ECLI:NL:PHR:2019:589

Conclusie

Nr. 18/00240 P

Zitting: 9 april 2019

Mr. D.J.C. Aben

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 31 oktober 2017 het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen vastgesteld op een bedrag van € 370.676 en aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 363.676 aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/00239 P ( [getuige 1] ) en 18/00238 P ( [getuige 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mrs. R.J. Baumgardt en P. van Dongen, beiden advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelklaagt dat het hof niet met de vereiste mate van nauwkeurigheid de bewijsmiddelen heeft aangeduid waaraan het de schatting van het voordeel heeft ontleend.

5. Wat betreft de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel verwijs ik naar het bestreden arrest, p. 4-5. Ik volsta hier met een samenvatting die de kern van de berekening – op transactiebasis – weergeeft. Het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen “
door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor hij” bij arrest in de hoofdzaak^[1]“
is veroordeeld”, te weten € 370.676, is volgens het hof opgebouwd uit vier posten, namelijk (1) de groothandel, (2) de straathandel, (3) de transactie van 10 kilogram heroïne in de zomer van 2005, en (4) de transactie van 50 kilogram heroïne rond 1 april 2005.

6. Ter schatting van de omzet van de groothandel heeft het hof de omzet van de – door [getuige 2] van 22 juni 2005 tot en met 5 september 2005 uitgevoerde – ‘zomerhandel’ geëxtrapoleerd naar omzet over de in de strafzaak bewezenverklaarde periode (feit 6), te weten van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005. De zomerhandel betreft de verkoop van in totaal 13,1 kilogram versneden heroïne. Extrapolatie naar de bewezenverklaarde periode resulteert volgens het hof in de verkoop van in totaal 56,7 kilogram versneden heroïne. Voor deze hoeveelheid versneden heroïne was 28,35 kilogram onversneden heroïne benodigd, vanwege een verhouding van 2:1 voor de hoeveelheid versneden ten opzichte van de hoeveelheid onversneden heroïne. De betrokkene
verkocht die hoeveelheid onversneden heroïne voor € 12.000 per kilogram en kocht die hoeveelheid
invoor € 7.500 per kilogram. Daarmee genereerde de betrokkene voordeel ter hoogte van € 127.575.

7. De straathandel betreft de verkoop door [getuige 2] van 30 kilogram versneden heroïne over een periode van 35 maanden. Geïnterpoleerd naar de bewezenverklaarde periode (van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005) heeft [getuige 2] 9.157 gram versneden heroïne afgezet. Voor deze hoeveelheid versneden heroïne was 4.578 gram onversneden heroïne benodigd. Tegen de hiervoor genoemde verkoop- en inkoopprijzen genereerde de betrokkene voordeel ter hoogte van € 20.601.

8. Voor de transactie van 10 kilogram versneden heroïne was 5 kilogram onversneden heroïne benodigd. Tegen de hiervoor genoemde verkoop- en inkoopprijzen resulteerde deze transactie voor de betrokkene in voordeel ter hoogte van € 22.500.

9. De transactie van 50 kilogram (kennelijk volgens het hof:
onversneden) heroïne rond 1 april 2005 vond plaats tegen een lagere verkoopprijs, namelijk van € 11.500 per kilogram onversneden heroïne, en tegen de vaste inkoopprijs van € 7.500 per kilogram onversneden heroïne, hetgeen volgens het hof een voordeel van € 200.000 bewerkstelligde.

10. Bovendien heeft het hof (op p. 3-4 van het bestreden arrest) twee bewijsverweren gemotiveerd verworpen, te weten (1) dat er geen aanwijzingen zijn dat de betrokkene heroïne heeft ingevoerd, en (2) dat de verkoop van 50 kilogram heroïne geen voordeel heeft opgeleverd. Op onderdeel (2) kom ik terug bij de bespreking van het tweede middel.

11. De in het (eerste) middel verwoorde klacht houdt in dat het hof, behoudens een algemene verwijzing naar het financieel rapport, de feitelijke grondslag voor de uitgangspunten van de voordeelberekening niet nader heeft geconcretiseerd.

12. Het bestreden arrest houdt voor zover relevant het volgende in (p. 3):

“
Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen (zoals deze zijn opgenomen in de aanvulling op het verkort arrest in de strafzaak van 24 maart 2009 en als bijlage zijn gehecht aan dit arrest).

