ECLI:NL:PHR:2019:699

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 29 mei 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/03450

[X]

Nr. Kantongerecht: SGR 17/6768

Nr. Gerechtshof: BK-18/00512

Derde Kamer B

tegen

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Haag

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/03450 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van Gerechtshof Den Haag (hierna: het Hof) van 29 juni 2018 met nummer BK-18/00512.^[1]

1.2

De gemachtigde heeft namens belanghebbende een pro forma bezwaarschrift tegen een naheffingsaanslag parkeerbelasting ingediend via een webformulier van de gemeente Den Haag dat is bestemd voor algemene vragen. Volgens de heffingsambtenaar heeft hij daarna per brief aan de gemachtigde verzocht de gronden van het bezwaar aan te vullen, maar de gemachtigde betwist de ontvangst van die brief. De gemachtigde heeft vervolgens één dag na het verstrijken van de beslistermijn de heffingsambtenaar in gebreke gesteld voor niet tijdig beslissen op het bezwaarschrift en heeft ten slotte beroep bij de rechtbank ingesteld wegens niet-tijdig beslissen.

1.3

Het Hof heeft de verzending en ontvangst van het verzoek tot aanvulling van de gronden door de heffingsambtenaar aannemelijk geacht. Het Hof heeft geoordeeld dat de beslistermijn daardoor was opgeschort, zodat de ingebrekestelling door de gemachtigde prematuur was en het beroep niet-ontvankelijk. In zijn overwegingen betrekt het Hof ook de wijze van procederen door de gemachtigde. Het Hof lijkt uit te gaan van misbruik van procesrecht, op welk standpunt de heffingsambtenaar zich overigens ook heeft gesteld.

1.4

Zie de bij deze zaak (en vier andere) behorende Gemeenschappelijke bijlage over misbruik van procesrecht (hierna: de Bijlage). Daarin wordt in meer algemene zin dan in deze conclusie, ingegaan op misbruik van processuele bevoegdheden.

1.5

De opbouw van deze conclusie is verder dat onderdeel 2 een weergave van de feiten en het procesverloop bevat, onderdeel 3 een beschrijving van het geding in cassatie en onderdeel 4 de beoordeling van de klachten; met conclusie in onderdeel 5.^[2]

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Vastgestelde feiten

2.1

Op 22 januari 2017 is bij een controle geconstateerd dat de auto van belanghebbende, een taxichauffeur, stond in een parkeervak waar op het betreffende tijdstip betaald parkeren gold, terwijl de parkeerbelasting niet was voldaan. Daarop heeft de heffingsambtenaar van de gemeente de litigieuze naheffingsaanslag parkeerbelasting opgelegd aan belanghebbende.

2.2

Namens belanghebbende heeft [A ] te [Q] (hierna: de gemachtigde) een bezwaarschrift ingediend, waarin is vermeld:

Ik treed op namens de heer [X] en maak hierbij tijdig bezwaar tegen de naheffingsaanslag met aanslagnummer […] . Vooralsnog bestrijdt belanghebbende dat er sprake is geweest van parkeren en dat hij evenmin gebruik heeft gemaakt van een fiscale parkeerplaats. Reeds hierom is de naheffingsaanslag ten onrechte opgelegd. Ook wordt verzocht om telefonisch te worden gehoord en mij voorafgaand de zaakstukken toe te sturen, een termijn voor het aanvullen van nadere gronden, een factuur met omzetbelasting, alsmede wordt verzocht om vergoeding van de kosten van beroepsmatige rechtsbijstand. (...)

2.3

In een brief van 10 juli 2017 aan de gemachtigde heeft de heffingsambtenaar de ontvangst van het bezwaarschrift bevestigd, zaakstukken toegestuurd en verzocht binnen vier weken de gronden van het bezwaar te geven. Een nadere brief van 22 augustus 2017 bevat een rappel met het verzoek binnen twee weken alsnog te motiveren en daarin zijn datum en tijd voor de telefonische hoorzitting vermeld (7 september 2017 om 13:30 uur).

2.4

Bij brief van 20 september 2017 heeft de heffingsambtenaar het bezwaar afgewezen. Hij maakt in die brief melding van vergeefse pogingen contact op te nemen voor een telefonische hoorzitting.

2.5

Verder heeft het Hof nog vastgesteld:

2.7.

