ECLI:NL:PHR:2019:460

Conclusie

Nr. 17/04012

Zitting: 14 mei 2019

Mr. E.J. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 15 augustus 2017 onder aanvulling van gronden bevestigd het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 juli 2015, waarbij de verdachte wegens “in het besloten lokaal, bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, terwijl twee of meer verenigde personen het misdrijf plegen” is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie dagen, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur van 19 maart 2018 en aanvullende schriftuur van 20 maart 2019 in totaal drie middelen van cassatie voorgesteld.^[1]

Wat vooraf ging: het procesverloop in de cassatiefase

3. Alvorens de middelen te bespreken, merk ik op dat in deze zaak het procesverloop in de cassatiefase enigszins afwijkt van de normale gang van zaken. Dit verklaart de indiening van een aanvullende schriftuur (op 20 maart 2019), een jaar na de indiening van de (nieuwe) cassatieschriftuur op 19 maart 2018, en is voorts van belang voor de beoordeling van het eerste middel. Het procesverloop is als volgt.

(i) Bij brief van 20 december 2017 heeft een medewerker postbehandeling en dossiervorming van de Hoge Raad aan de raadsman een afschrift van de processtukken toegezonden.

(ii) Bij faxbericht van 15 maart 2018 heeft de raadsman op de voet van het toen geldende art. 4.8.2 Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden 2017^[2]aan de rolraadsheer een afschrift van de volgende, in zijn dossier ontbrekende, kernstukken opgevraagd:

“- aanvulling met bewijsmiddelen verkort vonnis rechtbank Amsterdam van 15 juli 2015 c.q. de inhoud van de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen;

- aanvulling met bewijsmiddelen arrest gerechtshof Amsterdam 15 augustus 2017 c.q. de inhoud van de door het gerechtshof gebruikte aanvullende bewijsmiddelen.”

(iii) Bij schrijven van 16 maart 2018 heeft een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad aan de raadsman bericht dat hem bijgaand een afschrift van de opgevraagde stukken wordt toegezonden. Naar mij later is gebleken heeft deze medewerker dossierbehandeling per abuis geen aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv aan de raadsman van de verdachte toegezonden, maar afschriften verzonden van de processen-verbaal waarnaar in het bevestigde vonnis en in het bestreden arrest wordt verwezen.

(iv) De raadsman heeft op 19 maart 2018 een nieuw schriftuur ingediend, houdende twee middelen. Het eerste middel van deze schriftuur klaagt erover dat het hof ten onrechte de bewijsvoering met nieuwe bewijsmiddelen heeft aangevuld zonder de inhoud daarvan weer te geven.

(v) Bij schrijven van 30 januari 2019 is de raadsman meegedeeld dat de zaak in behandeling wordt genomen op de terechtzitting voor strafzaken van de enkelvoudige kamer van de Hoge Raad op 19 februari 2019.

(vi) In de aanloop naar deze rechtsdag is de hiervoor onder (iii) genoemde vergissing geconstateerd. Een aanvulling als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv bevond zich niet onder de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken van het geding.

(vii) Bij schrijven van 14 februari 2019 heeft een juridisch administratief medewerker van de Hoge Raad bij de griffier van het hof in wiens tegenwoordigheid het bestreden arrest is gewezen navraag gedaan naar de beschikbaarheid van een “Aanvulling bewijsmiddelen”.

(viii) Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft de zittingsgriffier van het hof een brief met bijlagen toegestuurd aan de juridisch administratief medewerker van de Hoge Raad en daarin vermeldt dat het door de Hoge Raad gevraagde stuk alsnog door het hof is opgesteld en als bijlage is bijgevoegd.

(ix) Deze bijlage behelst een vijf pagina’s tellend stuk d.d. 6 maart 2019 dat is aangeduid als “Aanvulling arrest” en dat is ondertekend door mr. P.F.E. Geerlings, zijnde een van de raadsheren die het bestreden arrest mede heeft gewezen. Het origineel van dit stuk is door de Hoge Raad per gewone post ontvangen.

