Uitspraak
11 juni 2013
Strafkamer
nr. S 11/00738 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 november 2010, nummer 23/003226-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering.
2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman heeft gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering aangezien het openbaar ministerie niet aannemelijk heeft gemaakt dat de strafbare feiten, waarop de vordering is gebaseerd, op enigerlei wijze raakvlak hebben met de Nederlandse rechtsorde.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de voordeelsberekening ziet op onverklaarbare contante uitgaven door de veroordeelde in Nederland en in het buitenland vanaf juli 2002 tot februari 2004, derhalve in de periode dat de veroordeelde zijn woonplaats in Nederland had. Immers, [betrokkene] is sinds maart 2002 woonachtig in Nederland. In dat licht bezien mist de stelling van de raadsman feitelijke grondslag, zodat het verweer wordt verworpen.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 856.405,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Door de raadsman zijn de navolgende verweren aangevoerd die telkens aansluitend door het hof worden besproken.
1. Artikel 36e, derde lid Sr
De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie dient aan te geven met welke specifieke strafbare feiten het voordeel zou zijn genoten, aangezien de ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e, derde lid Sr.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
Uit het rapport betreffende het financieel onderzoek tegen [betrokkene], inhoudende de berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel, van 26 oktober 2005, opgemaakt door [verbalisant 1], en de daarbij behorende bijlagen blijkt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde in de periode van l januari 2002 tot en met 10 februari 2004 strafbare feiten heeft begaan waaruit hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is daarbij bepaald door middel van een kasopstelling, waarbij een negatief verschil tussen de uitgaven van de veroordeelde en zijn legale inkomsten is geconstateerd, welk verschil de veroordeelde niet op aannemelijke wijze verklaarbaar heeft gemaakt. Geen rechtsregel staat er in zijn algemeenheid aan in de weg het wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van een dergelijke kasopstelling te berekenen.
Immers, de methode van de kasopstelling is aanvaard, mits deze is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen (bijvoorbeeld een rapport dat door een daartoe gekwalificeerd persoon is opgemaakt in het kader van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek), alsmede dat de betrokkene de gelegenheid is geboden om zonodig door bescheiden gestaafd tegenover de rechter aannemelijk te doen worden dat en waarom de door middel van die methode vastgestelde stijging van zijn vermogen niet of niet geheel haar oorsprong vindt in feiten als bedoeld in artikel 36e Sr dan wel anderszins kan gelden als voordeel in de zin van die bepaling.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hoewel [betrokkene] geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald met de door de rechtbank in het vonnis van 2 juni 2004 bewezenverklaarde feiten, niettemin van belang is dat in dit vonnis is vastgesteld dat [betrokkene] met anderen in februari 2004 een bijzonder grote hoeveelheid aan verdovende middelen heeft getransporteerd en aanwezig heeft gehad, waarbij [betrokkene] een leidinggevende rol heeft vervuld.
Dat wijst erop dat dit voor [betrokkene] niet de eerste keer was.
Een bevestiging van dat vermoeden is te vinden in het financiële rapport van 26 oktober 2005 (pagina's 3 tot en met 10), waarin is opgenomen dat [betrokkene] in Groot-Brittannië werd gezocht voor de handel in verdovende middelen en, zoals ook door [betrokkene] in de onderhavige zaak ter terechtzitting van 22 mei 2008 heeft verklaard, hij gedurende een langere periode de valse identiteit [naam] heeft gebruikt.
Het hof is van oordeel dat het openbaar ministerie derhalve de vordering daarop mede heeft kunnen baseren."
