ECLI:NL:PHR:2019:700

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 29 mei 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/00806

[X]

Nr. Rechtbank: 16/1654

Nr. Gerechtshof: 16/00538

Derde Kamer B

tegen

Parkeerbelasting gemeente Haarlem 2015

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Haarlem

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/00806 naar aanleiding van het beroep in cassatie van [X] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof) van 11 januari 2018 met nummer 16/00538.^[1]

1.2

Het Hof heeft kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door (de gemachtigde van) belanghebbende aangenomen. Daarom geldt naar ’s Hofs oordeel als het tijdstip van indiening van het bezwaarschrift tegen een naheffingsaanslag parkeerbelasting niet het tijdstip van indiening op een faxnummer van de gemeente dat niet voor het maken van bezwaar tegen naheffingsaanslagen was opengesteld. Het bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

1.3

Kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht is een actueel thema dat ook breder in het bestuursrecht speelt. Zie de bij deze zaak (en vier andere) behorende gemeenschappelijke bijlage over misbruik van procesrecht (hierna: de Bijlage). Daarin wordt in meer algemene zin ingegaan op misbruik van processuele bevoegdheden.

1.4

De opbouw van deze conclusie is verder dat onderdeel 2 een weergave van de feiten en het procesverloop bevat, onderdeel 3 een beschrijving van het geding in cassatie en onderdeel 4 een behandeling van de klachten. Onderdeel 5 bevat de conclusie.^[2]

2.De vastgestelde feiten en het geding in feitelijke instanties

Vastgestelde feiten

2.1

Op 11 april 2015 heeft een parkeercontroleur van de gemeente Haarlem (hierna: de gemeente) geconstateerd dat de auto van belanghebbende stilstond in een parkeervak waar op het betreffende tijdstip betaald parkeren gold, terwijl geen parkeerbelasting was voldaan. Daarop heeft de heffingsambtenaar de litigieuze naheffingsaanslag parkeerbelasting opgelegd.

2.2

Op de achterzijde van het aanslagbiljet is vermeld dat binnen zes weken schriftelijk bezwaar kan worden ingediend bij ‘de Inspecteur Belastingen, Postbus 796, 2130 AT Hoofddorp.’ Op 31 mei 2015 heeft de heffingsambtenaar een duplicaat aanslagbiljet aan belanghebbende gezonden. In de rechtsmiddelverwijzing die staat op de achterzijde van het duplicaat is hetzelfde adres vermeld.

2.3

De gemachtigde van belanghebbende, […] te [R] , heeft op 24 mei 2015 een bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag gefaxt naar een zeker faxnummer van de gemeente Haarlem met het verzoek om een nadere termijn van vier weken voor de aanvulling van de gronden van het bezwaar en het verzoek telefonisch te worden gehoord. Hij heeft in deze procedure een bewijs van geslaagde verzending van de fax overgelegd.

2.4

Bij brief van 31 december 2015, gericht aan ‘Gemeente Haarlem, Postbus 511, 2003 PB Haarlem’ heeft de gemachtigde de heffingsambtenaar in gebreke gesteld vanwege het uitblijven van een beslissing op het bezwaarschrift van 24 mei 2015. Die brief is op 6 januari 2016 ingekomen bij de gemeente. Bij brief aan de gemachtigde van 11 januari 2016 heeft de heffingsambtenaar gesteld het bezwaarschrift van 24 mei 2015 nooit te hebben ontvangen.

2.5

Op 16 januari 2016 heeft de gemachtigde een kopie van het bezwaarschrift van 24 mei 2015 en het bewijs van succesvolle verzending per fax aan de heffingsambtenaar toegezonden met wederom het verzoek een termijn te verlenen voor het aanvullen van de bezwaargronden. De heffingsambtenaar heeft bij brief van 1 februari 2016 gereageerd dat het door de gemachtigde gebruikte faxnummer niet bij de gemeente in gebruik is en ook niet staat vermeld op het aanslagbiljet of het duplicaat daarvan.