(x) De eerder genoemde juridisch administratief medewerker van de Hoge Raad heeft de raadsman van de verdachte nog diezelfde dag (6 maart 2019) bij brief bericht dat van de door hem tijdig bij de rolraadsheer opgevraagde “Aanvulling bewijsmiddelen” een afschrift wordt toegestuurd. Bij deze brief bevindt zich een afschrift van de genoemde “Aanvulling arrest”. In de brief wordt tevens vermeld dat in overleg met de rolraadsheer is beslist aan de raadsman een nadere termijn te verlenen teneinde hem in de gelegenheid te stellen om – na kennisneming van dit stuk – de eerder ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel één of meerdere middelen in te trekken en wel tot en met 20 maart 2019.

(xi) Bij faxbericht van 11 maart 2019 heeft de raadsman verzocht om toezending van de “Aanvulling arrest” van het gerechtshof Amsterdam, pagina’s 2 tot en met 5.

(xii) De eerder genoemde medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad heeft op 12 maart 2019 de raadsman per fax (nogmaals) de meergenoemde aanvulling toegezonden.

(xiii) Op 20 maart 2019 heeft de raadsman de in randnummer 2 genoemde aanvullende schriftuur ingediend. In deze aanvullende schriftuur deelt de raadsman mede dat om de daarin vermelde reden het eerste middel gehandhaafd blijft. Daarnaast wordt een derde middel voorgesteld.

Het eerste middel

4. Het eerste middel klaagt (als gezegd) dat het hof ten onrechte de bewijsvoering met bewijsmiddelen heeft aangevuld zonder de inhoud van deze aanvullende bewijsmiddelen weer te geven.

5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“Vonnis waarvan beroep

De behandeling van de zaak in hoger beroep heeft het hof niet gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter, zodat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, met dien verstande dat het hof de gronden en de door de politierechter gebezigde bewijsmiddelen aanvult.

Bewijsoverwegingen

De raadsman heeft op verschillende gronden vrijspraak bepleit. Het hof bespreekt en beoordeelt hierna deze gronden.

[...]

Aanvulling bewijsmiddelen

7. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte [betrokkene 1] met nummer 2015101964-83 van 4 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerd pag. 130-133).

8. Een proces-verbaal van verhoor meerderjarige verdachte [betrokkene 2] met nummer 2015101964-32 van 3 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (doorgenummerd pag. 139-142).

9. Proces-verbaal vaststellen identiteit van 4 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 105)

10. Proces-verbaal van bevindingen met nummer 2015101964-99 van 4 mei 2015, in wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerd pag. 68).

11. Proces-verbaal van verhoor getuige [verbalisant 4] bij het kabinet raadsheer-commissaris van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 april 2017.”

6. Zoals het hof in het bestreden arrest heeft opgemerkt, is door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op meer dan één grond (ondubbelzinnig) vrijspraak bepleit. Derhalve kon het hof niet volstaan met bevestiging van het mondeling vonnis, maar diende het de uitgewerkte inhoud van de bewijsmiddelen in zijn arrest of in de aanvulling op te nemen.^[3]Aan de klacht dat het hof zulks heeft verzuimd door slechts de opgave van de bewijsmiddelen van de politierechter aan te vullen met een nadere opgave, is evenwel de grondslag komen te ontvallen doordat het hof alsnog de in art. 365a, tweede lid, Sv bedoelde aanvulling heeft opgemaakt (gedateerd 6 maart 2019). Daarbij is weliswaar de in art. 365a, derde lid, Sv genoemde termijn voor het opmaken van de aanvulling (ruimschoots) overschreden, maar tot nietigheid van de bestreden uitspraak of de opgemaakte aanvulling leidt zulks niet.^[4]

7. In de aanvullende schriftuur wordt nog betoogd dat van “de vijf pagina’s tellende aanvulling [...] het grootste deel (pagina’s 2, 3, 4 en 5) betrekking [heeft] op een zaak tegen ene [betrokkene 3] (parketnummer: 23-002572-16).” Daarom, zo vervolgt het betoog, is op 11 maart 2019 opnieuw verzocht deze pagina’s toe te sturen. Op dat verzoek ontving de steller van het middel echter dezelfde pagina’s.

8. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de koptekst van de pagina’s 2 tot en met 5 van de “Aanvulling arrest” de naam van een andere verdachte ( [betrokkene 3] ) en een ander parketnummer vermelden. Geen twijfel lijdt echter dat dit een kennelijke misslag in alleen de koptekst is en deze misslag geen enkele betrekking heeft op de inhoud van de pagina’s zelf; deze pagina’s bevatten wel degelijk de aanvulling op het door het hof in de onderhavige zaak gewezen arrest. Ook de steller van het middel zal niet zijn ontgaan dat de in deze (hem tweemaal toegezonden) aanvulling opgenomen bewijsmiddelen zijn doorgenummerd, en zo ook de paginanummers. Voorts loopt de tekst van bewijsmiddel 3 door van pagina 1 op pagina 2, ziet hetgeen is gerelateerd op pagina 2 onmiskenbaar op het aan de verdachte tenlastegelegde feit, is de naam van de verdachte op de pagina’s 3 en 4 meermalen terug te vinden, terwijl pagina 5 een passage uit een proces-verbaal van verhoor betreft, dat wil zeggen een proces-verbaal dat de steller van het middel in een eerder stadium van het geding bij de Hoge Raad heeft opgevraagd en dat betrekking heeft op de met het tweede middel van cassatie aan de orde gestelde wijze van herkenning van de verdachte. De verkeerde koptekst kan derhalve niet de conclusie dragen dat de “Aanvulling arrest” geen betrekking heeft op de onderhavige strafzaak tegen de verdachte.

9. Het eerste middel faalt (bij gebreke van feitelijke grondslag).

Het tweede middel

10. Het tweede middel klaagt dat het hof op onbegrijpelijke, althans ontoereikende gronden heeft verworpen het verweer dat de herkenning van de verdachte door een opsporingsambtenaar van de bewijsvoering dient te worden uitgesloten.

11. Ten laste van de verdachte heeft het hof, het vonnis bevestigend, bewezenverklaard dat hij:

“op 3 mei 2015 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen in een besloten lokaal, gelegen aan de [a-straat 1] en in gebruik bij [A] , wederrechtelijk is binnengedrongen.”

12. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op tien bewijsmiddelen.^[5]Vier van deze in de aanvulling op het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen zijn bij de beoordeling van het middel in het bijzonder van belang. In zoverre houdt de aanvulling het volgende in:^[6]

“5. Een
proces-verbaal van bevindingenmet nummer 2015101964-94 van 5 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakte door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar
[verbalisant 4](doorgenummerde pag. 70-82).

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van voornoemde verbalisant voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 5 mei 2015 heb ik de door de aangever verstrekte beveiligingsbeelden van het pand [a-straat] te Amsterdam bekeken. Hierop zag ik het volgende:

Ik zag dat de camera in de hal/gang hang, was gericht, van binnenuit, op de voordeur. Ik zag dat de beelden waren voorzien van de datum van 3 mei 2015. Ik zie op de beelden dat de voordeur van het pand geopend wordt, waarschijnlijk met behulp van een breekijzer. Ik zag dat er een aantal personen het pand betraden.

Na het bekijken van:

- Foto’s van identiteitsdocumenten van de verdachten;

- Foto’s welke zijn gemaakt tijdens het inboeken van de verdachten;

- ID-staat foto’s van de verdachten;

- Na visueel contact te hebben gehad met de verdachten in de cellen, herkende ik, op de bewakingsbeelden de volgende personen, die daadwerkelijk in het pand zijn geweest:

(..) [verdachte]

Van de bewakingsbeelden zijn screenshots gemaakt welke afgedrukt en genummerd 1 tot en met 10.

Deze screenshots worden bijgevoegd.

Blad 1

Bovenste foto: (..) rechts [verdachte]

Blad 3

Bovenste foto: (..) rechts [verdachte]

Onderste foto: (..) rechts [verdachte] ”

En:

“9.
Proces-verbaal vaststellen identiteitvan 4 mei 2015, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 105/106).

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van voornoemde
verbalisantvoor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Naam: [verdachte]

Geboren: […]

Ik, verbalisant, verklaar dat de op het identiteitsbewijs vermelde gegevens van de verdachte overeenkomen met de door de verdachte opgegeven gegevens.

Tevens verklaar ik, verbalisant, dat de foto op het desbetreffende identiteitsbewijs gelijkend is aan de verdachte genoemd in het proces-verbaal. Het betreft hier een en dezelfde persoon.

10.
Proces-verbaal van bevindingenmet nummer 2015101964-99 van 4 mei 2015, in wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 68).

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van voornoemde verbalisant voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 4 mei 2015 heb ik visueel contact gehad in de cellencomplexen CNW en CZO met onderstaande personen. De volgende personen heb ik
niet herkendop de bewakingsbeelden die zijn gemaakt op 3 mei 2015, in het perceel [a-straat 1] te Amsterdam.

Verdachte […] (man);

Verdachte […] (vrouw);

Verdachte […] (man);

Verdachte […] (vrouw);

Verdachte Nn Adfe000 M 150503 2016 (man).

11.
Proces-verbaal van verhoorgetuige [verbalisant 4] bij het kabinet raadsheer-commissaris van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 april 2017.

Dit proces-verbaal houdt in als verklaring van getuige [verbalisant 4] voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik ben twee cellencomplexen langs geweest en aan de hand van de inschrijvingsfoto’s, dat zijn de ID-staten en zo mogelijk een paspoort, heb ik de verdachten die ik in mijn proces-verbaal noem, positief herkend (bladzijde 106 kopie ID-kaart, de foto’s staan op blz. 73 en 75).

Ik ben met de gegevens die ik ter beschikking had langs de cellen gegaan en heb gekeken wie ik herkende. Ik heb de namen opgeschreven van de personen die ik herkende.”

13. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn in het dossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“
Vrijspraak (i)

1. De enige link tussen de tenlastelegging en cliënt is het proces-verbaal van hoofdagent [verbalisant 4] (pag. 70 e.v.).

2. [verbalisant 4] verbaliseert dat hij onder meer cliënt op foto’s herkent als een persoon die daadwerkelijk in het pand is geweest.

3. Als vergelijkingsmateriaal noemt [verbalisant 4] in het algemeen, dus niet specifiek in relatie tot cliënt (proces-verbaal, pag. 70 e.v.):

— foto’s identiteitsdocumenten

— foto’s, gemaakt bij het inboeken van verdachten;

— ID-staat foto’s verdachten

— visueel contact met ‘de verdachten in de cellen’

4. Beoordelen wij de foto’s, gemaakt bij het inboeken van verdachten, dan kan worden vastgesteld dat blijkens het dossier van cliënt niet zo’n foto gemaakt. Conclusie 1: [verbalisant 4] heeft ten aanzien van cliënt geen gebruik gemaakt van dit vergelijkingsmateriaal. Conclusie 2: [verbalisant 4] heeft niet alle vergelijkingsmateriaal dat hij noemt bij het opstellen van zijn proces-verbaal bij iedere van de 20 verdachten gebruikt. Dat roept de vraag op welk vergelijkingsmateriaal hij in clients zaak heeft gebruikt. Conclusie 3: we weten niet wat inzake cliënt als vergelijkingsmateriaal is gebruikt.

5. In ieder geval niet een foto die bij het inboeken is gemaakt. Op de ID-staat (ID-staatfoto’s van verdachten) is vermeld: ‘geen foto beschikbaar.’

6. Is er tussen [verbalisant 4] en cliënt visueel contact geweest in de cel? Daarvan blijkt niets expliciet. Dat blijkt ook niet impliciet. Niet blijkt dat [verbalisant 4] cliënt heeft verhoord (pag. 102). Cliënt is ook niet door hem aangehouden (pag. 8) of aan hem voorgeleid (pag. 38). Conclusie: niet is aantoonbaar dat [verbalisant 4] contact met cliënt heeft gehad. Althans is dat niet te controleren.

7. Op pag. 106 zit een foto van een identiteitsbewijs van cliënt. Niet staat vast dat [verbalisant 4] deze heeft gebruikt voor zijn proces-verbaal. Op geen enkele wijze heeft [verbalisant 4] gemotiveerd dat hij dit document heeft gebruikt voor het opstellen van zijn proces-verbaal. Ook ontbreekt in het proces-verbaal van [verbalisant 4] een motivering van zijn herkenning. Op geen enkele wijze geeft hij aan op basis van welke feiten en omstandigheden op blad 1 en 3 cliënt zou zijn te zien.

8. Artikel 152 lid 2 Sv Pro stelt als eis aan een ambtsedig proces-verbaal: ‘Het wordt door hen persoonlijk opgemaakt, gedagtekend en ondertekend; daarbij moeten tevens zoveel mogelijk uitdrukkelijk worden opgegeven de redenen van wetenschap.’ Daaraan is niet voldaan vanwege het ontbreken van de vraag welk cliënt betreffend materiaal hij precies heeft gebruikt en vanwege het ontbreken van het benoemen van specifieke omstandigheden, op grond waarvan [verbalisant 4] cliënt zou hebben herkend.

9. In de rechtspraak wordt veelal een verzuim inzake de naleving van artikel 152 Sv Pro hersteld geacht, indien uit een verhoor van de desbetreffende politieambtenaar alsnog blijkt wat in het proces-verbaal had moeten staan.

10. In zijn RHC verhoor beantwoordt [verbalisant 4] echter de vragen van de verdediging als volgt:

‘U houdt mij voor dat van de verdachte [...] een ID-staat in het dossier aanwezig is en vraagt mij of ik mij dat nog kan herinneren. Ik kan mij dat niet herinneren. U houdt mij voor dat ik in het proces-verbaal aangeef (pagina 70) dat ik gebruik heb gemaakt van ID-, identiteitsdocumenten, foto’s bij het inboeken, visueel contact en dat ik daaraan de verdachte heb herkend. U vraagt mij of ik van al de verdachten al deze gegevens had of dat het soms enkele van de genoemde gegevens betrof. Ik had niet van alle verdachten alle gegevens die ik heb opgesomd. Ik weet niet meer aan de hand van welke gegevens ik de verdachte [...] heb herkend. Ik weet niet meer hoeveel personen er totaal aanwezig waren en ik heb ook geen herinnering of ik [verdachte] aan de hand van zijn ID heb herkend. Ik weet ook niet meer waaraan ik [verdachte] heb herkend. Ik weet ook niet meer of ik [verdachte] heb herkend aan de hand van visueel contact. Ik ben met de gegevens die ik ter beschikking had langs de cellen gegaan en heb gekeken wie ik herkende. Ik heb de namen opgeschreven van de personen die ik herkende. Ik denk dat ik de namen op de fotoprint heb geschreven, maar dat weet ik niet meer zeker.’

11. Om die reden bepleit ik vrijspraak, omdat de bevindingen van [verbalisant 4] niet als een proces-verbaal kunnen worden beschouwd dat voldoet aan de wettelijke eisen, terwijl - naar thans vaststaat - geen herstel of compensatie kan plaatsvinden.

12. Voorts is thans niet zonder meer op grond van de foto van een identiteitsbewijs van cliënt overtuigend vast te stellen dat het cliënt is die door [verbalisant 4] op de foto’s wordt aangewezen.

13. Dat klemt temeer omdat [verbalisant 4] een aantal personen, zichtbaar op de foto’s, duidt als ‘onbekend.’ Conclusie: [verbalisant 4] is niet in staat tot het perfect herkennen van personen op de beelden.

14. Gelet op deze omstandigheden dient te worden getwijfeld aan de herkenning van [verbalisant 4] . Dat betekent dat niet overtuigend een verband kan worden gelegd tussen cliënt en de
stillsvan de camerabeelden. Om die reden dient cliënt te worden vrijgesproken.”

14. Het hof heeft dit verweer in zijn arrest als volgt (met vernummering van de voetnoten) samengevat en gemotiveerd verworpen:

“
Herkenning van de verdachte

De verdediging stelt dat de enige link tussen het ten laste gelegde en de verdachte, het proces-verbaal van hoofdagent [verbalisant 4] is. In diens proces-verbaal van herkenning van de verdachte^[7]is echter onduidelijk gebleven, ook na zijn verhoor als getuige door de raadsheer-commissaris in dit hof, op basis van welke handelingen en vergelijkingen deze verbalisant precies is gekomen tot de herkenning en vaststelling dat de verdachte in het betreffende pand is geweest. Omdat het proces-verbaal de redenen van wetenschap niet vermeldt, dient het naar de mening van de raadsman van het bewijs te worden uitgesloten. Het proces-verbaal van verhoor van deze verbalisant als getuige door de raadsheer-commissaris dient eveneens van het bewijs te worden uitgesloten, nu dit verhoor de gebreken in het proces-verbaal van herkenning niet heeft kunnen helen, aldus de raadsman.

Het hof constateert dat het verweer rond de beweerdelijk gemankeerde herkenning door verbalisant [verbalisant 4] reeds in eerste aanleg is gevoerd en ter terechtzitting in hoger beroep herhaald is.

De verdachte en zijn medeverdachten zijn, nadat zij na het afgaan van het inbraakalarm van het betreffende pand voor de deur daarvan door de politie zijn aangetroffen, allen ingesloten. Daarbij zijn van sommige verdachten identiteitsbewijzen ingenomen. De verdachte heeft tijdens zijn politieverhoor zijn naam, geboortedatum en geboorteplaats opgegeven^[8], die overeenkomen met de personalia op een afschrift van een Pools identiteitsbewijs.^[9]Aan de hand van videobeelden is de verdachte door verbalisant [verbalisant 4] herkend. De verbalisant weet, als hij twee jaar na dato door de raadsheer-commissaris wordt gehoord, weliswaar niet meer of hij de videobeelden vergeleken heeft met de foto op het identiteitsbewijs ten name van verdachte, dan wel met het gezicht van de op 5 mei 2015 nog ingesloten verdachte, maar dat doet aan deze herkenning niet af. Van de videobeelden in het pand zijn zogenaamde stills opgenomen in het dossier^[10]en het hof constateert dat de foto op het identiteitsbewijs ten name van de verdachte sterk overeenkomt met de persoon op een aantal van die stills. Uit het dossier blijkt voorts dat geen sprake is van een herkenning van de hele ingesloten groep. De nuance is aangebracht in een ander proces-verbaal van bevindingen van hoofdagent [verbalisant 4] , waarin deze aangeeft welke verdachten hij niet heeft herkend op de videobeelden.^[11]Dat de wijze van herkenning niet per verdachte gespecificeerd is, doet onder deze omstandigheden niet af aan de bewijswaarde daarvan. Evenmin maakt dat het proces-verbaal van herkenning onbruikbaar voor het bewijs. Het hof verwerpt het verweer.”

15. Tegen deze bewijsoverwegingen van het hof komen in de toelichting op het middel drie klachten op.

16. De eerste klacht keert zich tegen de overweging van het hof dat aan de voor het bewijs gebruikte herkenning van verbalisant [verbalisant 4] niet afdoet dat deze verbalisant niet meer weet of hij de videobeelden heeft vergeleken met de foto op het identiteitsbewijs van de verdachte dan wel met het gezicht van de verdachte dat hij zou hebben waargenomen tijdens diens insluiting. Deze overweging zou onbegrijpelijk, althans niet toereikend gemotiveerd zijn, omdat de verdediging heeft aangevoerd dat verbalisant [verbalisant 4] heeft verklaard dat hij “niet weet aan de hand van welke gegevens hij verzoeker heeft herkend, in het bijzonder ook niet of dat is geschied aan de hand van verzoekers identiteitsbewijs of aan de hand van visueel contact.”

17. Ik vermoed dat de steller van het middel bedoelt te zeggen dat het hof ervan is uitgegaan dat de herkenning ófwel plaatsvond aan de hand van de foto op het identiteitsbewijs van de verdachte ófwel op basis van visueel contact tijdens insluiting, maar dat dit uitgangspunt onbegrijpelijk is omdat de verbalisant zich onvoldoende kan herinneren dat – ten minste – één van beide methoden tot herkenning van de verdachte heeft geleid, zodat ook de mogelijkheid bestaat dat noch het identiteitsbewijs, noch het treffen van de verdachte in het cellencomplex tot een herkenning heeft geleid.

18. Deze klacht mist het beoogde doel, omdat de hiervoor onder randnummer 14 weergegeven overweging inhoudt dat en waarom het hof van oordeel is dát verbalisant [verbalisant 4] de verdachte heeft herkend als een van de personen die in het pand aanwezig zijn geweest. Dat oordeel berust in de eerste plaats op het als bewijsmiddel 5 voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen, waarin [verbalisant 4] met zoveel woorden verbaliseert de verdachte op twee screenshots van bewakingsbeelden te herkennen. Het hof hecht daarnaast bewijswaarde aan het als bewijsmiddel 10 gebruikte proces-verbaal van [verbalisant 4] waarin deze relateert welke verdachten hij op de beelden
nietheeft herkend. De verdachte is niet één van de niet-herkende personen. Voorts heeft het hof overwogen dat de verdachte bij zijn verhoor de met zijn identiteitsbewijs overeenkomende personalia heeft opgegeven en dat blijkens bewijsmiddel 9 de op het identiteitsbewijs afgebeelde persoon en de ingesloten verdachte dezelfde persoon zijn. Het hof constateert ook zelf dat de in het dossier aanwezige foto van het identiteitsbewijs ten name van de verdachte sterk overeenkomt met de in het dossier opgenomen
stillsvan videobeelden. Op grond van dit alles heeft het hof geoordeeld dat aan de betrouwbaarheid van de herkenning niet afdoet dat verbalisant [verbalisant 4] zich twee jaar later niet meer kan herinneren of hij de verdachte destijds heeft herkend door de (
stillsvan) videobeelden te vergelijken met het identiteitsbewijs van de verdachte dan wel met het gezicht van de verdachte zoals door [verbalisant 4] waargenomen bij het visueel contact. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en bovendien nauw verweven met vaststellingen en waarderingen van feitelijke aard, zodat het zich voor nadere toetsing in cassatie niet leent.

19. De eerste klacht faalt.

20. De tweede klacht luidt dat de bewijsbeslissing van het hof niet toereikend is gemotiveerd, omdat uit de vijfde voetnoot van de bewijsoverweging (in deze conclusie vernummerd tot voetnoot 10) staat dat de verdachte “herkenbaar” is op enkele
stills,zonder dat blijkt of dit een constatering van de opsteller van het proces-verbaal of een constatering van het gerechtshof zelf is. Dit zou temeer klemmen omdat het hof in de hoofdtekst “slechts” heeft geoordeeld dat de foto op het identiteitsbewijs
sterk overeenkomtmet de persoon op een aantal
stills.

21. Wat dit één en ander klemmend maakt, zie ik niet. Zoals ook uit bewijsmiddelen 5 en 11 blijkt, heeft de verbalisant de verdachte herkend op de foto’s op pagina’s 73 en 75 van het politiedossier. Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen in aanvulling daarop zelf geconstateerd dat de persoon op het identiteitsbewijs van de verdachte “sterk overeenkomt” met de persoon die is te zien op een aantal
stills. De voetnoot heeft onmiskenbaar tot functie de informatie in de hoofdtekst controleerbaar te maken door te concretiseren op welke
stillshet hof het oog heeft. Met de term “herkenbaar” in die voetnoot geeft het hof geen oordeel over de precieze mate van overeenkomst tussen de foto’s, maar brengt het slechts tot uitdrukking welke
stillsvoor de nadere bewijsoverweging relevant zijn, te weten die op de pagina’s 73 en 75.

22. Ook de tweede klacht faalt.

23. De derde klacht richt zich tegen de “eigen waarneming” van het hof in de bewijsoverweging dat de foto op het identiteitsbewijs van de verdachte sterk overeenkomt met de op de
stillsvan de videobeelden zichtbare persoon. Deze klacht berust op de opvatting dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad moet worden afgeleid dat de rechter zich niet kan beroepen op een eigen waarneming die niet is vervat in een bewijsmiddel.

24. Deze gevolgtrekking verbindt de steller van het middel aan HR 24 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7985,
NJ2004/165, m.nt. Reijntjes. In deze uitspraak zette de Hoge Raad uiteen in hoeverre in nadere bewijsoverwegingen acht kan worden geslagen op niet in gebezigde bewijsmiddelen vermelde gegevens. Voor zover voor de beoordeling van de klacht van belang, overwoog de Hoge Raad:

“4.1 [...] Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het de rechter niet is toegestaan zich in een dergelijke bewijsoverweging te beroepen op feiten of omstandigheden die niet zijn opgenomen in de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring steunt.
4.2 Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
a. die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
b. het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, dienen die stukken ter terechtzitting te zijn voorgelezen of moet daarvan aldaar de korte inhoud zijn medegedeeld.”

25. De opvatting van de steller van het middel dat deze overwegingen geen ruimte laten voor het gebruik in een bewijsoverweging van “een [...] eigen waarneming van de rechter, die niet is vervat in een bewijsmiddel”, berust op een onjuiste lezing van het arrest van de Hoge Raad. Met de in rechtsoverweging 4.2 onder b. van dat arrest vervatte eis dat de rechter het “wettige bewijsmiddel” aangeeft waaraan de in een bewijsoverweging opgenomen feiten en omstandigheden zijn ontleend, is niet bedoeld zulks te beperken tot de wettige bewijsmiddelen die de rechter op de voet van art. 359, derde lid, Sv als bewijsmiddel in zijn uitspraak of in de aanvulling daarop heeft opgenomen. De Hoge Raad geeft met zijn uitspraak immers juist regels voor de gevallen waarin in een bewijsoverweging feiten en omstandigheden worden genoemd die
nietin de gebezigde bewijsmiddelen zijn vermeld. In zulke gevallen kan de rechter het wettelijk bewijsstelsel niet omzeilen door in een nadere bewijsoverweging feiten en omstandigheden vast te stellen die niet berusten op een wettig bewijsmiddel in de zin van art. 339, eerste lid, Sv. Daarom moet met voldoende nauwkeurigheid worden aangegeven welk bewijsmiddel de basis voor de vaststelling vormt. De opvatting dat dat wettige bewijsmiddel ook in de uitspraak moet zijn opgenomen, is echter onjuist.

26. Door te overwegen dat het “zelf constateert” dat de bedoelde foto op het identiteitsbewijs sterk overeenkomt met de persoon op een aantal van de
stills, heeft het hof voldaan aan de vereisten waarvan het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2003 rept. Reeds daarom is de derde klacht vruchteloos voorgesteld.

27. Het tweede middel faalt.

Het derde middel

28. Het derde middel klaagt dat in cassatie inmiddels het recht op berechting binnen een redelijke termijn is geschonden.

29. Het cassatieberoep is ingesteld op 21 augustus 2017. Met uitzondering van de “Aanvulling arrest”, waarvan de wijze van inzending aan de griffie van de Hoge Raad hiervoor onder randnummer 3 is besproken, zijn de stukken van het geding op 7 december 2017 door de Hoge Raad ontvangen. Dat betekent dat de inzendtermijn niet is overschreden. Aangezien de verdachte niet uit hoofde van deze strafzaak is gedetineerd, is ook de redelijke termijn voor de behandeling van het cassatieberoep nog niet verstreken.

30. Het derde middel faalt.

Slotsom

31. De middelen falen en kunnen mijns inziens alle worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling bewijsvoering en herkenning verdachte bij binnendringen besloten lokaal