Het verweerschrift in eerste aanleg meldt:

"(…) Zoals uit het op 29 november 2017 toegezonden dossier blijkt, is gemachtigde van [belanghebbende] bij brief van 22 augustus 2017 uitgenodigd voor een telefonische hoorzitting op 7 september 2017 om 13:30. De uitnodiging is naar het door gemachtigde gehanteerde postadres gestuurd en niet door mij retour ontvangen. Eén van mijn bezwaarmedewerkers heeft op 7 september 2017 om 13:30 gebeld met het door gemachtigde in zijn brieven vermelde telefoonnummer. De telefoon werd echter niet opgenomen. Om 13:35 is weer gebeld, werd de telefoon weer niet opgenomen en is een bericht achtergelaten met het verzoek terug te bellen. Om 16:30 heeft mijn medewerker nogmaals gebeld maar kreeg wederom geen contact met gemachtigde. (...)"

2.8.

Het hogerberoepschrift meldt:

"(...) In het beroep is door belanghebbende uitdrukkelijk en duidelijk aangegeven dat hem geen brief bekend is waaruit zou volgen dat er sprake was van een hoorzitting op 7 september 2017. De verzending van zo een brief is door belanghebbende uitdrukkelijk bestreden. Een bewijs van de daadwerkelijke verzending bevindt zich niet in het dossier. (...) De rechtbank heeft dit betoog ongemotiveerd gepasseerd alsof het niet is opgeworpen. Gelet op art. 8:69 Awb Pro doet de bestuursrechter uitspraak op grond van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting. De rechtbank heeft dit niet in acht genomen door dit essentiële betoog in het geheel niet te bespreken. Reeds hierom kan de uitspraak niet in stand blijven. Uit het voorgaande volgt tevens dat, nu een behoorlijk bewijs van verzending van de uitnodiging ontbreekt, de hoor- plicht is geschonden. De rechtbank kon niet, zonder nadere motivering welke ontbreekt, aannemen dat van een behoorlijke en daadwerkelijk verzonden uitnodiging sprake was. Hieraan kan niet afdoen dat [de heffingsambtenaar] op de dag dat de beweerdelijke hoorzitting plaats zou vinden heeft gebeld. Immers wist (de gemachtigde van) belanghebbende niets van een telefonische hoorzitting op 7 september 2017 en was ook niet aanwezig om de telefoon aan te nemen. Een verzoek om terug te bellen kan evenmin worden aangemerkt als een concrete uitnodiging. Van omstandigheden waaruit men moest afleiden dat van het horen werd afgezien is ook in dit geval niet gebleken, (...) De hoorplicht is derhalve, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geschonden, terugverwijzing dient te volgen waarbij dan ook wordt gepersisteerd. (...)"

2.9.

Het verweerschrift in hoger beroep meldt:

"(…) Voor mij staat vast dat de uitnodiging voor de hoorzitting op correcte wijze aan Post.nl is aangeboden. Volgens vaste werkwijze bij de Handhavingsorganisatie/Bezwaar wordt een uitnodiging voor een hoorzitting aangemaakt, ondertekend door de bezwaarmedewerker en gekopieerd. Het origineel wordt vervolgens in een vensterenvelop gedaan enter verzending aangeboden aan de postkamer. Pas hierna wordt het afschrift van de brief aan het bezwaar- dossier toegevoegd (bijlage 1). De uitnodiging voor de hoorzitting is naar het juiste adres verstuurd en niet door mij retour ontvangen. Gemachtigde is vervolgens meerdere malen door één van mijn bezwaarmedewerkers gebeld op het in het briefhoofd van gemachtigde genoemde telefoonnummer. Omdat er niet opgenomen werd heeft mijn bezwaarmedewerker de voicemail ingesproken met het verzoek om in verband met de hoorzitting terug te bellen. Aan dit verzoek heeft gemachtigde niet voldaan. Van een professionele gemachtigde die zelf aangeeft telefonisch gehoord wil worden verwacht ik dat deze maatregelen treft dat hij vervolgens ook telefonisch bereikbaar is. Er mag in zo’n geval zeker verwacht worden dat terugbel verzoeken daadwerkelijk beantwoord worden. Het is gemachtigde zelf die het telefonisch horen (vrijwel) onmogelijk heeft gemaakt (...). Ik wijs nog op het feit dat gemachtigde in deze zaak verder ook weinig moeite heeft genomen de belangen van belanghebbende te vertegenwoordigen. Het bezwaarschrift bestaat uit niet meer dan de opmerking dat er niet sprake zou zijn van parkeren op een fiscale parkeerplaats. Ondanks dat daarom verzocht is, is het bezwaarschrift door gemachtigde vervolgens niet van een specifiek op deze zaak betrekking hebbende motivering voorzien. (...)"

2.10.

Bij brief van 2 juni 2018 geeft de gemachtigde van belanghebbende in reactie op het verweerschrift in hoger beroep te kennen:

"(...) Kern van het geschil is of belanghebbende op behoorlijke wijze is uitgenodigd voor de telefonische hoorzitting. In beroep en hoger beroep heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat er nooit een uitnodiging is ontvangen. De rechtbank heeft dat betoog ten onrechte onbesproken gelaten. In zijn reactie stelt de heffingsambtenaar in algemene zin dat een uitnodiging is aangemaakt en aangeboden aan de postkamer, juist geadresseerd is en niet retour is ontvangen. De door de heffingsambtenaar aangevoerde omstandigheden/algemene beschrijving kwalificeren echter niet als bewijs van verzending. (...) Dat er op de dag van de in de ter discussie staande uitnodiging is gebeld en er niet werd opgenomen is logisch, de brief en uitnodiging waren onbekend zodat daarmee ook geen rekening is gehouden zoals reeds is opgemerkt in het hoger beroepschrift. De afsluitende opmerking van de heffingsambtenaar kan ik evenmin plaatsen nu immers bij uitstek de hoorzitting de gelegenheid is om de motivering van het bezwaar nader aan te vullen. (…)”

Rechtbank Den Haag

2.6

In beroep heeft belanghebbende betwist de uitnodiging voor een telefonische hoorzitting te hebben ontvangen. Verder heeft hij, althans zijn gemachtigde, betoogd als taxichauffeur geregeld te stoppen om mensen in- en uit te laten stappen (wat niet leidt tot het moeten betalen van parkeerbelasting). Ten slotte heeft hij zich beklaagd dat de heffingsambtenaar niet is ingegaan op zijn verzoek om uitreiking van een btw-factuur.

2.7

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep deels niet-ontvankelijk verklaard, namelijk voor zover het een verzoek tot uitreiking van een btw-factuur behelst, en voor het overige ongegrond. De heffingsambtenaar heeft naar haar oordeel voldoende pogingen ondernomen om tot een hoorgesprek te komen. Daarnaast acht de Rechtbank het niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van onmiddellijk in- of uitstappen van personen.

Hof Den Haag

2.8

Het Hof heeft niet geloofwaardig geacht dat de gemachtigde de brief van 22 augustus 2017 met de uitnodiging voor een hoorgesprek niet heeft ontvangen gelet op (i) de overtuigende uiteenzetting in het verweerschrift van de heffingsambtenaar en (ii) de bijzondere wijze waarop de gemachtigde de procedure voert.

2.9

Over de wijze van procederen van de gemachtigde heeft het Hof overwogen:

5.2.

Het geheel van beschikbare gegevens, in het bijzonder die aangaande het vervolg op het (karig gemotiveerde) bezwaarschrift, laat naar 's Hofs oordeel geen andere conclusie toe dan dat de gemachtigde van belanghebbende van aanvang af heeft aangestuurd op een beslissing van de heffingsambtenaar die bij de Rechtbank op formele gronden - in het bijzonder vanwege schending van de hoorplicht - wordt vernietigd en het daar ook op aan heeft laten komen, met dien verstande dat uit alles blijkt, gelijk ook de heffingsambtenaar op de zitting heeft verklaard, dat de gemachtigde van belanghebbende (een beroepsgemachtigde) uitsluitend heeft willen bereiken dat, zo al de heffingsambtenaar, ondanks dat de gemachtigde van belanghebbende het hem moeilijk maakt, tijdig op het bezwaar beslist en geen dwangsom verbeurt, de zaak wordt teruggewezen en de heffingsambtenaar wórdt verplicht proceskosten te vergoeden.

5.3.

Het Hof neemt in aanmerking dat de gemachtigde van belanghebbende gedurende de gehele procedure niet of nauwelijks aandacht blijkt te hebben voor de inhoud van de zaak waar het gaat om de feitelijke parkeeromstandigheden, dat hij daar kennelijk ook niet in is geïnteresseerd en dat, in het verlengde daarvan, het hem ook niet te doen is (geweest) door de heffende instantie te worden gehoord dan wel ter gelegenheid van een gerechtelijke zitting een inhoudelijke toelichting te geven. Wat dat aangaat stelt het Hof met betrekking tot de aan belanghebbende toe te rekenen proceshouding van diens gemachtigde, mede aan de hand van de onder het kopje Feiten aangehaalde geschriften, vast:

- de gemachtigde van belanghebbende heeft het in de bezwaarfase gelaten bij één brief, een als standaardbezwaarschrift aan te merken geschrift;

- de gemachtigde van belanghebbende heeft zich in die brief beperkt tot het aanvoeren van in vrij algemene termen verwoorde stellingen: "Vooralsnog bestrijdt belanghebbende dat er sprake is geweest van parkeren en dat hij evenmin gebruik heeft gemaakt van een fiscale parkeerplaats.", terwijl hij in het beroepschrift aangeeft: "[Belanghebbende] is immers taxichauffeur en laat geregeld mensen in en uitstappen, enz." en de Rechtbank kennelijk daaruit

- onweersproken - heeft afgeleid: "[Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag parkeerbelasting onterecht is opgelegd omdat sprake was van onmiddellijk in-en uitstappen van personen.";

- in de fase tot aan de uitspraak op bezwaar heeft de gemachtigde van belanghebbende niet gereageerd op de brief van 10 juli 2017 (hij stelt niet die brief niet te hebben ontvangen), op de brief van 22 augustus 2017 en evenmin op het op de voicemail ingesproken verzoek in verband met de te houden hoorzitting terug te bellen (hij stelt niet dat het verzoek niet is ingesproken);

- de gemachtigde van belanghebbende heeft ook niet (op eigen initiatie!) de heffingsambtenaar erop gewezen het bezwaar nog te willen motiveren en/of nog te willen worden géhoord.

2.1

Naar ’s Hofs oordeel is de Rechtbank daarom tot juiste oordelen gekomen (geen schending hoorplicht, naheffingsaanslag terecht opgelegd en uitreiking btw-factuur niet nodig). Echter, de Rechtbank had het beroep alleen ten volle ongegrond (niet deels niet-ontvankelijk) moeten verklaren. Mede gelet op de wijze van procederen door de gemachtigde heeft het Hof geen reden gezien de heffingsambtenaar deswege te veroordelen in de proceskosten.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het College heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende en het College hebben elkaar daarna van re- en dupliek gediend.

3.2

In zijn beroepschrift in cassatie betoogt belanghebbende, althans de gemachtigde namens hem, dat het Hof de verzending van de brief van 22 augustus 2017 niet enkel op basis van niet nader onderbouwde mededelingen van de heffingsambtenaar aannemelijk had mogen achten. Het Hof zou ook van een onjuiste rechtsopvatting zijn uitgegaan, omdat conform zijn oordeel geen daadwerkelijk casu quo concreet bewijs van verzending is vereist, aldus belanghebbende.

3.3

Voorts voert belanghebbende aan dat niet valt in te zien hoe uit het procesgedrag van de gemachtigde (het bewijs van) de verzending van de brief van 22 augustus 2017 door de heffingsambtenaar kan worden afgeleid en evenmin hoe daaruit kan worden afgeleid dat is aangestuurd op een beslissing waarbij de heffingsambtenaar de hoorplicht zou schenden. De overwegingen van het Hof over het procesgedrag van de gemachtigde acht hij ‘tendentieuze tegenwerpingen’ en brengen ‘de kennelijke onwelwillendheid van het Hof’ aan het licht. Ook wordt erop gewezen dat de opmerking over de dwangsom en de tijdigheid van het besluit niet zijn te plaatsen, omdat belanghebbende daar nooit een beroep op heeft gedaan.

3.4

Tot slot klaagt belanghebbende dat het Hof de heffingsambtenaar in strijd met geldend recht niet in de proceskosten heeft veroordeeld. Het Hof had slechts van de veroordeling in de proceskosten mogen afzien als de noodzaak tot instellen van hoger beroep zou voortvloeien uit de handelwijze van belanghebbende. Ook is niet (voldoende) gemotiveerd hoe de wijze van procederen rechtvaardigt geen proceskostenvergoeding toe te kennen.

3.5

De conclusies van re- en dupliek bevatten nog enige nadere toelichting op de standpunten over en weer.

4.Beoordeling van de klachten

Verzending van de brief van 22 augustus 2017

4.1

Het uitgangspunt is dat bij betwisting van de verzending van een bepaald poststuk degene die stelt het te hebben verzonden de verzending aannemelijk dient te maken. Zo volgt althans uit het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006 waarop belanghebbende terecht heeft gewezen:^[3]

3.2.1.

Voor oplegging van de verzuimboete van artikel 67a AWR is geen plaats indien de aanmaning niet op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, en de aanmaning de belastingplichtige ook anderszins niet heeft bereikt. Dit is slechts anders indien zulks het gevolg is van aan de belastingplichtige toe te rekenen omstandigheden.

3.2.2.