2.6

Bij brief met dagtekening 16 februari 2016 heeft de gemachtigde gereageerd dat hij het faxnummer op andere correspondentie van de gemeente heeft aangetroffen. Daarnaast heeft hij als grond van het bezwaar aangevoerd:

Cliënt voert aan dat geen sprake is geweest van parkeren (…). Er is slechts sprake geweest van een zeer korte tijd stilstaan die nodig is voor en gebruikt wordt tot het onmiddellijk in- en uitstappen van passagiers of voor het onmiddellijk laden of lossen van goederen. (…) Ik verzoek u de naheffingsaanslag te vernietigen (…). Daarnaast verzoek ik om te worden gehoord ter zake van dit bezwaarschrift.

2.7

De heffingsambtenaar heeft het bezwaar van belanghebbende bij uitspraak van 5 april 2016 niet-ontvankelijk verklaard:

uw brief van 31 december 2015

(…) Uw in de aanhef genoemd bezwaarschrift heb ik op 06-01-2016 ontvangen. Aangezien het bezwaarschrift niet binnen de wettelijke termijn (…) is ingediend, verklaar ik u niet-ontvankelijk in uw bezwaar. (...)

In de brief die ontvangen is op 6 januari 2016, geeft u aan dat u op 24 mei 2015 een bezwaarschrift verzond (…). In genoemd schrijven verzoekt u binnen uiterlijk twee weken, volgens artikel 4:17 van Pro de Awb de beslissing te nemen, aangezien volgens u de beslistermijn verstreken was.

Het bezwaarschrift van 24 mei 2015 is nimmer door ons ontvangen.

(…) U geeft aan dat u reeds op 24 mei 2015 een bezwaarschrift heeft gefaxt. Bij navraag bij de betreffende afdeling is gebleken dat het faxnummer niet meer in gebruik is. Op de naheffingsaanslag, noch op het duplicaat staat betreffend faxnummer vermeld. Hoe u wel in bezwaar kunt gaan staat duidelijk vermeld op de naheffingsaanslag en op het duplicaat. (…).

Met betrekking tot uw verzoek te worden gehoord, merk ik het volgende op. Op grond van artikel 7:3, onder a, Algemene wet bestuursrecht kan van horen worden afgezien omdat uw bezwaar kennelijk niet-ontvankelijk is. Het horen blijft derhalve achterwege.

2.8

De gemachtigde heeft in feitelijke instantie diverse van de gemeente Haarlem afkomstige brieven overgelegd met in de voettekst het door hem gebruikte faxnummer. Het betreft brieven uit de jaren 2013, 2015, 2016 en 2017. Geen van deze brieven gaat over belastingaangelegenheden.

2.9

Tijdens de zitting bij het Hof hebben de gemachtigde en de heffingsambtenaar, over en weer, het volgende verklaard over het faxnummer:^[3]

De gemachtigde:

“Hoe ben ik aan het onderhavige faxnummer gekomen? Dat is gegaan via het Wob-verzoek
[Wet openbaarheid van bestuur]inzake [A] . [A] was een klant van mij in een Wob-zaak. Ik wijs in dit verband op de brief d.d. 5 augustus 2013 van de gemeente Haarlem aan [A]
[Hof: zoals vermeld onder 2.11]. In die brief is een faxnummer
[Hof: het onderhavige faxnummer]van de gemeente Haarlem vermeld. Als ik een dergelijke brief ontvang, dan verwerk ik het faxnummer direct in mijn correspondentie-systeem. Voordat ik het bezwaarschrift aan dit nummer heb gefaxt, heb ik het nummer gegoogeld en op die manier op internet gepubliceerde brieven van de gemeente Haarlem gevonden waaruit bleek dat dit nummer nog steeds in gebruik was bij de gemeente; ik verwijs naar de door mij overgelegde bewijsstukken. Ik maak van dat nummer niet systematisch gebruik, ik gebruik het weinig.