2.3. In zijn hiervoor weergegeven overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat aannemelijk is dat de betrokkene in de periode van l januari 2002 tot en met 10 februari 2004 wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit andere dan de in het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 2 juni 2004 bewezenverklaarde feiten. Daarbij heeft het Hof kennelijk van belang geacht dat de betrokkene vaker met de handel in verdovende middelen in verband is gebracht. Dat gegeven heeft het Hof mede gebaseerd op de door de Rechtbank ten aanzien van de in februari 2004 gepleegde strafbare feiten in de hoofdzaak vastgestelde gang van zaken, alsook op de omstandigheid dat de betrokkene in Groot-Brittannië werd gezocht voor de handel in verdovende middelen en dat hij gedurende een langere periode een valse identiteit heeft gebruikt. Het uitgangspunt van het middel dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede het voordeel heeft betrokken dat verband houdt met in Groot-Brittannië gepleegde strafbare feiten berust dan ook op een onjuiste lezing van de overwegingen van het Hof.
2.4. Het middel mist dus feitelijke grondslag zodat het niet tot cassatie kan leiden.
3. Beoordeling van het tweede middel
3.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.
3.2. Het Hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 856.405,- vermeerderd met een vervolgprofijt ten bedrage van € 38.058,18. Ter ontneming van dit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof de betrokkene de verplichting opgelegd € 525.815,- vermeerderd met € 38.058,18 aan de Staat te betalen. Het verkorte arrest houdt dienaangaande het volgende in:
"Berekening
Het hof ontleent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen en gaat uit van de volgende berekening:
Kasopstelling
Beginsaldo contant geld € 0,-
+/+ legale contante ontvangsten € 0,-
-/- eindsaldo contant geld € 29.777,13
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 29.777,13
-/- werkelijke uitgaven incl. bankstortingen € 830.627,98
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 860.405,11
Op 10 februari 2004 werd een transportbusje, merk Hyundai, kenteken [AA-00-BB], waarin de verdovende middelen vervoerd werden, inbeslaggenomen. Volgens de verkoper [betrokkene 1] heeft [betrokkene] het busje voor € 4.000,- gekocht. Op grond van stukken in het dossier is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de veroordeelde daadwerkelijk € 4.000,- in contanten voor het transportbusje heeft betaald. Dit bedrag zal om die reden niet worden meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 860.405,11
-/- koopprijs van transportbusje, merk Hyundai € 4.000,-
Met de rechtbank schat het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op een (afgerond) bedrag van € 856.405,-.
Vervolgprofijt
Het hof is van oordeel dat de betalingsverplichting zich mede uitstrekt tot wederrechtelijk verkregen voordeel in de vorm van rente en koersstijgingen welke worden verkregen op in beslag genomen gelden. Het hof zal derhalve het daadwerkelijk behaalde rendement vaststellen aan de hand van een nadere op schrift gestelde financiële berekening van BOOM, welke door de advocaat-generaal ter terechtzitting is overgelegd, berekend, vanaf de datum van de inbeslagneming tot aan de dag van de terechtzitting van 5 november 2010, op € 38.058,18."
3.3. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a Sv houdt het volgende in:
"Bewijsmiddelen
1. Een proces-verbaal, zijnde een rapport inzake Project VIVIANE, betreffende een Financieel onderzoek contra [betrokkene], d.d. 26 oktober 2005, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inspecteur van politie, werkzaam bij de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, bureau financieel economische recherche.
2. Een geschrift, zijnde een berekening door het OM van het door veroordeelde genoten vervolgprofijt per 5 november 2010."
3.4. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld.
(i) Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
(ii) Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd.
In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
(iii) Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking - blijkens vaststelling door de rechter - door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
(iv) Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan. (Vgl. HR 26 maart 2013, LJN BV9087)
3.5. In de aanvulling op de bestreden uitspraak is slechts verwezen naar de bewijsmiddelen waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen berusten, zonder dat is weergegeven welke in die bewijsmiddelen bereikte gevolgtrekking(en) aan die schatting ten grondslag liggen. Bovendien blijkt uit de bestreden uitspraak niet of de kennelijk aan die bewijsmiddelen ontleende optelling van uitgaven en bankstortingen, die het Hof blijkens zijn overwegingen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen, bij de behandeling in hoger beroep (voldoende gemotiveerd) is betwist.
De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is derhalve, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.4 (iii) en (iv) is overwogen, niet naar behoren met redenen omkleed.
3.6. Het middel slaagt.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 juni 2013.