In beginsel is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de aanmaning op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, dan wel dat de aanmaning de belastingplichtige anderszins heeft bereikt. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd of aangeboden, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst of aanbieding van de aanmaning op dat adres. Dit brengt mee dat de inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van de belastingplichtige voormeld vermoeden te ontzenuwen. Hiertoe is niet vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat de aanmaning niet op zijn adres is ontvangen of aangeboden; voldoende is dat op grond van hetgeen de belastingplichtige aanvoert ontvangst of aanbieding redelijkerwijs moet worden betwijfeld (vgl. HR 25 oktober 2002, nr. 36 898, BNB 2003/14, onderdeel 3.2.4). Het staat de feitenrechter vrij om zodanige twijfel gerechtvaardigd te achten op grond van naar zijn oordeel geloofwaardige ontkenning door de belastingplichtige dat de aanmaning op zijn adres is ontvangen of aangeboden. Slaagt de belastingplichtige erin eerdergenoemd vermoeden te ontzenuwen, dan zal de ontvangst of aanbieding van de aanmaning slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de inspecteur daarvan nader bewijs levert.

3.2.3.

Indien niet aannemelijk wordt dat de aanmaning op het adres van de belastingplichtige is ontvangen of aangeboden, en evenmin dat de aanmaning hem anderszins heeft bereikt, dan ligt het op de weg van de inspecteur - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan de belastingplichtige toe te rekenen omstandigheden.

(…)

3.4.

Ook gegrond is de klacht over de motivering van 's Hofs oordeel dat aannemelijk is dat aan belanghebbende een aanmaning is verzonden. Het Hof heeft dat oordeel namelijk onder meer doen steunen op de ter zitting door de Inspecteur afgelegde verklaring, inhoudende dat van verzonden aanmaningen een registratiebestand wordt bijgehouden en dat de verzending van de door hem gestelde aanmaning uit dit bestand blijkt. Belanghebbende voert echter terecht aan dat uit de kopie van het registratiebestand, die de Inspecteur op verzoek van het Hof na de zitting heeft ingezonden, niet blijkt naar welk adres de aanmaning is verzonden. Om die reden is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het Hof zijn bewijsoordeel mede heeft doen steunen op de verklaring van de Inspecteur met betrekking tot het registratiebestand.

4.2

De vrije bewijsleer geldt ook voor het aannemelijk maken van de verzending van een poststuk naar het juiste adres. Daarbij kan de rechter ook geloof hechten aan verklaringen van partijen. Belanghebbendes lezing in het beroepschrift in cassatie van de hiervoor mede geciteerde rechtsoverweging 3.4 uit het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006 maakt dat niet anders. Die overweging houdt niets meer in dan dat een kopie van een bestand van verzonden stukken waarin niet is vastgelegd naar welk adres die stukken zijn gestuurd, onvoldoende is voor het bewijs van verzending
naar het juiste adres.

4.3

Desalniettemin schiet ’s Hofs motivering van zijn (impliciete) oordeel over de verzending van de brief van 22 augustus 2017 naar mijn mening te kort. Niet valt in te zien valt hoe de wijze van procederen van de gemachtigde van belanghebbende verband houdt met al dan niet verzending. Verder houdt de volgens het Hof ‘overtuigende uiteenzetting in het verweerschrift in hoger beroep’ niet meer in dan het volgende:

Voor mij staat vast dat de uitnodiging voor de hoorzitting op correcte wijze aan Post.nl is aangeboden. Volgens vaste werkwijze bij de Handhavingsorganisatie/Bezwaar wordt een uitnodiging voor een hoorzitting aangemaakt, ondertekend door de bezwaarmedewerker en gekopieerd. Het origineel wordt vervolgens in een vensterenvelop gedaan en ter verzending aangeboden aan de postkamer. Pas hierna wordt het afschrift van de brief aan het bezwaardossier toegevoegd (bijlage 1).^[4]De uitnodiging voor de hoorzitting is naar het juiste adres verstuurd en niet door mij retour ontvangen.

4.4

De klacht slaagt dus. Er zal moeten worden verwezen voor nader feitelijk onderzoek naar het al dan niet verzonden en ontvangen zijn van de brief van 22 augustus 2017. De andere klacht, over het niet toekennen van een proceskostenvergoeding door het Hof, behoeft daarom nu geen verdere behandeling.

Ten overvloede naar aanleiding van het verweerschrift: misbruik van procesrecht

4.5

Mede gezien de rechtsoverwegingen 5.2 en 5.3 van het Hof kan na verwijzing (wederom) worden bezien of hier sprake is van misbruik van recht. Daarbij teken ik aan dat dit een rechtsvraag is die het verwijzingshof zelf onder ogen kan zien, ook los van stellingen van partijen.

4.6

Voor nadere beschouwingen over misbruik van procesrecht verwijs ik verder naar de gemeenschappelijke bijlage.

5.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden