverplichting vervalt, doch in het geval de bestemming dan duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing (zoals kernrandzone, toekomstig woongebied of anderszins) de verplichting blijft bestaan.

Vergoeding deskundigenkosten. Artikel 19

Koper vergoedt de kosten van deskundigenbijstand zijdens verkoper ten bedrage van 2% over de koopsom en de bijbetaling, te verhogen met de wettelijk verschuldigde omzetbelasting en zal deze rechtstreeks uitbetalen aan [B] B.V. Het eerste deel per datum notariële akte berekend over de dan uit te betalen koopsom en een tweede deel per datum uitbetaling van de in artikel 16 bedoelde Pro bijbetaling berekend over het dan aan verkoper uit te betalen bedrag.”

1.4

De akte van levering van de percelen is opgemaakt op 21 december 1999. Artikel 16 van Pro de koopovereenkomst is hierin overgenomen.

1.5

Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst zijn tussen partijen onderhandelingsgesprekken gevoerd en is gecorrespondeerd over de op te stellen koopovereenkomst. [verweerders] hebben zich hierbij laten bijstaan door [B] B.V. [A] B.V. heeft zich laten vertegenwoordigen door de heren [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

1.6

[B] B.V. heeft aan [verweerster 1] toegezonden een ‘Verslag overleg inzake verkoop van grond met [C] d.d. 15 juni 1999’. […] hiervan luidt als volgt:

“Termijn van uitbetaling tweede deel koopsom

De verplichting tot betaling van een tweede deel van de koopsom, vanwege het tot ontwikkeling en realisatie komen van het gebied voor woningbouw, zal zijn gekoppeld aan de bestemmingsplanontwikkeling. Dit betekent dat de verplichting tot uitbetaling komt te vervallen indien na het onherroepelijk wijzigen van het thans vigerende bestemmingsplan, vaststaat dat het gebied waarin de onderhavige percelen zijn gesitueerd niet in aanmerking komt voor bebouwing. Deze begrenzing in tijd is er op gebaseerd dat naar verwachting binnen tien jaren na heden er duidelijkheid zal ontstaan in hoeverre hel onderhavige gebied voor bebouwing in aanmerking komt.”

1.7

Op 30 juni 1999 stuurt [B] B.V. aan [C] een brief met onder andere de volgende inhoud:

“Betreffende de voorwaarden waaronder een transactie zal geschieden is in de laatste bespreking voorts vastgesteld: (...)

h) Einddatum betalingsverplichting 2e deel koopsom

De formulering dient zodanig te zijn dat daarin tot uiting komt dat:

• partijen er van uit gaan dat binnen een periode van tien jaar het gebied tot ontwikkeling komt;

• indien over tien jaar geen uitzicht is op enige ontwikkeling voor bebouwing de verplichting komt te vervallen;

• bepalend daarbij zal zijn het bestemmingsplan, waarbij in geval over deze periode van tien jaar een wijziging tot bestemming natuurgebied o.d. is doorgevoerd, de verplichting vervalt, doch in geval de bestemming dan duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing (o.a. kernrandzone, toekomstig woongebied o.d.) de verplichting blijft bestaan.”

1.8

In november 2008 is het ontwerp van de Structuurvisie Noordoost van de gemeente Tilburg opgesteld. In deel 2 (Visie) van dit ontwerp is onder andere het volgende vermeld (waarbij ‘ [gebied 1] ’ het gebied betreft waarin de percelen zijn gelegen):

“Aan de noordoostzijde van Udenhout worden circa 350 woningen gerealiseerd.

(...) Het nieuwbouwgebied [gebied 1] moet aansluiten op het huidige dorpse wonen in Udenhout . (...). De woningen worden gefaseerd gebouwd.”

In deel 3 (Achtergrondrapport) is in paragraaf 3.3 vermeld:

“De locatie [gebied 1] ( Udenhout ) is voor woningbouw bestemd. In het gebied kunnen circa 300 woningen gefaseerd worden gerealiseerd.”

In paragraaf 4.1 van deel 3 is vermeld:

“De Dorpsraad Udenhout heeft de gemeente Tilburg eind 2002 een notitie aangeboden waarin zij een geleidelijke woningbouwuitbreiding bepleit voor starters en ouderen (circa 50 woningen per jaar voor de komende 15 jaar). Uitbreiding is volgens de Dorpsraad tevens nodig om uitholling van het dorp (winkels, verenigingen) te voorkomen. Hieraan wordt tegemoet gekomen door de realisatie van [gebied 1] (350 woningen, o.a. voor starters). Deze wens is opgenomen in deze ontwerp structuurvisie.”

1.9

Op 8 december 2008 heeft de gemeenteraad van de gemeente Tilburg het bestemmingsplan ‘ De Zandleij , 1e herziening’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan is op 14 augustus 2009 in werking getreden. Op grond van dit bestemmingsplan rustte op de percelen een agrarische bestemming. Dit was ook op 20 december 2009 het geval. In de daarvoor liggende periode heeft op de percelen geen bestemming gelegen op grond waarvan woningbouw is toegestaan: de bestemming was nog steeds “agrarisch”, evenals voor, in en na 1999.

1.1

Op 12 december 2009 is de Structuurvisie Noordoost 2020 door de gemeenteraad van Tilburg vastgesteld. Vanaf dit moment heet [gebied 1] ‘ [Gebied 2] ’. Volgens een plankaart van deze structuurvisie staat [Gebied 2] vermeld als ‘bestaande planontwikkeling’.

1.11

Op 22 april 2005 hebben Provinciale Staten van Noord-Brabant het Reconstructieplan De Meierij vastgesteld. Bij uitspraak van 30 april 2007 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State geoordeeld dat goedkeuring aan de rechtstreekse doorwerking van zoneringsgebieden wordt onthouden. Om de in het reconstructieplan vastgestelde zonering werking te geven is bij het bestemmingsplan ‘ De Zandleij , 1e herziening’ een plankaart gevoegd en zijn de toelichting (wat betreft de reconstructie ten aanzien van intensieve veehouderij) en diverse voorschriften aangepast. De verkochte percelen liggen volledig in de zone extensiveringsgebied- overig.

1.12

Op 17 april 2014 heeft de gemeenteraad van de gemeente Tilburg het bestemmingsplan ‘ [Gebied 2] ’ vastgesteld. Dit bestemmingsplan laat woningbouw toe op de in geschil zijnde percelen. Het bestemmingsplan is door een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 19 november 2014 onherroepelijk geworden.

1.13

Bij brief van 8 juli 2014 heeft de raadsman van [eiseres] [verweerders] gesommeerd schriftelijk te bevestigen dat het in artikel 16 van Pro de koopovereenkomst en vervolgens in de notariële akte van levering van 21 december 1999 omschreven bouwverbod is komen te vervallen. [verweerders] hebben dit geweigerd.

2.Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 11 september 2014 heeft [eiseres] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, en daarin, voor zover in cassatie nog van belang, samengevat, een verklaring voor recht gevorderd dat de verplichting tot bijbetaling en het bouwverbod, zoals beschreven in artikel 16 van Pro de koopovereenkomst, zijn vervallen per 21 december 2009.

[verweerders] hebben verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van € 844.304,84, te vermeerderen met de overeengekomen CPI-indexeringen met ingang van 1 januari 2015 en met de wettelijke rente en (ii) een bedrag van € 16.886,10 wegens overeengekomen deskundigenkosten over de tweede tranche van de koopprijs van € 844.304,84, vermeerderd met de indexeringen.

2.2

De rechtbank heeft bij vonnis van 2 december 2015 de in conventie door [eiseres] gevorderde verklaring voor recht toegewezen, de vorderingen van [verweerders] in reconventie afgewezen en hen veroordeeld in de kosten.^[2]

2.3

[verweerders] zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en hebben na eiswijziging geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog zal toewijzen de vorderingen (i) tot betaling van een bedrag van € 800.625,04, te vermeerderen met de overeengekomen CPI-indexeringen met ingang van 1 januari 2017 en met de wettelijke rente, en (ii) tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [eiseres] hebben voldaan. [eiseres] heeft verweer gevoerd.

2.4

Het hof heeft, na een tussenarrest te hebben gewezen, bij eindarrest van 16 januari 2018 het vonnis vernietigd, de vorderingen van [eiseres] afgewezen en de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van [verweerders] toegewezen met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding in beide instanties.

2.5.1

Daartoe heeft het hof in zijn tussenarrest van 18 juli 2017^[3]vastgesteld dat partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 16 sub f van Pro de, volgens de Haviltexformule uit te leggen, koopovereenkomst (rov. 3.7). Het hof bespreekt de stellingen van partijen hierover.

2.5.2

Gezien de voorbereidende gesprekken (rov. 3.9-3.11) “hebben partijen ingestemd met de tekst die in artikel 16 sub f is Pro opgenomen. Uit niets blijkt dat partijen deze tekst anders hebben opgevat dan als weergave van de voorbereidende gesprekken” (rov. 3.12).

2.5.3

Over de tekst en de opbouw van artikel 16 sub f van Pro de koopovereenkomst overweegt het hof:

“3.13. Bij de uitleg van artikel 16 van Pro de overeenkomst moet worden vooropgesteld dat de plicht tot bijbetaling volgt uit artikel 16 sub Pro a, onder de tijdsbepaling of opschortende voorwaarde van een "planontwikkeling" voor bebouwing, en dat in artikel 16 sub f een Pro ontbindende voorwaarde is opgenomen, waarin is omschreven wanneer de plicht tot bijbetaling vervalt.

Deze ontbindende voorwaarde komt naar het oordeel van het hof zakelijk weergegeven neer op enkele kernpunten:

a) In de eerste zin sub f schetsen partijen het scenario dat zij verwachten: over ongeveer 10 jaar is bebouwing mogelijk ("ontwikkeling voor bebouwing").

b) In de tweede zin schetsen partijen een alternatief scenario: over 10 jaar is er geen uitzicht op enige "ontwikkeling door bebouwing"; in dat geval vervalt de plicht tot bijbetaling.

c) In de eerste zinsnede van de derde zin spreken partijen een werkwijze af om te bepalen of dit "uitzicht" er wel of niet is: zij zullen kijken naar het bestemmingsplan.

d) In de tweede zinsnede van de derde zin voegen partijen een kwalificatie van deze werkwijze toe ("waarbij"). De kwalificatie is een herhaling en nadere invulling van de scenario's uit de eerste twee zinnen, in omgekeerde volgorde: (i) een bestemmingswijziging tot "natuurgebied of dergelijke" betekent dat er geen uitzicht is op enige "ontwikkeling door bebouwing" en leidt tot verval van de plicht tot bijbetaling, maar (ii) een bestemming die "duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing" (de voorbeelden maken duidelijk dat het gaat om een nieuwe bestemming na wijziging: "kernrandzone, toekomstig woongebied of anderszins") betekent dat de plicht tot bijbetaling blijft bestaan.

Het woord "waarbij" in de derde zin van artikel 16 sub f zou Pro kunnen betekenen: "met dien verstande dat". In dat geval is het bestemmingsplan uitsluitend "bepalend" indien een van de twee scenario's, die in de derde zin van artikel 16 sub f aan Pro de orde komen, zich voordoet.

Het woord "waarbij" zou ook kunnen betekenen: "bijvoorbeeld". In dit geval is het bestemmingsplan zonder meer "bepalend".

2.5.4

Over de stand van zaken eind 2009, tien jaar na het opmaken van de notariële akte, staat vast (rov. 3.14):

“Eind 2009 was een nieuw bestemmingsplan vastgesteld en onherroepelijk geworden. De bestemming was nog altijd "agrarisch". Anders dan partijen blijkens de formulering van artikel 16 sub f eerste Pro zin in 1999 hadden verwacht, was er eind 2009 geen keuze van de gemeente voor bebouwing dan wel voor iets anders, zoals natuur. De bestemming was ongewijzigd in stand gebleven. Niets is naar voren gebracht waaruit een intentie van de gemeente kan worden afgeleid om nog gedurende vele jaren de agrarische bestemming (boerderijen, fruitteelt) ongewijzigd te laten.”

2.6.1

Alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen, oordeelt het hof als volgt over de uitleg van art. 16 sub Pro f. Het overweegt in de eerste plaats, kort gezegd, dat uit de gespreksverslagen blijkt dat partijen verschillende standpunten innamen:

“3.17 Uit de in het geding gebrachte aantekeningen van de cruciale gesprekken van 15 en 29 juni 1999 kan wat betreft de betekenis van artikel 16 sub Pro f (…) niets anders worden afgeleid dan dat iedere partij tijdens de gesprekken het standpunt kenbaar maakte dat ook in dit geding naar voren wordt gebracht. [verweerders] heeft in dit geding benadrukt dat het verval intreedt in het scenario van een bestemmingswijziging tot natuurgebied of iets dergelijks ("geen bestemming voor bebouwing mogelijk”; “niet in aanmerking voor bebouwing”; “geen uitzicht op”). [eiseres] heeft in dit geding benadrukt dat de bijbetaling plaatsvindt in het scenario van een bestemmingswijziging waardoor de bouw kan beginnen en dat het verval intreedt in het scenario waarin over 10 jaar de bestemming niet woningbouw is (“bestemming geen woningbouw”; “geen bestemming op woningbouw”). Het standpunt van [B] ( [verweerders] ) was voor [eiseres] duidelijk, omdat [B] bij fax van 30 juni 1999 niet alleen een aanzet voor de tekst heeft verstuurd die later ongewijzigd in artikel 16 sub f is Pro opgenomen, maar ook een verslag van het gesprek van 15 juni i999, waarin [B] meldt dat het verval intreedt in het scenario waarin "geen bestemming voor bebouwing mogelijk wordt".

2.6.2

In de tweede plaats oordeelt het hof, kort gezegd, dat uit art. 16 sub Pro niet blijkt dat partijen aandacht hebben besteed aan het scenario dat zich in werkelijkheid in 2009 heeft voorgedaan:

“3.18. Uit de formulering van artikel 16 sub f is Pro niet af te leiden dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst concreet of specifiek aandacht hebben besteed aan het scenario dat zich in werkelijkheid in 2009 heeft voorgedaan: er was in 2009 geen bestemmingswijziging tot "natuurgebied of dergelijke", maar er was ook geen bestemmingswijziging die "duidt op een mogelijke ontwikkeling voor bebouwing". Uit de stellingen van partijen kan worden afgeleid dat de problematiek van stankcirkels en de financiële crisis in de loop van de jaren hebben geleid tot aanzienlijke vertraging in de processen die kunnen leiden tot een wijziging van het bestemmingsplan en dat deze vertraging in 1999 bij het aangaan van de overeenkomst niet kon worden voorzien.”

2.6.3

In de derde plaats oordeelt het hof, kort gezegd, dat geen van partijen er op mochten vertrouwen dat de andere partij haar standpunt accepteerde, en concludeert het hof dat de tekst van art. 16 sub f een Pro compromis is:

“3.19. [verweerders] moest bij het aangaan van de overeenkomst, gelet op de gesprekken van 15 en 29 juni 1999, redelijkerwijs begrijpen dat [eiseres] niet bereid was te accepteren dat de plicht tot bijbetaling tientallen jaren zou kunnen voortduren terwijl geen bouwwerkzaamheden konden beginnen. [betrokkene 1] heeft immers steeds een heldere afbakening verdedigd: hetzij bestemming woningbouw, hetzij verval. Geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [verweerders] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [eiseres] bereid was een andere regeling te accepteren dan zoals verwoord door [betrokkene 1] . De tekst van artikel 16 sub f is Pro zeer wel verenigbaar met het standpunt dat [betrokkene 1] steeds heeft verdedigd, omdat het woord “waarbij” in de derde zin van artikel 16 sub f kan Pro worden opgevat in de zin van “bijvoorbeeld”.

3.20.

[eiseres] moest bij het aangaan van de overeenkomst gelet op de voorbereidende gesprekken redelijkerwijs begrijpen dat [verweerders] niet bereid was te accepteren dat deze plicht tot bijbetaling zou vervallen omdat eind 2009 nog geen wijziging was doorgevoerd. [B] heeft immers steeds het verval in verband gebracht met een definitieve keuze/wijziging waardoor woningbouw onmogelijk zou worden, zoals natuur, en verder een open norm (uitzicht op enige ontwikkeling voor bebouwing) benadrukt. Geen concrete feiten zijn gesteld waaruit volgt dat [eiseres] redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [B] ( [verweerders] ) bereid was een andere regeling te accepteren. De tekst van artikel 16 sub f is Pro zeer wel verenigbaar met het standpunt dat [B] steeds heeft verdedigd, omdat het woord “waarbij” in de derde zin van artikel 16 sub f kan Pro worden opgevat in de zin van “met dien verstande”.

3.21.

De tekst van artikel 16 sub f kan Pro gelet op het voorgaande naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als compromis: de door [betrokkene 1] gewenste afbakening en de door [B] gewenste open norm zijn allebei in de tekst tot uitdrukking gebracht. (…)”

2.6.4

Tenslotte oordeelt het hof, kort gezegd, dat de overeenkomst een leemte bevat ten aanzien van het scenario dat zich in eind 2009 in werkelijkheid heeft voorgedaan:

“3.21. (…) Niets is gesteld waaruit volgt dat partijen over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen dat de wederpartij een bepaalde afspraak wilde maken voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed. In de overeenkomst, opgevat overeenkomstig de zin die partijen daaraan redelijkerwijs bij het aangaan daarvan daaraan hebben mogen geven, is aldus geen voorziening getroffen voor dit scenario.”

2.6.5

Het hof oordeelt dat de overeenkomst moet worden aangevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, geeft aan welke omstandigheden daarbij relevant zijn en biedt partijen de gelegenheid om zich daarover uit te laten, waartoe een comparitie van partijen wordt gelast:

“3.22. Bij deze stand van zaken is er naar het oordeel van het hof in artikel 16 sub f een Pro lacune, die moet worden opgevuld aan de hand van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 1 BW Pro).

3.23.

Uit de redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de overeenkomst, vloeit naar het oordeel van het hof voort dat [eiseres] een deel van de bijbetaling voldoet. Dit deel moet worden vastgesteld aan de hand van alle relevante omstandigheden. De relevante omstandigheden, die hierbij in aanmerking moeten worden genomen, kunnen voorshands onder meer zijn:

a) de wijziging van het bestemmingsplan in 2014, waardoor bebouwing mogelijk is geworden;

b) het tijdsverloop vanaf eind 2009 tot het tijdstip van deze wijziging;

c) de voordelen en nadelen van partijen in de werkelijke positie waarin zij zich bevinden, vergeleken met het hypothetische scenario waarin zij zich zouden hebben bevonden indien eind 2009 in het bestemmingsplan een keuze zou zijn vastgelegd voor natuur of voor woningbouw;

d) de verwachtingen van partijen eind 2009 en de onzekerheid met betrekking tot de mogelijkheden voor bebouwing in de toekomst; [verweerders] stelt in dit verband dat [eiseres] in de periode voor, in en na 2009 percelen heeft verkregen en enkele jaren voor 2009 met de gemeente heeft afgesproken dat bebouwing op enig moment mogelijk zou zijn, maar [eiseres] stelt dat nut en noodzaak van dit onderdeel van de nieuwe wijk in 2008 en 2009 en de jaren daarna (mede gezien de problematiek van stankcirkels, de financiële crisis en flora en fauna) nog onderwerp van discussie waren en dat de gemeente ook een andere koers had kunnen varen.”

2.7

In zijn eindarrest van 16 januari 2018 blijft het hof bij zijn uitleg van de koopovereenkomst:

“6.3. [eiseres] heeft betoogd dat het hof niet in zijn overwegingen heeft betrokken haar standpunt (…) dal de gemeente Tilburg in 2002 aandacht heeft besteed aan de mogelijkheid van woningbouw op de bewuste percelen, dat de gemeente heeft bepaald dat binnen de planperiode van 10 jaar er op de bedoelde locatie geen woningbouw zal plaatsvinden, en dat de gemeente daarom de agrarische bestemming heeft gehandhaafd: een bewuste en definitieve keuze. [eiseres] heeft ook gewezen op de overweging van het College van Gedeputeerde Staten dat een woningbouwbestemming niet op haar plaats wordt geacht.

Het hof verwerpt dit betoog. Het standpunt van [eiseres] over deze besluitvorming van de gemeente Tilburg is reeds in aanmerking genomen in het tussenarrest. In dat arrest is het oordeel van het hof tot uitdrukking gebracht dat deze besluitvorming betrekking had op de kortere termijn (10 jaar vanaf 2002) en geenszins kan worden aangemerkt als een keuze of intentie van de gemeente, voor de langere termijn, “om nog gedurende vele jaren de agrarische bestemming (boerderijen, fruitteelt) ongewijzigd te laten” (r.o. 3.14). De gemeente heeft, in de woorden van mr. Van Tilburg ter gelegenheid van de comparitie na tussenarrest, besloten: “nu even niet”. Dat is wezenlijk anders dan: “nooit” of “gedurende vele jaren niet”. De besluitvorming van de gemeente (…) kan niet op één lijn worden gesteld met een keuze voor iets anders dan bebouwing, zoals een natuurgebied. [verweerders] heeft gewezen op de Structuurvisie Noordoost 2020 van 12 december 2009 (…) en zij heeft onweersproken gesteld dat al vanaf 1999 steeds sprake is geweest van een intentie om huizen te bouwen, die uiteindelijk heeft geleid tot de wijziging van het bestemmingsplan in 2014. [eiseres] erkent dat zij de onderhavige percelen in 1999 heeft gekocht omdat op enig moment, bij voorkeur zo snel mogelijk, huizen zouden kunnen worden gebouwd. Hierover was eind 2009, anders dan partijen in 1999 hadden verwacht, nog geen uitsluitsel gegeven, zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen.

6.4.

[eiseres] heeft verder betoogd dat het hof een keuze moest maken tussen enerzijds haar interpretatie van artikel 16 onder Pro f van de koopovereenkomst en anderzijds de interpretatie van [verweerders] , en niet de vrijheid had deze overeenkomst zelfstandig uit te leggen, zoals het hof heeft gedaan bij de overweging dat sprake is van een leemte.

Het hof verwerpt ook dit betoog. Het staat de rechter in algemene zin, en ook hier, vrij een overeenkomst zelfstandig uit te leggen, ook al heeft geen van partijen de uitleg waarvoor het hof kiest verdedigd (HR 23 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1770, NJ 1996, 566 m.nt. H.J. Snijders). Anders dan [eiseres] lijkt te betogen, is er in het debat tussen partijen geen enkele aanwijzing voor de conclusie dat partijen eenstemmig uitgaan van een bepaalde uitleg van de koopovereenkomst of een bepaalde uitleg van de koopovereenkomst hebben uitgesloten. (…) Het hof heeft evenals partijen de (tekst van de) koopovereenkomst vooropgesteld en het hof heeft de standpunten van partijen over de uitleg van de koopovereenkomst in aanmerking genomen. [eiseres] heeft niets naar voren gebracht dat kan leiden tot een andere uitleg.”

2.8.1

Vervolgens gaat het hof over tot behandeling van de vraag hoe de lacune in de koopovereenkomst moet worden opgevuld. Na een weergave van de standpunten van partijen (rov. 6.7-6.8 EA), oordeelt het hof:

“6.10. Het gaat bij het opvullen van de lacune om alle relevante omstandigheden op het tijdstip van dit arrest, gewogen naar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van de overeenkomst, met inbegrip van toekomstige ontwikkelingen waarover voldoende zekerheid bestaat, zodat daarmee nu al rekening kan worden gehouden. Verwachtingen en onzekerheden die op enig tijdstip in het verleden hebben bestaan worden meegewogen, maar voor zover nu meer duidelijkheid daarover is ontstaan, is dat ook relevant”.

2.8.2

Het hof geeft de zijns inziens relevante omstandigheden weer en overweegt daarover:

“6.11. Als niet of onvoldoende weersproken staat vast:

(a) de koopovereenkomst strekt voor zover hier relevant tot overdracht van (bouw) grond tegenover een initiële betaling en onder voorwaarden na verloop van tijd een bijbetaling, met het oog op projectontwikkeling, namelijk de bouw van huizen na een wijziging van de bestemming;

(b) de bestemming is vanaf 2014 wonen;

(d) de huizenmarkt ontwikkelt zich buitengewoon gunstig;

(e) [eiseres] is steeds positief geweest over het project en is dat nog steeds; zij heeft in 2010 € 78 per vierkante meter geboden en zij gaat ook nu nog steeds door met het project;

(f) de opbrengst voor [verweerders] is inclusief de bijbetaling en indexering tot 2009 € 28 per vierkante meter: iets meer dan de helft van de prijs die [eiseres] voor de grond heeft ontvangen (€47 per vierkante meter).

6.12.

Verder is van belang:

(g) [eiseres] heeft geen inzicht gegeven in de omvang van de gemaakte kosten (projectbegeleiding, wijziging van de bestemming, overleg met alle instanties) en de wijze waarop deze worden toegerekend aan verschillende percelen;

(h) [eiseres] heeft niets gesteld over de kosten van kapitaal en zij heeft haar rendementseis van 7,5% in het geheel niet toegelicht aan de hand van een concrete met cijfers onderbouwde analyse van haar bedrijfsplannen vanaf 1999;

(i) [eiseres] heeft haar standpunt dat (substantiële) kosten voortvloeien uit het exploitatieplan in het geheel niet toegelicht aan de hand van concrete cijfers;

(j) [eiseres] heeft ook niet uitgelegd dat en waarom het project alleen rendabel kon zijn indien de huizen in de periode rond 2002 of 2003 zouden worden gebouwd;

(k) uit de positieve houding van [eiseres] in de loop van de jaren volgt dat het project voldoet aan de eisen of verwachtingen wat betreft het verwachte rendement;

(l) [eiseres] heeft geen inzicht gegeven in de verwachte opbrengsten van het project als geheel, inclusief de werkzaamheden van de aan haar gelieerde vennootschap die deelneemt aan de bouw van de huizen.

6.13.

Bij gebreke van een toelichting over de gemaakte kosten kan niet worden gezegd dat het verschil tussen de opbrengst voor [verweerders] (€ 28) en de door [eiseres] ontvangen prijs (€ 47) niet voldoende is voor het dekken van de kosten, nog daargelaten het antwoord op de vraag in hoeverre deze prijs is bepaald door overwegingen van fiscale of boekhoudkundige aard door partijen die aan beide zijdes van de transactie vertegenwoordigd zijn. Met betrekking tot de rendementseis van 7,5% en de eis dat in 2002/2003 zou kunnen worden gebouwd, kan nog worden opgemerkt dat niets is gesteld waaruit volgt dat [verweerders] met deze eisen rekening heeft moeten houden. De positieve houding van [eiseres] volgt reeds uit de omstandigheid dat zij in een laat stadium (2010) nog € 78 per vierkante meter heeft geboden om nog meer grond aan te schaffen. Als de grond toen zoveel waard was, en [eiseres] wegens teleurstellende vooruitzichten en hoge rendementseisen uit het project had willen stappen, had zij haar grondpositie, naar moet worden aangenomen, zonder moeite aan een ander kunnen overdragen voor in elk geval meer dan € 28 per vierkante meter (initiële betaling + bijbetaling inclusief indexering tot 2009). Het is redelijk, wat betreft het verwachte rendement van het project, om met de hele groep [eiseres] rekening te houden, reeds omdat [verweerders] onweersproken stelt dat er in 1999 één vennootschap was waarmee zij zaken heeft gedaan, en dat later de [eiseres] is afgesplitst van de bouwcombinatie/aannemer.

6.14.

Het hof is van oordeel dat de onzekerheid die in de loop van de jaren kan hebben bestaan over de bouw van huizen op de in 1999 verkochte percelen, tegen de achtergrond van al deze aspecten, van geringe betekenis is bij het opvullen van de lacune. De omstandigheid dat het in de loop van de jaren mis had kunnen gaan, is niet zwaarwegend, nu het uiteindelijk heel goed gaat.”

2.8.3

Het hof concludeert dat de volledige gevorderde vergoeding verschuldigd is:

“6.15. Het moet er in het licht van al deze omstandigheden, in onderling verband bezien, voor worden gehouden dat het project, naar moet worden verwacht, ook indien de volledige bijbetaling inclusief indexering en de wettelijke rente wordt voldaan, een goed rendement voor [eiseres] zal opleveren. Tegen de achtergrond van het voorgaande moet worden aangenomen dat dit rendement mag worden verwacht ondanks (i) de vertraging vanaf 2009 tot de wijziging van de bestemming in 2014 en (ii) de vertraging door de fasering in het exploitatieplan, waardoor de huizen pas vanaf 2018 worden gebouwd.

6.16.

Het voorgaande betekent dat de lacune aan de hand van de redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de overeenkomst, wordt opgevuld door de bepaling dat de bijbetaling geheel is verschuldigd.”

2.9

Het hof overweegt dat [verweerders] terecht aanspraak maakt op de indexering op de voet van art. 16 onder Pro d van de koopovereenkomst (rov. 6.17) en overweegt over de wettelijke rente:

“6.18. [verweerders] vordert verder vergoeding van de wettelijke rente vanaf 19 november 2014. Dit is de dag waarop de wijziging van het bestemmingsplan onherroepelijk is geworden. De vordering van [verweerders] is gebaseerd op artikel 16 onder Pro a van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat de bijbetaling wordt voldaan "
zodra vaststaat dat het verkochte geheel of gedeeltelijk wordt betrokken in een planontwikkeling waarbij woningbouw en utiliteitsbouw zal plaatsvinden". [eiseres] heeft deze vordering bestreden, waarbij zij zich beroept op artikel 16 onder Pro e van de koopovereenkomst. In artikel 16 onder Pro e is opgenomen: "
Uitbetaling van de bijbetaling zal geschieden voordat met bebouwing in het betreffende plangebied zal worden aangevangen en heeft tot gevolg dat het verbod tot bebouwing van het verkochte komt te vervallen." [eiseres] betoogt dat het exploitatieplan bebouwing pas in 2018 mogelijk maakt (…), zodat betaling pas in 2018 moet geschieden, gelet op artikel 2.10 onder c Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, waarin staat dal de bouwvergunning wordt geweigerd ingeval van strijd met een exploitatieplan.

Het hof is van oordeel dat het verweer van [eiseres] ongegrond is. [verweerders] heeft bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs, op de voet van het bepaalde in artikel 16 onder Pro a, mogen aannemen dat haar vordering in verband met bijbetaling in die bepaling wordt geregeld. Aldus is een termijn voor de nakoming overeengekomen, zodat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden doordat de bijbetaling binnen die termijn (19 november 2014) niet is verricht. [eiseres] heeft geen andere datum dan 19 november 2014 naar voren gebracht als datum waarop het verkochte is betrokken in een planontwikkeling waarbij woningbouw zal plaatsvinden. [verweerders] heeft verder bij het aangaan van de koopovereenkomst redelijkerwijs mogen aannemen dat het bepaalde in artikel 16 onder Pro e, gelet op de tekst en de context daarvan, samenhangt met het verval van het verbod van bebouwing: na de betaling is de instemming van [verweerders] niet meer vereist. Uit artikel 16 onder Pro e kan naar het oordeel van het hof, tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 16 onder Pro a, redelijkerwijs niet worden afgeleid dat de bijbetaling niet eerder verschuldigd is. Het gevorderde wat betreft de wettelijke rente is verder niet bestreden en moet worden toegewezen.”

2.1

Bij procesinleiding van 13 april 2018 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen beide arresten van het hof.^[4][verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht,^[5]waarna [verweerders] hebben gereageerd op de toelicht van [eiseres] .^[6]

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen en klaagt in het bijzonder dat het hof heeft nagelaten art. 6:258 BW Pro toe te passen en in plaats daarvan de overeenkomst heeft aangevuld (
onderdeel 1), over het oordeel dat bepaalde omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 2009 de invulling van de leemte in een overeenkomst uit 1999 bepalen (
onderdeel 2) en over het moment waarop de wettelijke rente verschuldigd wordt (
onderdeel 3).
Onderdeel 4bevat een louter voortbouwende veegklacht.

Onderdeel 1 (leemte; verhouding art. 6:248 lid 1 en Pro art. 6:258 BW Pro)

3.2

De subonderdelen 1.1 t/m 1.5 en 1.7 klagen over het tussenarrest (hierna: TA). De subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.7 bestrijden dat het hof in het tussenarrest kon oordelen dat sprake was van een leemte in de overeenkomst. De subonderdelen 1.3 en 1.4 betogen dat het hof de overeenkomst niet had dienen aan te vullen, maar art. 6:258 BW Pro diende toe te passen. Subonderdeel 1.6 bevat een klacht voor het geval het hof de overeenkomst wel mocht aanvullen.

De subonderdelen 1.9 en 1.10 klagen over het eindarrest (hierna: EA). De subonderdelen 1.6, 1.8, 1.11 en 1.12 bevatten louter voortbouwende klachten.

Ik bespreek deze subonderdelen in de genoemde volgorde.

3.3

Volgens
subonderdeel 1.1, samengevat, kon het hof
ten eerste,gezien zijn oordeel in rov. 3.12 TA dat tussen partijen (wils)overeenstemming bestond over de tekst van artikel 16 sub Pro f, in rov. 3.19-3.22 TA niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, beslissen dat wilsovereenstemming kennelijk toch ontbrak. Als wilsovereenstemming kennelijk ontbrak (en bovendien de door elk van partijen voorgestane uitleg van art. 16 onder Pro f niet met elkaar te verenigen is), dan is er geen leemte.

Het oordeel is,
ten tweede, eveneens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd, indien het hof in rov. 3.12 TA heeft geoordeeld dat partijen wel overeenstemming hebben bereikt over de tekst van artikel 16 sub Pro f, maar over en weer moesten begrijpen dat de door hen voorgestane uitleg daarvan door de wederpartij niet werd geaccepteerd. Dan valt niet (zonder meer) in te zien hoe partijen het eens kunnen zijn over de tekst (ook nu de door elk van partijen voorgestane uitleg van art. 16 onder Pro f niet met elkaar te verenigen is).

3.4.1

Ik stel voorop, dat de totstandkoming en uitleg van een rechtshandeling in zoverre niet los van elkaar kunnen worden gezien,^[7]dat steeds een rechtshandeling met een bepaalde inhoud tot stand komt. De vraag of een overeenkomt tot stand is gekomen en, zo ja, wat daarvan de inhoud is, dient (in dit geval) te worden beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf,^[8]die het hof in rov. 3.7 terecht voorop heeft gesteld.

Indien partijen van mening verschillen over wat zij hebben afgesproken, kan dat enerzijds betekenen dat zij geen overeenstemming hebben bereikt zodat er geen overeenkomst tot stand is gekomen. Het kan anderzijds ook betekenen (zoals in de praktijk veelal het geval is) dat er wel een overeenkomst tot stand is gekomen en dat de inhoud daarvan wordt bepaald aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

In dit laatste geval kan de conclusie zijn dat de overeenkomst moet worden uitgelegd op de wijze die een van partijen heeft verdedigd. Maar het is ook denkbaar dat de rechter oordeelt dat de overeenkomst een inhoud heeft die door geen van partijen is verdedigd (mits de stellingen van partijen de voor een dergelijk oordeel benodigde ruimte laten)^[9]of een leemte bevat.

3.4.2

Ook de vaststelling dat een overeenkomst een leemte bevat, hangt logischerwijs af van de vraag of partijen ten aanzien van een onderdeel van die overeenkomst wilsovereenstemming hebben bereikt en daarmee van de Haviltex-maatstaf.^[10]Er is sprake van een leemte als die wilsovereenstemming ontbreekt, terwijl op dit onderdeel van de overeenkomst een voorziening moet worden getroffen omdat tussen partijen anders geen behoorlijke oplossing kan worden bereikt met het oog op het doel van hun overeenkomst.^[11]

3.4.3

Uit het voorgaande volgt dat wanneer partijen het eens worden over de formulering van een bepaling die zij in hun schriftelijke overeenkomst opnemen, terwijl zij ieder, naar de ander behoorde te begrijpen, een verschillende betekenis aan die bepaling toekennen, aan de hand van de Haviltex-maatstaf in het licht van de omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of en, zo ja, in hoeverre partijen ten aanzien van die bepaling wilsovereenstemming hebben bereikt.

3.5.1

Het hof heeft dit laatste gedaan. Het heeft vastgesteld dat partijen hebben ingestemd met de tekst van artikel 16 onder Pro f, die een weergave is van de voorbereidende gesprekken (rov. 3.12 TA). Deze overweging bevat een feitelijke vaststelling van hetgeen zich tussen partijen heeft voltrokken in aanloop van het sluiten van de overeenkomst.

Vervolgens gaat het hof over tot de duiding van wat er is gebeurd. Zoals blijkt uit de voorbereidende gesprekken, hebben partijen elk hun eigen standpunt in art. 16 onder Pro f gelezen (rov. 3.17 TA), waartoe deze bepaling ook ruimte biedt (rov. 3.13, 3.19-3.20 TA), echter mochten zij er niet op vertrouwen dat de wederpartij die lezing ook onderschreef (rov. 3.19-3.20 TA). Hieruit volgt dat partijen het slechts eens waren voor zover het ging om de compromisformulering van de tekst van art. 16 onder Pro f (rov. 3.21 TA).

De compromisformulering van de tekst van art. 16 onder Pro f, waaruit niet is af te leiden dat partijen specifiek hebben gedacht aan het scenario dat zich in 2009 voordeed (rov. 3.18 TA), bevat volgens het hof een leemte, omdat niets is gesteld waaruit volgt dat partijen ook voor dat scenario een afspraak wilden maken (rov. 3.19 TA).

3.5.2

Tussen partijen is niet in geschil dat zij een geldige koopovereenkomst hebben gesloten.^[12]Voor zover subonderdeel 1.1 veronderstelt dat het hof (in rov. 3.12 TA) heeft geoordeeld dat tussen partijen wilsovereenstemming bestaat over (de tekst en dus) de inhoud van art. 16 onder Pro f van de koopovereenkomst, berust het op een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan subonderdeel 1.1 (en [eiseres] s.t. nrs. 3.3-3.4, 3.12-3.15)^[13]in de eerste plaats aanvoert, staat het oordeel in rov. 3.12 TA niet in de weg aan het oordeel in 3.19-3.22 TA; de wilsovereenstemming van partijen ging in dit geval immers niet verder dan de tekst van art. 16 onder Pro f. Verder dwingen de omstandigheden (a) dat partijen ieder, naar de ander behoorde te begrijpen, een verschillende betekenis aan de tekst van art. 16 onder Pro f toekenden en (b) dat deze betekenissen niet met elkaar te verenigen zijn, niet tot de conclusie dat tussen partijen geen wilsovereenstemming is bereikt over de tekst van art. 16 onder Pro f of over hun gebondenheid daaraan. Hierop stuit af wat het subonderdeel 1.1 in de tweede plaats aanvoert. Evenmin behoefde het oordeel van het hof nadere motivering.

3.6.1

Volgens
subonderdeel 1.2heeft het hof binnen de Haviltex-maatstaf niet de vrijheid om een leemte aan te nemen op basis van de vaststelling dat partijen over en weer moesten begrijpen dat de door hen voorgestane uitleg van artikel 16 sub f niet Pro door de wederpartij werd geaccepteerd. Het hof had daartoe slechts kunnen komen als beide partijen hadden moeten begrijpen dat een andere (door geen van hen voorgestane) uitleg aan het artikel diende te worden gegeven. Het hof laat na deze andere uitleg te expliciteren, aldus het middel.

3.6.2

Naar mijn mening slaagt deze klacht niet. De klacht veronderstelt dat partijen hadden moeten begrijpen dat een bepaalde uitleg aan artikel 16 onder Pro f diende te worden gegeven, ook al betrof dat een uitleg die door geen van hen werd voorgestaan, maar die de rechter gezien de stellingen van partijen wel aan de overeenkomst kon geven.

Het gaat kennelijk om de uitleg van het hof, dat de overeenkomst een leemte bevat voor het scenario dat zich in 2009 heeft voorgedaan (en niet om de vraag wat de voorgestane uitleg van artikel 16 sub f zou Pro moeten zijn in de situatie die zich in 2009 niet tussen partijen voordeed).

Om die leemte vast te stellen, kon het hof volstaan met zijn overwegingen, kort gezegd, dat uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de overeenkomst geen regeling inhield voor de situatie die zich in 2009 voordeed. Het is niet nodig dat het hof tevens vaststelde dat partijen begrepen dat de overeenkomst voor die situatie geen regeling inhield.

De rechter kán overigens wel vaststellen dat partijen begrepen dat de overeenkomst voor een bepaalde situatie geen regeling inhoudt. In dat geval zou nog steeds sprake kunnen zijn van een leemte (de afspraak luidt: “we zien het punt, maar laten open wat in dat geval moet gelden”), maar is ook denkbaar dat er geen sprake zou zijn van een leemte (de afspraak luidt: “we zien het punt, maar treffen geen voorziening voor de gevolgen ervan, zodat duidelijk is dat de nadelige gevolgen ervan voor risico zijn van de partij die het betreft”).

3.7.1

Subonderdeel 1.7richt klachten tegen het oordeel in rov. 3.14 en 3.19-3.22 TA dat sprake is van een leemte.

3.7.2

Dit subonderdeel is in wezen een herhaling van de subonderdelen 1.1 en 1.2. Zoals uit de bespreking van die subonderdelen volgt, mist subonderdeel 1.7 feitelijke grondslag waar het veronderstelt (a) dat rov. 3.12 TA in de weg staat aan het oordeel dat sprake is van een leemte en (b) dat rov. 3.21 TA aldus moet worden begrepen dat ‘het compromis’ betekent dat partijen wel aan de in rov. 3.18 TA bedoelde omstandigheden hebben gedacht, maar deze bewust ongeregeld hebben gelaten en dat daarom sprake is van een leemte.

3.7.3

[eiseres] (s.t. nrs. 3.19-3.20) betoogt dat het feit dat partijen niet hebben voorzien dat de door het hof in rov. 3.18 TA bedoelde omstandigheden zich zouden voordoen (lees: de vertraging in de besluitvorming), nog niet leidt tot de conclusie dat sprake is van een leemte.^[14]Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft zich niet louter gebaseerd op zijn vaststellingen in rov. 3.18 TA, maar heeft terecht aan de hand van uitleg van de overeenkomst onderzocht of de overeenkomst op dit punt een leemte bevat.

3.8

Subonderdeel 1.3veronderstelt, kort gezegd, dat het hof heeft geoordeeld (in rov. 3.1e, 3.14, 3.17-3.22 TA) dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de tekst van artikel 16 onder Pro f en dat deze bepaling een leemt bevat voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed.

Volgens het subonderdeel heeft het hof voor dat geval, kort gezegd,
ten eerste, ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een leemte die moet worden aangevuld, omdat in een dergelijk geval sprake is van een onvoorziene omstandigheid die slechts op voet van art. 6:258 BW Pro tot aanvulling, aanpassing of wijziging van artikel 16 sub f zou Pro kunnen leiden.
Ten tweedebetoogt het subonderdeel dat het hof op grond van art. 6:258 lid 2 BW Pro diende te toetsen of deze onvoorziene omstandigheid voor rekening van [verweerders] zou moeten komen en had het eerst daarna kunnen komen tot een wijziging/aanpassing/aanvulling van de overeenkomst, althans is het oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd.

Subonderdeel 1.4bevat voortbouwende klachten voor het geval het hof heeft geoordeeld dat art. 6:258 BW Pro van toepassing is, maar dat daarop geen beroep is gedaan.

3.9

Subonderdeel 1.3 berust op een juiste lezing van het tussenarrest. Subonderdelen 1.3 en 1.4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.10.1

Art. 6:258 BW Pro geeft de rechter de mogelijkheid in te grijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst in gevallen van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Een vergelijkbaar resultaat kan volgens de wetgever worden bereikt met toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zo nodig gecombineerd met aanvulling van de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro.^[15]De wetgever achtte het, met het oog op de verschillende opties voor wijziging van de overeenkomst en de belangen van derden, beter om de contractuele rechtsverhouding in gevallen van onvoorziene omstandigheden geheel of gedeeltelijk opnieuw vast te stellen bij constitutief vonnis.^[16]Art. 6:258 BW Pro is dus een uitwerking van art. 6:248 BW Pro, in het bijzonder van lid 2.^[17]

3.10.2

De rechter zal moeten vaststellen wat krachtens de overeenkomst tussen partijen geldt en daarna eventueel, op verlangen van (een van) partijen,^[18]toekomen aan een constitutieve beslissing op grond van art. 6:258 BW Pro. Art. 6:258 BW Pro bepaalt de buitengrens van art. 6:248 BW Pro; het biedt in meer gecompliceerde gevallen de mogelijkheid in te grijpen in de rechtsverhouding van partijen op een met waarborgen omklede wijze.^[19]

3.10.3

Indien zowel art. 6:248 als Pro art. 6:258 BW Pro van toepassing kunnen zijn, is toepassing van art. 6:248 lid 1 BW Pro niet uitgesloten.^[20]

Dit neemt niet weg dat de rechter een beroep op art. 6:248 BW Pro kan afwijzen als hij van mening is dat een beroep had moeten worden gedaan op art. 6:258 BW Pro, omdat wat wordt verlangd zo diep in de overeenkomst of haar gevolgen ingrijpt dat de rechter meent dat hij aan de belangen van beide partijen en eventuele derden slechts recht kan doen bij een constitutief vonnis als bedoeld in art. 6:258 BW Pro.^[21]

3.11.1

Het hof beschrijft in rov. 3.14 TA de situatie eind 2009. Het oordeelt dat de problematiek van stankcirkels en de financiële crisis in de loop van de jaren hebben geleid tot aanzienlijke vertraging in de processen die kunnen leiden tot een wijziging van het bestemmingsplan; bij het aangaan van de overeenkomst in 1999 kon deze vertraging niet worden voorzien (rov. 3.18 TA). Voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed, is in de overeenkomst geen voorziening getroffen (rov. 3.21 TA).

3.11.2

Voor zover subonderdeel 1.3 betoogt dat het hof niet kon oordelen dat sprake was van een leemte maar diende te oordelen dat sprake was van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro, dient het te falen.

Op zichzelf is denkbaar dat het scenario dat zich eind 2009 voordeed, gezien rov. 3.21 TA, wordt beschouwd als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro. Onvoorziene omstandigheden zijn immers omstandigheden die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst toekomstig zijn en niet door partijen in de overeenkomst zijn verdisconteerd.^[22]Of deze uitleg van rov. 3.21 TA de juiste is,^[23]kan in het midden blijven.

Een en ander staat immers niet in de weg aan de mogelijkheid om te oordelen dat de overeenkomst een leemte bevat voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed. Het hof gaat kennelijk uit van de opvatting dat partijen de bijbetalingsverplichting en het verval daarvan hebben willen regelen, maar dat niet afdoende hebben gedaan voor het scenario dat zich eind 2009 voordeed.

3.11.3

Voor zover subonderdeel 1.3 betoogt dat in dit geval art. 6:258 BW Pro als
lex specialismoet worden toegepast en derogeert aan de toepassing van art. 6:248 lid 1 BW Pro, berust het op een onjuiste rechtsopvatting en dient het te falen. Anders dan [eiseres] (s.t. nrs. 3.26-3.27) betoogt, kon het hof naar mijn mening in dit geval aan de hand van uitleg en aanvulling van de overeenkomst oordelen over de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor de situatie die zich eind 2009 voordeed.

3.11.4

Voor zover subonderdeel 1.3 betoogt dat tijdens het sluiten van de overeenkomst nog geen leemte bestond, omdat partijen niet bedacht waren of hoefden te zijn op de vertraging in de besluitvorming die in 2009 leidde tot onduidelijkheid over de bestemming, faalt het om de redenen die zijn gegeven bij de bespreking van de subonderdelen 1.1, 1.2 en 1.7.

3.11.5

Aan het voorgaande doet niet af het argument in subonderdeel 1.3, wat daar verder van zij, dat de regeling omtrent koop bijzondere bepalingen over de (beperkte) rol van de redelijkheid en billijkheid bevat.

3.11.6

De voortbouwende klachten van subonderdelen 1.3 en 1.4 falen eveneens. Subonderdeel 1.4 berust overigens op een onjuiste lezing van het tussenarrest en kan ook om die reden niet slagen.

3.12.1

Voor het geval in cassatie uitgangspunt moet zijn dat het hof de overeenkomst op grond van art. 6:248 lid 1 BW Pro mocht aanvullen, klaagt
subonderdeel 1.5dat het hof, alvorens daartoe over te gaan eerst had moeten onderzoeken en/of nader had moeten motiveren of de in rov. 3.14 en 3.18 TA bedoelde onvoorziene omstandigheid voor rekening van [verweerders] zou moeten komen.

3.12.2

Het subonderdeel gaat niet op. Het subonderdeel wijst niet op stellingen van [eiseres] in feitelijke instanties waarin is betoogd waarom de situatie voor rekening van [verweerders] dient te komen, maar ontleent de risicovraag kennelijk aan art. 6:258 lid 2 BW Pro. Bij de aanvulling van de overeenkomst aan de hand van de redelijkheid en billijkheid behoeft het hof zich niet de in het subonderdeel bedoelde risicovraag te stellen, al is wel denkbaar dat bij de aanvulling relevant is of de situatie zoals die zich eind 2009 voordeed en/of de vertraging in de besluitvorming voor rekening van een van partijen zou moeten komen. Het hof heeft bij de aanvulling van de overeenkomst rekening gehouden met tal van omstandigheden (rov. 3.23 TA en rov. 6.11-6.15 EA). Het hof heeft kennelijk geen reden gezien om te oordelen dat de situatie zoals die zich eind 2009 voordeed en/of de vertraging in de besluitvorming voor rekening van [verweerders] zou moeten komen. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

3.13.1

Subonderdeel 1.9klaagt over de overweging aan het slot van rov. 6.3 EA dat [verweerders] onweersproken hebben gesteld dat al vanaf 1999 steeds sprake is geweest van een intentie om huizen te bouwen, die uiteindelijk heeft geleid tot de wijziging van het bestemmingsplan in 2014, voor zover deze overweging dragend is geweest voor ’s-hofs beslissing om niet terug te komen op zijn beslissingen in zijn tussenarrest.

3.13.2

Het subonderdeel faalt naar mijn mening, omdat deze overweging niet dragend is geweest voor ’s-hofs beslissing om niet terug te komen op zijn beslissingen in zijn tussenarrest. Het hof overwoog reeds eerder in rov. 6.3 EA, dat het het betoog van [eiseres] verwerpt, omdat dit reeds in aanmerking is genomen in het tussenarrest.

Overigens moet de in deze overweging bedoelde ‘intentie’ worden gelezen in het licht van wat het hof overigens in rov. 3.14 TA en 6.3 EA heeft overwogen. Verder heeft het hof niet, anders dan de klacht veronderstelt, met deze overweging beoogd tot uitdrukking te brengen dat in de door partijen overeengekomen zin uit het bestemmingsplan een mogelijkheid tot bebouwing bleek; het hof heeft immers geoordeeld dat de overeenkomst een leemte bevat ten aanzien van de situatie zoals die zich in 2009 voordeed.

3.14.1

Volgens
de eerste klachtvan
subonderdeel 1.10is de overweging in rov. 6.3 EA dat de besluitvorming van de gemeente in 2009 betrekking had op de kortere termijn en niet op een lijn kon worden gesteld met de keuze voor een andere bestemming dan bebouwing, onvoldoende gemotiveerd omdat het hof niet heeft gereageerd op de stelling van [eiseres] dat het bestemmingsplan uit 2009 in beginsel voor een periode van 10 jaar wordt gehandhaafd indien het, zoals in dit geval, geen wijzigingsmogelijkheden bevatte.

3.14.2

Voor zover de klacht is gericht tegen de overwegingen in de vijfde en achtste volzin van rov. 6.3 EA, berust zij op een onjuiste lezing van het arrest omdat het in deze overwegingen niet gaat om de situatie in 2009 maar om de situatie in 2002. Voor zover de klacht ook de situatie in 2009 betreft, behoefde het hof naar mijn mening niet afzonderlijk op de in de klacht bedoelde stelling te reageren. Ook indien het bestemmingsplan geen wijzigingsmogelijkheid bevatte, kon het hof op grond van de door hem in acht genomen omstandigheden (waaronder dat in 2014 een ander bestemmingsplan is vastgesteld) oordelen dat de besluitvorming niet op een lijn kon worden gesteld met een keuze voor iets anders dan bebouwing.

3.14.3

De
tweede klachtvan het subonderdeel − dat het hof de uitleg van artikel 16 sub f die Pro door [verweerders] werd verdedigd heeft laten prevaleren − gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 6.3 EA. Het hof oordeelt daarin immers dat het niet terugkomt van zijn tussenarrest waarin is geoordeeld dat de overeenkomst een leemte bevat ten aanzien van de situatie eind 2009.

3.15

Gezien het voorgaande, kunnen de voortbouwende klachten van de
subonderdelen 1.6, 1.8, 1.11 en 1.12niet slagen.

Onderdeel 2 (invulling leemte; omstandigheden na datum overeenkomst)

3.16

Dit onderdeel bevat vier subonderdelen en klaagt over het oordeel van het hof in rov. 3.23 TA en rov. 6-10-6.16 EA.

3.17.1

Volgens
subonderdeel 2.1heeft het hof in deze overwegingen miskend dat bepaalde daarin genoemde omstandigheden die zich hebben voorgedaan na 2009 niet relevant zijn voor de invulling van een leemte die al in de overeenkomst van 1999 bestond.

Voor die invulling zijn bepalend alle omstandigheden voor, bij en na het bereiken van consensus over art. 16 onder Pro f en omstandigheden die zich na de totstandkoming van dit artikel hebben voorgedaan voor zover het gaat om de wijze waarop partijen de overeenkomst zijn gaan uitvoeren dan wel de manier waarop de inhoud of het karakter van de overeenkomst is veranderd, hetgeen moet worden afgeleid uit over en weer gedane verklaringen of gedragingen en/of wederzijds gewekte verwachtingen. Een bestaande rechtsverhouding uit 1999 kan niet worden bepaald aan de hand van – hoofdzakelijk buiten de (uitvoering of het karakter van) de overeenkomst tussen partijen staande (zoals de buitengewoon gunstige ontwikkeling van de huizenmarkt) – omstandigheden die zich ver na het tot stand komen van de overeenkomst hebben voorgedaan.

In het licht hiervan is het oordeel in ieder geval onvoldoende gemotiveerd gezien de betwisting van de relevantie van omstandigheden uit 2009-2014 door [eiseres] , waaronder de verwerving van andere percelen in het betreffende gebied voor hogere bedragen en de definitieve wijziging van het bestemmingsplan in 2014 die bebouwing mogelijk maakte.

3.17.2

Bij aanvulling van een overeenkomst dient de rechter te letten op aard, doel en strekking van de overeenkomst, de gerechtvaardigde belangen van partijen en het wettelijk stelsel.^[24]Daarbij kunnen zowel omstandigheden van voor, tijdens of juist na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn.^[25]Aanvulling dient te gebeuren met respect voor de overeenkomst. Anders gezegd, aanvulling moet in het verlengde liggen van het tussen partijen overeengekomene.^[26]

3.17.3

Anders dan het subonderdeel betoogt, kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de in acht te nemen latere omstandigheden bij aanvulling van de overeenkomst beperkt dienen te worden tot omstandigheden met betrekking tot ‘de wijze waarop partijen de overeenkomst zijn gaan uitvoeren’. Bij de uitleg van de overeenkomst is dit weliswaar het geval,^[27]maar bij de aanvulling van een leemte in de overeenkomst moet juist rekening kunnen worden gehouden met alle omstandigheden. De leemte in de overeenkomst kan ook zien op een omstandigheid die verder los staat van de vraag hoe partijen de overeenkomst zijn gaan uitvoeren.^[28]

Alternatief betoogt het subonderdeel dat de in acht te nemen latere omstandigheden bij aanvulling van de overeenkomst beperkt dienen te worden tot omstandigheden met betrekking tot ‘de manier waarop de inhoud of het karakter van de overeenkomst is veranderd.’ Voor zover dit betoog berust op de gedachte van subonderdeel 1.3 dat het onderhavige geval in de sleutel van art. 6:258 BW Pro behoort te worden beoordeeld, faalt het in het verlengde van dat subonderdeel. Voor het overige meen ik dat de aanvulling van de overeenkomst door het hof niet heeft geleid tot denaturering ervan, maar dat het hof heeft gezocht naar een aanvulling die recht doet aan de overeenkomst.^[29]

De rechtsklacht van subonderdeel 2.1 gaat niet op, evenals de daarop gebaseerde motiveringsklacht.

3.17.4

Om de hiervoor aangegeven redenen, getuigt ook rov. 6.14 EA niet van een onjuiste rechtsopvatting. Hoe zwaar de daarin bedoelde omstandigheden dienen te wegen, staat ter beoordeling van het hof en kan in cassatie niet op juistheid worden beoordeeld.

3.18.1

Subonderdeel 2.2richt een motiveringsklacht tegen overwegingen in rov. 6.11 onder (e), 6.13, 6.15-6.16 EA dat [eiseres] voor, in en na 2009 andere percelen heeft verkregen voor een hogere prijs per vierkante meter. Het hof had volgens het subonderdeel inzichtelijk moeten maken waarom het geen aandacht heeft besteed aan de betogen van [eiseres] dat (i) de mogelijkheid tot bebouwing voor de gemeente nog een discussiepunt was, (ii) de aankoop van de andere percelen niet relevant was en (iii) de situatie bij deze aankoop anders was dan in 1999.

3.18.2

Het hof overweegt in rov. 6.11 EA onder (e) dat [eiseres] steeds positief is geweest over het project en is dat nog steeds; zij heeft in 2010 € 78 per vierkante meter geboden en zij gaat ook nu nog steeds door met het project. In rov. 6.13 EA overweegt het hof dat de positieve houding van [eiseres] reeds volgt uit de omstandigheid dat zij in een laat stadium (2010) nog € 78 per vierkante meter heeft geboden om nog meer grond aan te schaffen. Als de grond toen zoveel waard was, en [eiseres] wegens teleurstellende vooruitzichten en hoge rendementseisen uit het project had willen stappen, had zij haar grondpositie, naar moet worden aangenomen, zonder moeite aan een ander kunnen overdragen voor in elk geval meer dan € 28 per vierkante meter (initiële betaling + bijbetaling inclusief indexering tot 2009).

3.18.3

Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk in het licht van de stellingen waarop de klacht doelt,^[30]zodat de klacht faalt. Dat de mogelijkheid tot bebouwing voor de gemeente nog een discussiepunt was, behoeft niet in de weg te staan aan het oordeel dat [eiseres] positief is geweest over het project. Aan dat oordeel kan bijdragen dat andere gronden in het gebied zijn aangekocht, ook al geschiede die aankoop onder andere condities.

3.19.1

Volgens
subonderdeel 2.3is onjuist of onbegrijpelijk de overweging in rov. 6.13 EA dat niets is gesteld waaruit volgt dat [verweerders] met de door [eiseres] genoemde rendementseisen rekening heeft moeten houden, omdat niet zonder meer valt in te zien waarom [verweerders] niet had hoeven begrijpen dat [eiseres] een zeker rendement op haar investering had willen maken en haar ondernemersrisico, als gesteld, ook in die zin wilde beperken.

Subonderdeel 2.4richt een motiveringsklacht tegen de overweging in rov. 6.15 EA dat, mede gelet op de constatering dat cijfers ontbreken, [eiseres] ook in de huidige situatie (vertraging in de bebouwing van 2002/2003 tot 2018 en volledige bijbetaling inclusief wettelijke rente vanaf 2014) een goed rendement zal behalen.

3.19.2

De subonderdelen 2.3-2.4, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, slagen niet. Het hof heeft overwogen dat [eiseres] geen inzicht heeft gegeven in de door haar verwachte opbrengsten van en gemaakte kosten voor het project; niets heeft gesteld over de kosten van kapitaal; de door haar gestelde rendementseis van 7,5% niet toelicht aan de hand van een concrete met cijfers onderbouwde analyse van haar bedrijfsplannen vanaf 1999; en niet uitlegt dat en waarom het project alleen rendabel kon zijn indien de huizen in de periode rond 2002 of 2003 zouden worden gebouwd (rov. 6.12 onder g t/m j EA). Deze overwegingen berusten op een aan het hof voorbehouden uitleg van de stellingen van [eiseres] .

Mede gezien deze overwegingen, is het oordeel dat [verweerders] met de rendementseis van 7,5% en de eis dat in 2002/2003 zou kunnen worden gebouwd geen rekening behoefden te houden, niet onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af de algemene stelling dat [verweerders] moesten begrijpen dat [eiseres] een zeker rendement op haar investering wilde behalen en haar ondernemingsrisico wilde beperken.

3.19.3

Verder wordt het oordeel dat [eiseres] − ondanks de vertraging in de besluitvorming, de vertraagde start van de bouw en de verschuldigdheid van de volledige bijbetaling − een goed rendement zal behalen met het project door het hof in rov. 6.11-6.13 EA onderbouwd. Het hof doet dit aan de hand van het verschil in opbrengst van de grond voor [verweerders] (€ 28) en de door [eiseres] ontvangen prijs (€ 47); dat geen of onvoldoende inzicht is gegeven in de kosten, de rendementseis en de verwachte opbrengsten van het project als geheel (inclusief de werkzaamheden van de aan [eiseres] gelieerde vennootschap die deelneemt aan de bouw van de huizen); dat niet is toegelicht waarom het project alleen rendabel kon zijn bij bouw rond 2002 of 2003; de aankoop van andere percelen voor € 78 in 2010 door [eiseres] ; en het feit dat [eiseres] kennelijk positief was over (de rendabiliteit van) het project nu het project werd voortgezet. Deze overwegingen zijn niet onbegrijpelijk. Dat [eiseres] naar het oordeel van het hof onvoldoende financieel inzicht heeft gegeven, behoefde het hof er niet van te weerhouden om op basis van de wel beschikbare gegevens tot zijn oordeel te komen.

Onderdeel 3 (ingangsdatum wettelijke rente)

3.2

Dit onderdeel richt in drie subonderdelen klachten tegen rov. 6.18 EA. De op onderdeel 1 voortbouwende klacht van
subonderdeel 3.1dient te falen.

3.21.1

Volgens
subonderdeel 3.2is rov. 6.18 onjuist althans onbegrijpelijk omdat bij aanvulling van de overeenkomst naar aanleiding van onvoorziene omstandigheden zoals in onderhavig geval, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de wettelijke rente slechts kan worden toegekend per datum van het eindarrest althans op het moment dat [eiseres] met de bebouwing kon beginnen.

3.21.2

Deze klacht slaagt niet. Bij aanvulling van de overeenkomst wordt, anders dan bij een constitutieve uitspraak krachtens art. 6:258 BW Pro, een bestaande rechtsverhouding van meet af aan bepaald,^[31]zodat niet gezegd kan worden dat aanvulling van de overeenkomst zou moeten leiden tot het oordeel dat de wettelijke rente slechts kan worden toegekend per datum van het eindarrest.

In dit geval heeft het hof overigens de overeenkomst alleen aangevuld voor zover daarin een leemte bestond ten aanzien van de situatie zoals deze zich eind 2009 voordeed. Voor het overige kon het hof voor de ingangsdatum van de wettelijke rente aansluiten bij wat partijen in de overeenkomst hadden afgesproken over de verschuldigdheid van de bijbetaling, dat is de door het hof in art. 16 onder Pro a gelezen termijn voor nakoming die nader is geconcretiseerd op het moment van de wijziging van het bestemmingsplan op 19 november 2014 waardoor bebouwing mogelijk werd.

3.21.3

Het standpunt van [eiseres] dat de wettelijke rente pas verschuldigd is op het moment dat [eiseres] met de bebouwing kon beginnen, heeft het hof voldoende gemotiveerd verworpen. Anders dan de klacht veronderstelt (s.t. [eiseres] nr. 3.70), gaat het hier niet om een oordeel over wat redelijkheid en billijkheid bij aanvulling van de overeenkomst meebrengen, maar om een oordeel naar aanleiding van het partijdebat over de uitleg van art. 16 onder Pro a en e.

3.22.1

Volgens
subonderdeel 3.3is het oordeel dat [verweerders] redelijkerwijs had mogen aannemen dat in art. 16 onder Pro a de bijbetaling wordt geregeld en derhalve een fatale termijn is overeengekomen, ook in het onderhavige geval waarin zich een onvoorziene omstandigheid heeft voorgedaan, onbegrijpelijk. Art. 16 onder Pro a hangt onverbrekelijk samen met art. 16 onder Pro f; het hof kon daarom niet enerzijds artikel 16 sub f aanvullen Pro omdat het een leemte bevatte, terwijl het anderzijds besliste dat deze leemte geen invloed had op de met de bijbetalingsverplichting samenhangende fatale termijn van art. 16 onder Pro a.

3.22.2

Deze klacht gaat niet op naar mijn mening. De rechtsverhouding van partijen wordt in eerste instantie bepaald door wat zij zijn overeengekomen en het hof zoekt daarom terecht aansluiting bij de afspraken die partijen wel hebben gemaakt, te weten de bijbetalingsverplichting en het ontstaansmoment daarvan in art. 16 onder Pro a. Het hof heeft in rov. 3.13 TA de verhouding tussen de opschortende voorwaarde van art. 16 onder Pro a en de ontbindende voorwaarde van art. 16 onder Pro f uiteengezet. Anders dan de klacht betoogt, kon het hof in het licht van het partijdebat^[32]oordelen dat art. 16 onder Pro f een leemte bevat voor de situatie die zich eind 2009 voordeed, terwijl art. 16 onder Pro a wel kon worden toegepast op de omstandigheden die zich hebben voorgedaan omdat deze bepaling geen leemte bevatte.

Onderdeel 4; slotsom

3.23

Onderdeel 4 bevat louter een op onderdelen 1-3 voortbouwende klacht en kan op grond van het voorgaande niet slagen.

3.24

Ik kom tot de slotsom dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt aanvulling koopovereenkomst bij onvoorziene omstandigheden en leemte in bijbetalingsverplichting