Het hof heeft bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat - tenzij anders aangegeven - aansluiting gezocht bij de inhoud van het proces-verbaal ter zake van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel (verder te noemen: ontnemingsrapportage) welk proces-verbaal op 11 september 2008 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] . Naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 24 maart 2009 is een aanvulling op het ontnemingsrapport gemaakt, welk proces-verbaal op 7 april 2009 in de wettelijke vorm is opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] .”

13. De (incomplete) aanvulling op het verkorte arrest van 24 maart 2009 (in de hoofdzaak), waarmee het hof ook in de ontnemingszaak het bestreden arrest heeft aangevuld, beslaat ten minste dertig pagina’s met verklaringen, telefoontaps en observatieverslagen. De twee genoemde financiële rapporten van [verbalisant] bevinden zich in het ontnemingsdossier dat aan de Hoge Raad is toegezonden. Op de bladzijden 4 en 5 van het bestreden arrest, is in welgeteld één voetnoot één verwijzing opgenomen naar bladzijden uit de eerste financiële rapportage. Deze stand van zaken doet de vraag rijzen of het hof in voldoende mate is tegemoetgekomen aan zijn motiveringsverplichting.

14. In dit verband stelt de Hoge Raad steevast de volgende regels voorop:

(1). de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen;

(2). de ontnemingsuitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, zulks met een weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.^[2]

15. Het hierboven onder (1) vermelde bewijsvoorschrift is verankerd in art. 511f Sv. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden.^[3]Het voorschrift van art. 511f Sv laat geen uitzonderingen toe.^[4]

16. Het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift vloeit naar het oordeel van de Hoge Raad voort uit art. 359, derde lid, Sv. Dit betreft een bepaling die ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) van overeenkomstige toepassing is op de uitspraak naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit motiveringsvoorschrift strekt ertoe om in cassatie de controle op de naleving van de onder (1) vermelde regel van bewijsrecht mogelijk te maken. Bovendien valt daardoor na te gaan of de bewijsmiddelen waaraan de ontnemingsrechter zijn begroting van het voordeel heeft ontleend onderdeel zijn van de processtukken die ter terechtzitting zijn voorgehouden, waarop de betrokkene dus bedacht heeft kunnen zijn en heeft kunnen reageren, zodat aan diens verdedigingsrechten is tegemoetgekomen.

17. Anders dan het onder (1) vermelde voorschrift, laat het onder (2) vermelde motiveringsvoorschrift uitzonderingen toe. Waar het naar de kern genomen om gaat is de vraag of de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen is gestaafd. Indien de controle op de inachtneming van het onder (1) vermelde bewijsvoorschrift in cassatie in voldoende mate mogelijk is gebleken, in cassatie zo nodig kan worden nagegaan of de verdedigingsrechten als hiervoor vermeld in acht zijn genomen, en de rechterlijke schatting van het voordeel op haar begrijpelijkheid kan worden getoetst, behoeft een gebrek in de strikte naleving van het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift op zichzelf niet tot vernietiging te leiden. Ter staving van de schatting van het voordeel is het de ontnemingsrechter bijvoorbeeld toegestaan om in de ontnemingsuitspraak met voldoende mate van nauwkeurigheid te verwijzen naar de inhoud van bewijsmiddelen die zijn weergegeven in (de aanvulling op) de uitspraak in de hoofdzaak.^[5]

18. Het is in ontnemingszaken niet ongebruikelijk dat van de zijde van het openbaar ministerie een financieel rapport in het geding wordt gebracht waarin een beredeneerde schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgenomen. Over de posten waaruit de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is opgebouwd worden in dat geval conclusies getrokken die berusten op gegevens die zijn ontleend aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend te onderbouwen met een dergelijk rapport.^[6]Voor het geval de rechter in de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel volstaat met verwijzingen naar zo’n rapport heeft de Hoge Raad “
ter verduidelijking” het volgende overwogen:

“(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.

(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”^[7]

19. Bij een beslissing die afwijkt van een door de betrokkene ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is de rechter op grond van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot afwijking hebben geleid. Een bewijsverweer dat als ‘uitdrukkelijk’ en ‘onderbouwd’ kan worden bestempeld en dat door de rechter wordt gepasseerd, activeert dus een motiveringsplicht.^[8]Zoals hierboven besproken voorziet art. 359, derde lid, Sv, buiten de gevallen als bedoeld in de tweede volzin daarvan, reeds in een generieke verplichting tot de motivering van het bewijsoordeel, ongeacht of en zo ja met welke argumenten dat wordt bestreden. De aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad laten thans zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name de betwisting van bepaalde gevolgtrekkingen, ook meer rechtstreeks invloed heeft op de mate waarin de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden gemotiveerd. De onvoorwaardelijke eis van onderbouwing van het bewijsoordeel enerzijds en de voorwaardelijke eis om de verwerping van een uitdrukkelijk onderbouwd bewijsverweer van een motivering te voorzien anderzijds vloeien vrijwel naadloos in elkaar over. Kortom, het aangehaalde arrest brengt tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen het bewijsmotiveringsvoorschrift van art. 359, derde lid, eerste volzin, Sv en het motiveringsvoorschrift van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Ik acht dat overigens geen bezwaar, omdat de ontnemingsprocedure een sterk contradictoir karakter draagt en van de verdediging een actieve rol wordt verwacht bij de procesvoering. De ontnemingsrechter mag uitgaan van bepaalde vermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken.^[9]

20. Ook binnen het bestek van de cassatieprocedure acht ik het niet bezwaarlijk dat de door de Hoge Raad bedoelde ‘nadere eisen’ aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet eerder worden gesteld dan wanneer een gevolgtrekking door of namens de betrokkene voldoende gemotiveerd is betwist. Aangezien een verweer van feitelijke aard niet voor het eerst in cassatie kan worden gevoerd, zal de noodzaak om een gevolgtrekking op haar begrijpelijkheid te toetsen immers pas ontstaan indien die gevolgtrekking – in hoogste feitelijke aanleg – “
voldoende gemotiveerd” werd aangevochten.

21. De geciteerde overwegingen (iii) en (iv) van de Hoge Raad strekken ertoe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende is betwist.^[10]Dit kan per gevolgtrekking verschillen. Zodoende moet de ontnemingsrechter te kennen geven of de onder (iii), dan wel de onder (iv) bedoelde situatie van toepassing is. Het aldus kenbaar gemaakte oordeel wordt in cassatie op zijn begrijpelijkheid getoetst.^[11]

22. De vraag is dan nog wel: onder welke condities wordt een gevolgtrekking ‘voldoende gemotiveerd’ betwist? Wanneer precies mag de ontnemingsrechter “
volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport”?

23. Het antwoord op die vraag is casuïstisch van aard, terwijl de indringendheid van de cassatietoets bovendien afhangt van de inhoud van de in cassatie opgeworpen motiveringsklachten.^[12],^[13]Vanwege het grote aantal variabelen heb ik er (vooralsnog) van afgezien een poging te doen om het begrip ‘voldoende gemotiveerd’ te operationaliseren door een exegese van de jurisprudentie die ik in de voetnoten heb genoemd. Mijn beschouwingen hieronder zijn niet algemeen van aard, maar spitsen zich toe op de voorliggende zaak.

24. De hierboven onder 6, 7, 8 en 9 weergegeven samenvatting maakt duidelijk dat het hof aan zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende gevolgtrekkingen ten grondslag heeft gelegd:

(1). De betrokkene heeft telkens onversneden heroïne (in Turkije) aangeschaft voor een bedrag van € 7.500 per kilogram. Steeds hebben [betrokkene 1] en de broer van de betrokkene de door hen verkochte heroïne in onversneden vorm bij de betrokkene gekocht voor € 12.000 per kilogram. Heroïne werd door [betrokkene 1] en de broer van de betrokkene versneden in een verhouding van 2:1 van versneden ten opzichte van onversneden heroïne.

(2). Groothandel: [getuige 2] heeft van 22 juni 2005 tot en met 5 september 2005 (tijdens de afwezigheid (vakantie) van [betrokkene 1] en van de broer van de betrokkene) toegezien op hun groothandel in heroïne. De in die periode door [getuige 2] uitgevoerde ‘zomerhandel’ betreft de verkoop van in totaal 13,1 kilogram versneden heroïne. Deze periode is wat betreft omzet representatief voor de groothandel van [betrokkene 1] en de broer van de betrokkene gedurende de periode van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005.

(3). Straathandel: [getuige 2] heeft voor eigen rekening over een periode van 35 maanden 30 kilogram versneden heroïne verkocht, en daartoe gedurende de periode van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005 een hoeveelheid van 9.157 gram versneden heroïne aangeschaft bij [betrokkene 1] en de broer van de betrokkene.

(4). [getuige 2] heeft ten gunste van [betrokkene 1] en de broer van de betrokkene een transactie uitgevoerd waarbij 10 kilogram versneden heroïne is verkocht.

(5). 50 kilogram (kennelijk volgens het hof:
onversneden) heroïne is rond 1 april 2005 ingekocht bij de betrokkene, en dit bij wijze van uitzondering tegen een lagere verkoopprijs, namelijk van € 11.500 per kilogram onversneden heroïne.

25. In ’s hofs oordeel ligt besloten dat van de hiervoor genoemde gevolgtrekkingen uitsluitend ‘voldoende gemotiveerd’ zijn bestreden de gevolgtrekkingen dat de betrokkene onversneden heroïne heeft ingevoerd (zie onder (1)), en dat de betrokkene voordeel heeft behaald door de hoeveelheid van 50 kilogram onversneden heroïne te verkopen voor een bedrag van € 11.500 per kilogram (zie onder (5)). In ’s hofs oordeel ligt daardoor ook besloten dat de overige gevolgtrekkingen in feitelijke aanleg
onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden. Tegen dit oordeel wordt in cassatie op zichzelf niet opgekomen.

26. ’ ’s Hofs oordelen brengen mee dat voor de motivering van de andere dan de genoemde twee gevolgtrekkingen het door de Hoge Raad geschetste regime (iii) van toepassing is, zoals hierboven onder 18 is aangehaald. Daardoor kon het hof in zoverre volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport. Het hof heeft ook inderdaad verwezen naar het financieel rapport, en daarnaast de door het hof zelf gedane gevolgtrekkingen en berekeningen tot uitdrukking gebracht. Het hof heeft echter niet de onderdelen van het financieel rapport gespecificeerd waaraan het die gevolgtrekkingen heeft ontleend. Juist doordat het financieel rapport zeer overzichtelijk is, acht ik dat in dit geval overkomelijk. Ik laat zien waarom.

27. Wat betreft de gevolgtrekkingen onder (1) vloeit het oordeel dat de betrokkene telkens de leverancier was van de onversneden heroïne aan zijn broer en aan [betrokkene 1] voort uit bewijsoverwegingen in het veroordelend arrest (die thans niet meer aan de orde zijn).

De inkoopprijs van onversneden heroïne in Turkije is in de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, Bijlage Algemeen-11, betaling drugs in Turkije, p. 71-85, gesteld op een bedrag van € 2.500 per kilogram. Het hof heeft echter in navolging van de officier van justitie en de rechtbank bij vonnis van 12 december 2014 als inkoopprijs van onversneden heroïne in Turkije een bedrag aangehouden van € 7.500 per kilogram. In hoger beroep is dat bedrag op zichzelf niet betwist, behoudens ten aanzien van de hoeveelheid van 50 kilogram.

Kennelijk heeft het hof de overige onder (1) genoemde feiten en omstandigheden ontleend aan de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, p. 7.

Wat betreft de versnijding van de heroïne zie Bijlage Algemeen-5, “vergelijkend onderzoek monsters heroïne; de zuiverheid van heroïne”, p. 40-41. Deze bijlagen bevatten telkens verwijzingen naar het bewijsmateriaal waaruit de financieel rapporteur heeft geput voor het doen van gevolgtrekkingen omtrent de inkoopkosten voor zuivere, onversneden heroïne, en voor de kosten van versnijdingsmateriaal. Dat de heroïne werd versneden is een conclusie die het hof heeft getrokken op basis van de vaststellingen in deze bijlage, en op basis van het veroordelend arrest in de hoofdzaak, p. 4-5.

Wat betreft de door de betrokkene gehanteerde verkoopprijs van € 12.000 per kilogram onversneden heroïne, zie met name Bijlage Algemeen-4, “prijzen heroïne”, p. 36-39, met name p. 37.

28. Kennelijk heeft het hof de onder (2) genoemde gevolgtrekkingen ontleend aan de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, p. 7, en met name Bijlage Algemeen-6, berekening “zomerhandel”, p. 43-48. Daarin zijn vindplaatsen en citaten opgenomen van de verklaringen van [getuige 2] , alsmede zijn passages opgenomen uit de door [getuige 2] gevoerde boekhouding. Over de representativiteit van de zomerhandel voor de bewezenverklaarde periode gaat Bijlage Algemeen-7, “de groothandel”, p. 49-53. De periode waarin de groothandel plaatsvond, te weten van 1 januari 2005 tot en met 22 november 2005, is gebaseerd op de bewezenverklaring in de hoofdzaak. Een herziene berekening is weergegeven op p. 4-5 en 6 (De invoer) in de aanvulling op de ontnemingsrapportage d.d. 7 april 2009.

29. Kennelijk heeft het hof de onder (3) genoemde gevolgtrekkingen ontleend aan de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, p. 8, en met name Bijlage Algemeen-10, “de straathandel”, p. 62-70. Daarin zijn vindplaatsen en citaten opgenomen van de verklaringen van [getuige 2] , en van met name genoemde gebruikers en dealers, alsmede zijn passages opgenomen uit de door [getuige 2] gevoerde boekhouding. Een herziene berekening is weergegeven op p. 5-6 in de aanvulling op de ontnemingsrapportage d.d. 7 april 2009.

30. Kennelijk heeft het hof de onder (4) genoemde gevolgtrekkingen ontleend aan de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, p. 7, en met name Bijlage Algemeen-9, de afzet van 10 kilogram heroïne, p. 56-61. Daarin zijn vindplaatsen en citaten opgenomen van de verklaringen van [getuige 2] , alsmede zijn passages opgenomen uit de door [getuige 2] gevoerde boekhouding.

31. Ik kom nog terug op de onder (5) genoemde gevolgtrekkingen, maar vermeld reeds hier dat het hof deze gevolgtrekkingen heeft ontleend aan de financiële rapportage d.d. 11 september 2008, p. 8, en met name Bijlage Algemeen-11, betaling drugs in Turkije, p. 71-85, waarvan in het bijzonder p. 78-79 (tapgesprekken over de verkoop van 50 kilogram voor € 11.500 per kilogram), alsmede Bijlage Algemeen-12, de “invoer”, p. 86-90, en met name p. 89, met verwijzing. Bij de bespreking van een bewijsverweer met betrekking tot de verkoop van deze 50 kilogram onversneden heroïne heeft het hof ook zelf in een voetnoot verwezen naar “
Ontnemingsrapportage 2008, p. 71-85, bronnenbijlage p. 781-786.”

32. Samengevat, op één uitzondering na ontbreekt in het bestreden arrest een nauwgezette verwijzing naar specifieke onderdelen van de financiële rapportage met vermelding van de vindplaatsen van de feiten en omstandigheden waarop het hof zijn gevolgtrekkingen en de daaruit voortvloeiende berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gebaseerd. Niettemin is die berekening op zichzelf goed te doorgronden en zijn de voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden zonder noemenswaardig veel moeite terug te vinden in de overzichtelijke financiële rapportage waarnaar het hof in algemene zin heeft verwezen. Daarmee is de controle op de inachtneming van het bewijsvoorschrift van art. 511f Sv in cassatie in voldoende mate mogelijk gebleken. Daarbij komt dat het hof in nadere bewijsoverwegingen separaat aandacht heeft besteed aan posten die het hof kennelijk wél voldoende gemotiveerd betwist acht.

33. Het eerste middel faalt.

34. Het
tweede middelbevat een klacht over de ontoereikende motivering van het oordeel dat de betrokkene de genoemde partij van 50 kilogram onversneden heroïne heeft verkocht tegen een bedrag van € 11.500 per kilogram en die hoeveelheid heeft aangeschaft voor een bedrag van € 7.500 per kilogram.

35. Ter terechtzitting van 17 oktober 2017 heeft de raadsman volgens het proces-verbaal van die terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig zijn aan dat proces-verbaal gehechte pleitaantekeningen. Deze aantekeningen zijn door de stellers van het middel aangehaald in de toelichting. Hieronder zal ik die voor zover relevant samenvatten.

36. In het bestreden arrest heeft het hof dienaangaande overwogen (p. 4):

“In eerste aanleg in de ontnemingszaak is de '50 kilozaak' uitgebreid besproken. Het betreft een levering van 50 kilogram heroïne rond 1 april 2005. Dat er daadwerkelijk geleverd is komt naar voren uit de tapgesprekken. Voorts komt uit de tapgesprekken naar voren dat akkoord moest worden gegaan met € 11.500,00 in plaats van € 12.500,00 per kilogram heroïne.^[14]Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat met "12,5 in plaats van 11,5" wordt gedoeld op de door de koper te betalen prijs en niet op de inkopers betaalde prijs. In dit licht bezien is er geen sprake van het door de verdediging gestelde verlies, maar is met de verkoop verlies geleden in de zin van minder winst. Het verweer wordt derhalve verworpen.”

37. Het hof heeft in een betrekkelijk summiere overweging aandacht besteed aan de omvang van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de levering van 50 kilogram onversneden heroïne rond 1 april 2005. De vraag is of het hof hiermee zijn afwijking van het standpunt van de verdediging toereikend heeft gemotiveerd. Het antwoord op die vraag hangt uiteraard af van hetgeen de verdediging precies heeft aangevoerd. Van belang daarbij is om op te merken dat het debat zich ter terechtzitting niet toespitste op de verkoopprijs van € 11.500 per kilogram onversneden heroïne;
aangenomen dat er werkelijk geleverd is, richtte het verweer zich alleen op de inkoopprijs daarvan. De verdediging stelde zich op het standpunt dat de betrokkene verliesgevend had ingekocht (voor € 12.500), terwijl de advocaat-generaal in navolging van de rechtbank aannam dat de betrokkene wel degelijk winst had gemaakt op deze transactie, doch alleen minder dan gebruikelijk. Wat heeft de raadsman op dit punt opgemerkt?

38. Terug naar de terechtzitting van 17 oktober 2017. Wat het aantal woorden betreft lijkt het erop dat de raadsman aldaar omstandig heeft stilgestaan bij deze kwestie. De raadsman wees er in zijn pleitaantekeningen uitgebreid op dat de vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie in de hoofdzaak en de ontnemingszaak, in eerste en tweede aanleg wisselende standpunten hadden ingenomen. Waarom de rechterlijke vrijheid van selectie en waardering van het bewijsmateriaal hierdoor aan banden wordt gelegd, heeft de raadsman echter niet duidelijk gemaakt.

39. Bovendien wees de raadsman erop dat het verzoek om over de levering van die 50 kilogram onversneden heroïne de getuigen [getuige 3] en [getuige 4] te horen door het hof op de terechtzitting van 11 december 2015 was afgewezen op de grond dat het niet aannemelijk was dat deze getuigen binnen een afzienbare termijn konden worden gehoord. Onvermeld bleef echter dat het hof ter terechtzitting van 18 november 2016 wel de getuigen [getuige 1] (betrokkene’s broer) en [getuige 2] heeft gehoord, en [betrokkene 1] op de terechtzitting van 25 april 2017.

40. Wat resteert in de pleitaantekeningen is een vrij korte bespreking van de tapgesprekken die betrekking hebben op deze transactie.^[15]Bij de context van deze tapgesprekken, heeft de raadsman echter niet stilgestaan. Het hof is – naar moet worden aangenomen – op goede gronden (en ten gunste van de betrokkene) telkens ervan uitgegaan dat de betrokkene de onversneden heroïne in Turkije inkocht voor een bedrag van € 7.500 per kilogram. De inhoud van de tapgesprekken die betrekking hebben op de transactie van 50 kilogram heroïne hebben het hof kennelijk geen aanleiding gegeven om van dit uitgangspunt af te wijken. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft aangenomen dat de betrokkene in tijden van beweerdelijke overvloed (“
men kon de drugs aan de straatstenen niet kwijt”, aldus de raadsman) de heroïne juist
nietheeft ingekocht voor meer dan anderhalf keer het gangbare tarief. Mogelijk heeft het hof daarbij tevens in ogenschouw genomen dat heroïne – mits goed geconserveerd – bepaald geen bederfelijke waar betreft en voor lange tijd houdbaar is. Geen reden dus om het verlies vanwege een (vermeende) dalende markt ‘te nemen’. Aldus bezien is de interpretatie van de frase
"12,5 in plaats van 11,5", te weten: een lagere verkoopprijs, de meest voor de hand liggende uitleg en dus niet onbegrijpelijk.

41. Kortom, in het licht van het weinige dat de raadsman naar de kern genomen heeft aangevoerd, meen ik dat het hof heeft kunnen volstaan met de vrij apodictische overweging “
Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat met "12,5 in plaats van 11,5
" wordt gedoeld op de door de koper te betalen prijs en niet op de inkopers betaalde prijs.” Tot een nadere motivering, waarin bijvoorbeeld de tapgesprekken omstandig moeten worden langsgelopen, was het hof m.i. niet gehouden.

42. De middelen falen en kunnen worden afgegaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

43. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

44. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2019:589

Profijtontneming in verband met handel in heroïne en de motivering van de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel

Conclusie

Voetnoten