Was ik ervan op de hoogte dat de ‘Wob-afdeling’ van de gemeente Haarlem een andere afdeling is dan die van de heffingsambtenaar? Dat zou kunnen. Maar het gaat hier om bestuursorganen van de gemeente en voor bestuursorganen geldt de doorzendplicht van artikel 6:15, eerste lid, van de Awb. Dat artikel mist volgens het derde lid alleen toepassing in het geval er sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht: bijvoorbeeld als ik het bezwaarschrift naar de politie had verzonden. Maar daarvan is hier geen sprake. Hier is alleen de tijdigheid relevant. Om tijdig bezwaar te maken is het noodzakelijk een bezwaarschrift in te dienen bij een (elektronisch) adres waar het kan worden ontvangen. Alleen als klip en klaar is dat ontvangst niet mogelijk is, ben je niet tijdig. Maar daarvan is hier geen sprake: het faxnummer wordt nog altijd vermeld in brieven van de gemeente Haarlem over een periode van enkele jaren en waarvan ik enkele in kopie in deze procedure heb ingebracht. Het gaat hier niet om ‘oud briefpapier’ zoals de heffingsambtenaar lijkt te stellen. De contactgegevens, daaronder begrepen het onderhavige faxnummer, zijn telkens voor elke brief weer opnieuw geprint. Ik wil nog wijzen op het volgende: stel dat ik het bezwaarschrift naar het algemene postbusnummer van de gemeente Haarlem had verzonden, dan had over de tijdigheid geen twijfel bestaan. Ik vermag niet in te zien dat het met een faxnummer dat door de gemeente Haarlem wordt gebruikt anders zou moeten zijn.

De heffingsambtenaar heeft erop gewezen dat het tegen de onderhavige naheffingsaanslag parkeerbelasting aan te wenden rechtsmiddel én de daarvoor relevante adresgegevens op de achterkant van het desbetreffende aanslagbiljet waren vermeld. Dat aanslagbiljet heb ik niet. Ik heb alleen de voorkant van het aanslagbiljet. Dat is op die wijze door belanghebbende aan mij digitaal aangeleverd; alleen de voorkant is gescand. Dit was de eerste keer dat ik met de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem te maken kreeg.

Het Hof refereert aan een belastingzaak bij de rechtbank Den Haag gevolgd door het hoger beroep daarin bij Hof Den Haag, waarin ik ook als gemachtigde optrad
[Hof: gerechtshof Den Haag 25 april 2017, nrs. BK-16/00412 en BK-16/00413, ECLI:NL:GHDHA:2017:1186]. Het is u opgevallen dat in die zaak ook niet direct duidelijk was dat het desbetreffende bezwaarschrift was bestemd voor de afdeling gemeentebelastingen, ook omdat dat bezwaarschrift was gefaxt naar een faxnummer van de gemeenteraad. Is hier sprake van een repeterend patroon? (…) Ik begrijp dat u met uw opmerking refereert aan artikel 6:15, derde lid, van de Awb maar dat is geen bepaling die het Hof als rechtsnorm van openbare orde ambtshalve moet toetsen. Ik heb zojuist zelf het artikel genoemd maar dat was enkel ter onderbouwing van mijn betoog en ik vind het ‘flauw’ dat u nu inhaakt op dit artikel. Ik vind uw vraagstelling suggestief.

Ik stel mij, ervan uitgaande dat het bezwaarschrift is gefaxt naar een onjuist adres, subsidiair op het standpunt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is.”

De heffingsambtenaar:

“Er is onderzoek gedaan naar het door de gemachtigde van belanghebbende gebruikte faxnummer. De conclusie van dat onderzoek is dat het desbetreffende faxapparaat enkele maanden voor verzending van het onderhavige bezwaarschrift buiten gebruik of afgesloten was. U wijst mij op door belanghebbende overgelegde brieven van de gemeente Haarlem; het gaat om brieven uit de periode 2015-2017, die alle het onderhavige faxnummer vermelden. De enige denkbare verklaring voor die vermelding is dat sprake is van een menselijke fout. De gemeente Haarlem is een grote organisatie en mensen maken fouten. Het bestaan van vorenbedoelde brieven kan ik niet ontkennen.

Het is mij niet duidelijk waarom het in een aantal organisaties wel aankomt en in andere niet. Ik bied aan bewijs te leveren dat de fax niet is ontvangen. U vraagt bij welke afdeling het faxnummer in gebruik is. Ik weet niet of en zo ja door welke afdeling het faxnummer in gebruik was. Ik heb daar geen nader onderzoek naar verricht. Cocensus, dat namens de gemeente Haarlem in deze optreedt, heeft geen zicht op de faxapparaten van de gemeente Haarlem. Ik kan op dit punt verder dus geen opheldering geven. (…) Het klopt dat de gemeente Haarlem in 2015 het gebruik van de elektronische weg had geopend, namelijk voor het maken van bezwaar per fax. Maar op de website van de gemeente Haarlem stond destijds wel een specifiek faxnummer vermeld waarnaar bezwaarschriften inzake lokale heffingen dienden te worden gefaxt, en dat is niet het faxnummer dat belanghebbende heeft gebruikt. Inmiddels staat hierover andere informatie op de website van de gemeente.”

2.1

De machtiging die de gemachtigde heeft overgelegd vermeldt ten slotte:

[Belanghebbende] (…) machtigt hierbij [de gemachtigde] om hem te vertegenwoordigen en alle handelingen te verrichten teneinde geschillen in rechte te bestrijden alsmede al hetgeen daartoe door gemachtigde noodzakelijk wordt geacht. Hiertoe dient in ieder geval te worden begrepen het zo nodig aanwenden en intrekken van beschikbare rechtsmiddelen en het opvragen van verdere gegevens, bijvoorbeeld door middel van de Wet openbaarheid van bestuur of middels een kennisnemingsverzoek in de zin van de Wet Politiegegevens en/of de Wet bescherming persoonsgegevens, zo ook bij de weigering daarvan, alsook het aannemen van bedragen zoals vergoedingen voor proceskosten, griffierechten e.d., een en ander in de ruimste zin van het woord.

Rechtbank Noord-Holland^[4]

2.11

Bij Rechtbank Noord-Holland (hierna: de Rechtbank) heeft de gemachtigde namens belanghebbende verzocht het beroep gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar gegrond te verklaren en de zaak terug te wijzen naar de heffingsambtenaar om belanghebbende te horen en op het bezwaar te beslissen. Daarnaast heeft hij verzocht de heffingsambtenaar te veroordelen in de proceskosten en te oordelen dat de heffingsambtenaar een dwangsom heeft verbeurd.

2.12

De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard en daartoe overwogen dat niet aannemelijk is dat het door de gemachtigde gebruikte faxnummer op 24 mei 2015 bij een bestuursorgaan van de gemeente Haarlem in gebruik was (in het navolgende citaat is belanghebbende eiser en de heffingsambtenaar is verweerder):

8. De rechtbank is van oordeel dat het gebruiken van een faxnummer dat niet is vermeld in de rechtsmiddelenclausule op de naheffingsaanslag of de site van verweerder het risico in zich draagt dat de fax niet te bestemder plaatse aankomt. Het feit dat de fax niet bij verweerder is ontvangen dient voor rekening en risico van eiser (…) te blijven. Voor zover eiser een beroep doet op de in artikel 6:15 van Pro de Awb geformuleerde doorzendplicht overweegt de rechtbank dat deze doorzendplicht geldt voor bestuursorganen. Niet is aannemelijk geworden dat eiser zijn fax heeft gestuurd naar een faxnummer dat ten tijde hier van belang bij een bestuursorgaan van de gemeente Haarlem in gebruik was. Deze grief treft dan ook geen doel.

9. Gelet op het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geoordeeld dat het bezwaar buiten de termijn is ontvangen en eiser terecht niet in zijn bezwaren ontvangen. Het beroep wordt dan ook ongegrond verklaard.

Hof Amsterdam

2.13

Na hoger beroep van belanghebbende is het geschil primair met dezelfde inzet voortgezet bij het Hof. Subsidiair heeft belanghebbende ter zitting bij het Hof betoogd dat de termijn voor indiening van het bezwaarschrift verschoonbaar is overschreden.^[5]

2.14

In zijn uitspraak heeft het Hof allereerst geoordeeld dat belanghebbende door de verzending van de fax op 24 mei 2015 niet op de voorgeschreven wijze bij het bevoegde bestuursorgaan (de heffingsambtenaar) bezwaar heeft gemaakt:

4.2.5. (…)

Evenmin is tussen partijen in geschil dat ten tijde van de verzending (per fax) op 24 mei 2015 op de website van de gemeente Haarlem stond aangegeven dat ook per fax bezwaar kon worden gemaakt, maar dat daarbij een ander faxnummer was vermeld dan het faxnummer dat door de gemachtigde is gebruikt.

Het Hof leidt hieruit af dat de heffingsambtenaar van de gemeente Haarlem op de voet van artikel 2.15 Awb de elektronische weg voor het maken van bezwaar had geopend en dat daaraan nadere eisen waren gesteld, namelijk indiening via het op de website vermelde faxnummer. Een dergelijke beperking tot een specifiek faxnummer of e-mailadres is niet strijdig met het bepaalde in artikel 2.15 Awb. Belanghebbende heeft derhalve niet op de voorgeschreven wijze, bij het bevoegde bestuursorgaan, bezwaar gemaakt.

2.15

De heffingsambtenaar heeft daardoor het bezwaarschrift niet, althans niet binnen de bezwaartermijn ontvangen.^[6]Naar ’s Hofs oordeel kan tijdige indiening ook niet worden aangenomen op grond van artikel 6:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zelfs als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat het faxnummer bij een afdeling van de gemeente Haarlem in gebruik was, omdat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht als bedoeld in die bepaling.^[7]De kennis en het handelen van de gemachtigde heeft het Hof in dit verband aan belanghebbende toegerekend.^[8]

2.16

Van kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht in de zin van artikel 6:15, derde lid, van de Awb kan volgens het Hof gelet op de wetsgeschiedenis onder meer sprake zijn ‘indien bij herhaling en willens en wetens een bezwaar- of beroepschrift bij het verkeerde orgaan wordt ingediend of indien de betrokkene bewust is afgeweken van de correct weergegeven rechtsmiddelenverwijzing, terwijl hij daarvoor geen aanvaardbare verklaring kan geven; gevallen waarin men “het expres verkeerd doet”.^[9]Samengevat acht het Hof hiervan sprake gelet op de volgende omstandigheden:

(i) de gemachtigde, een professioneel rechtsbijstandverlener met veel ervaring in het bestuursprocesrecht, heeft bewust ervoor gekozen geen onderzoek te doen naar de vraag op welke wijze (via welk (e-mail)adres of faxnummer) bezwaar tegen de naheffingsaanslag parkeerbelasting kon worden gemaakt, maar heeft ervoor gekozen een faxnummer te gebruiken waarvan hij enkel heeft kunnen vaststellen dat het was vermeld op brieven in niet-belastingzaken;^[10]

(ii) de gemachtigde heeft, nadat hij in de fax van 24 mei 2015 had verzocht om een termijn van vier weken voor aanvulling van de gronden, als eerstvolgende actie de ingebrekestelling van 31 december 2015 uitgebracht, waarnaast:

a. de uiteindelijke motivering niet meer behelst dan een verwijzing in algemene zin naar een uitzonderingsgrond (in- en uitstappen van passagiers of laden en lossen);

b. het pro forma bezwaarschrift en de ingebrekestelling zodanig zijn geformuleerd, dat daaruit niet zonder meer blijkt dat het voor de heffingsambtenaar c.q. de afdeling belastingen is bestemd, en

c. in het bezwaarschrift is volstaan met de algemene aanduiding ‘naheffingsaanslag’ en een aanslagnummer;^[11]

(iii) de gemachtigde heeft in andere procedures, onder andere betreffende wob-verzoeken, op vergelijkbare wijze gehandeld (ander fax- en/of postbusnummer gebruiken dan het bestuursorgaan in zijn correspondentie heeft vermeld), als gevolg waarvan in (hoger) beroep misbruik van procesrecht is aangenomen.^[12]

2.17

Samenvattend heeft het Hof overwogen de gemachtigde ook in deze procedure zonder aanvaardbare verklaring een bezwaarschrift aan een niet voor fiscale kwesties opengesteld faxnummer heeft gezonden, kennelijk met geen ander doel dan om de ontvangst door de heffingsambtenaar en de tijdige afhandeling van het bezwaarschrift te bemoeilijken.^[13]Ter constatering van misbruik van procesrecht heeft het Hof ook gewezen op het eigen financiële belang van de gemachtigde, vanwege het verlenen van rechtsbijstand op basis van ‘no cure no pay’:

Hierbij neemt het Hof tevens in aanmerking (zoals onder 4.2.15 is overwogen) dat de gemachtigde als eerstvolgende actie na de verzending van het bezwaarschrift aan het faxnummer is overgegaan tot een schriftelijke ingebrekestelling en dat de gemachtigde de verleende rechtsbijstand op ‘no cure no pay’-basis verricht, zodat de gemachtigde financieel rechtstreeks is gebaat bij het verbeuren van dwangsommen door de heffingsambtenaar en bij een veroordeling van de heffingsambtenaar tot betaling van een proceskostenvergoeding.

2.18

Vanwege het aanwezig geachte kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft het Hof ook het beroep op een verschoonbare termijnoverschrijding verworpen. De heffingsambtenaar heeft volgens het Hof verder kunnen afzien van horen, omdat het bezwaar, naar ’s Hofs oordeel, kennelijk niet ontvankelijk is. De op 31 december 2015 gedateerde ingebrekestelling voor het niet-tijdig beslissen is ten slotte prematuur gedaan, nu de heffingsambtenaar eerst op 20 januari 2016 het bezwaarschrift heeft ontvangen.

2.19

Het Hof heeft het hoger beroep daarom ongegrond verklaard. Het heeft verder geen termen aanwezig geacht voor een proceskostenveroordeling.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Het college van burgemeesters en wethouders van de gemeente Haarlem (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2

In zijn beroepschrift in cassatie komt belanghebbende, althans de gemachtigde namens hem, met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel over kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Verder klaagt hij dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden, in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld en ten onrechte heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar de hoorplicht niet heeft geschonden.

4.Behandeling van de klachten

Kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht

4.1

Belanghebbende betoogt ten eerste dat van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht in zijn geval geen sprake is, alleen al omdat het Hof drie pagina’s nodig heeft om tot die slotsom te komen. Verder meent hij onder meer dat het Hof selectief citeert uit de parlementaire geschiedenis.

4.2

Met zijn betoog miskent belanghebbende dat het Hof kennelijk heeft aangenomen dat bij misbruik van procesrecht ook sprake is van het kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht in de zin van artikel 6:15, derde lid, van de Awb.^[14]Diens motivering is duidelijk geënt op de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) over dergelijk misbruik.^[15]De motivering is naar mijn mening mede in dat licht ook toereikend voor het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Evenmin is ’s Hofs motivering onbegrijpelijk. Daar doet mijns inziens zelfs niet aan af dat het Hof zonder grondslag in de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting heeft overwogen dat de gemachtigde op ‘no cure, no pay’-basis werkt, waarover hieronder nader.

4.3

Belanghebbende klaagt verder over de overweging dat zijn gemachtigde bij herhaling op vergelijkbare wijze heeft gehandeld als in casu. Hij acht de door het Hof opgevoerde andere zaken irrelevant, omdat het procedures over de Wet openbaarheid van bestuur betreft, de belanghebbende en de gemeente Haarlem daarin geen partij waren en daarin op andere gronden tot een niet-ontvankelijkheidsoordeel is gekomen.

4.4

Voor zover belanghebbende bedoelt dat de handelingen van de gemachtigde voor andere cliënten niet zonder meer aan belanghebbende mogen worden toegerekend, is dat op zichzelf wel waar, maar niet het punt waar het hier om gaat. Naar mijn mening heeft het Hof bedoelde handelingen genoemd, niet om die toe te rekenen aan belanghebbende, maar omdat die in breder verband licht werpen op de werkwijze van deze gemachtigde. Die bredere toetsing lijkt mij in overeenstemming met de jurisprudentie van de Afdeling.^[16]

4.5

Voor het overige gaat belanghebbende in zijn beroepschrift in cassatie eraan voorbij dat het Hof – terecht – op basis van de optelsom van het handelen van (de gemachtigde van) belanghebbende in deze zaak kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft aangenomen. De eerste klacht faalt daarom.

Omvang van het geschil

4.6

Aangaande de omvang van het geschil klaagt belanghebbende dat het Hof kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht heeft aangenomen zonder dat de heffingsambtenaar zich op dat standpunt heeft gesteld. Daarom heeft het Hof in strijd met artikel 8:69, eerste lid, van de Awb gehandeld, mede omdat het de bewijslast die op de heffingsambtenaar rust zelf zou hebben ingevuld.

4.7

De heffingsambtenaar heeft bij de Rechtbank reeds het standpunt ingenomen dat het bezwaar niet-ontvankelijk is vanwege termijnoverschrijding. De belanghebbende kan daarom niet volstrekt overvallen zijn doordat zowel de Rechtbank als het Hof daarin mee zijn gegaan. Ter zitting bij het Hof is bovendien artikel 6:15, derde lid, van de Awb aan de orde gekomen.^[17]Nu de ontvankelijkheid van het bezwaar wegens termijnoverschrijding uitdrukkelijk in geschil was, is het Hof niet buiten de rechtsstrijd getreden.

4.8

Overigens vult de rechter op grond van artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, zelf de rechtsgronden aan. Een toetsing aan het leerstuk van misbruik van recht, behoort (inderdaad) tot het recht.

4.9

Aldus faalt ook de tweede klacht.

Hoor en wederhoor

4.1

Het beginsel van hoor en wederhoor is volgens belanghebbende geschonden, omdat het Hof ambtshalve heeft gewezen op diverse uitspraken waarin ten aanzien van de gemachtigde misbruik van procesrecht is aangenomen. Verder heeft het overwogen dat de gemachtigde op ‘no cure, no pay’-basis werkt, terwijl dat niet is gesteld en ook niet uit de gedingstukken volgt.

4.11

Belanghebbende klaagt er naar mijn mening terecht over dat een ‘no cure, no pay’-afspraak niet is gesteld door partijen. In het licht van de algemene werkwijze van de gemachtigde die volgt uit de door het Hof genoemde uitspraken zou dit wel zo kunnen zijn (het wordt in het beroepschrift in cassatie inhoudelijk ook niet betwist), maar het blijkt niet als feit uit het procesdossier.

4.12

In zoverre is de derde klacht terecht voorgesteld, maar tot cassatie behoeft dat niet te leiden omdat ik meen dat hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld voldoende is om de conclusie te dragen dat hier sprake is van misbruik van recht.

Schending hoorplicht

4.13

Naar aanleiding van de klacht van belanghebbende dat hij niet gehoord is in bezwaar merk ik het volgende op.

4.14

Zoals vermeld is in onderdeel 5.19 van de Bijlage verdient het reeds in het algemeen de voorkeur dat processuele tekortkomingen in de voorfase, zoals het niet horen in bezwaar, zoveel mogelijk worden hersteld in beroep. Terugverwijzen lijkt me meestal ondoelmatig. Bij de beoordeling van eventueel misbruik van procesrecht zie ik nog minder in terugwijzen, omdat het uiteindelijk aan de rechter – en niet aan de inspecteur of heffingsambtenaar – is om te bepalen of in bezwaar en/of beroep sprake is van misbruik van processuele bevoegdheden.

4.15

In casu heeft belanghebbende in beroep en hoger beroep zijn standpunten gemotiveerd en heeft hoor en wederhoor plaatsgevonden. Bovendien lijkt het mij gelet op de omstandigheden van het geval onaannemelijk dat alsnog horen in bezwaar nog tot enig nieuw feitelijk inzicht of een andere afloop van de procedure zou kunnen leiden. Belanghebbende is door het niet horen in de bezwaarfase dus op geen enkele wijze benadeeld.^[18]

4.16

Een en ander betekent dat de derde klacht evenmin slaagt.

5.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden