ECLI:NL:PHR:2019:838

• Datum uitspraak: 10 september 2019
• Publicatiedatum: 26 augustus 2019
• Zaaknummer: 19/03901
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Rechters: P.C. Vegter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vordering tot cassatie in het belang der wet met betrekking tot gemaximeerde TBS en de duur van voorwaardelijke beëindiging van verpleging

In deze zaak gaat het om een vordering tot cassatie in het belang der wet, ingediend door de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, met betrekking tot de beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 mei 2019. De zaak betreft de terbeschikkingstelling (TBS) van een betrokkene, die in 2011 was veroordeeld voor vernieling en belaging, en waarbij de verpleging van overheidswege voorwaardelijk was beëindigd. De centrale vragen zijn of de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar kan overschrijden na voorwaardelijke beëindiging van de verpleging, en of de periode van voorlopige hervatting van de verpleging meetelt bij de berekening van de TBS. De Hoge Raad concludeert dat de totale duur van de gemaximeerde TBS niet meer dan vier jaar mag bedragen, ook niet na voorwaardelijke beëindiging van de verpleging. Dit is in lijn met de wettelijke bepalingen die de maximale duur van TBS met verpleging van overheidswege vaststellen. De Hoge Raad oordeelt dat de periode van voorlopige hervatting niet meetelt bij de berekening van de TBS, omdat er geen wettelijke grondslag is om deze periode mee te tellen. De beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden wordt vernietigd, en het wordt vastgesteld dat deze beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door de gewezen verdachte verkregen rechten.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/03901

Zitting 10 september 2019

VORDERING TOT CASSATIE IN HET BELANG DER WET

P.C. Vegter

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980,

hierna: de betrokkene.

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet heeft betrekking op een beslissing van de kamer als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de Rechterlijke Organisatie (penitentiaire kamer) van het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 16 mei 2019, TBS P19/0079. ^[1]

2. Tegen de beslissing van het hof staat geen gewoon beroep in cassatie open, maar ingevolge art. 78, eerste lid, RO wel cassatie in het belang der wet.

3. Het hof heeft de beslissing van rechtbank Overijssel, locatie Almelo, van 31 januari 2019 houdende verlenging van de terbeschikkingstelling met een jaar vernietigd en de terbeschikkingstelling (verder: TBS) verlengd met een termijn van 296 (tweehonderdzesennegentig) dagen.

4. Deze vordering betreft vragen die rijzen bij verlenging van een gemaximeerde TBS met verpleging na hervatting van de voorwaardelijk beëindigde verpleging:

- Betekent voorwaardelijke beëindiging van de verpleging dat de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar te boven kan gaan?

- Telt indien zulks niet het geval is in het kader van de vaststelling van de duur van een tot vier jaar gemaximeerde TBS de periode dat de verpleging voorlopig is hervat mee?

- Kan de duur van de verlenging van de maatregel TBS door de rechter worden vastgesteld in dagen? ^[2]

5. De beslissing van het hof houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“(…)

Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:

- de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 5 augustus 2011 ^[3] , waarbij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege werd opgelegd;

- de beslissing van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 23 april 2015 waarbij de verpleging van overheidswege voorwaardelijk is beëindigd;

- de beslissing van de rechter-commissaris in de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 3 januari 2018, waarbij de vordering van het openbaar ministerie tot voorlopige hervatting van de verpleging van overheidswege is toegewezen en de voorlopige verpleging is bevolen;

- de beslissing van de rechtbank Overijssel, locatie Almelo van 13 februari 2018 waarbij de hervatting van de verpleging van overheidswege is bevolen en de beslissing van dit hof van 6 september 2018 waarbij de beslissing van 13 februari 2018 is bevestigd met aanvulling van gronden;

- (…)

Het hof heeft ter zitting van 2 mei 2019 gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman mr. R.F. Speijdel, advocaat te Enschede, en de advocaat-generaal mr. W.C.J. Stienen.

Overwegingen:

De adviezen van de kliniek

Het advies van FPC de Pompestichting van 25 oktober 2018

Het advies van de kliniek houdt – samengevat – het volgende in.

De terbeschikkinggestelde heeft steeds medewerking aan diagnostisch onderzoek geweigerd waardoor er geen definitieve diagnose kan worden gesteld.

(…)

Door het ontbreken van een afgeronde diagnostiek en een goede delictanalyse is er nog geen sprake van een volledig overzicht van risicofactoren en een bijpassend risicomanagement. De terbeschikkinggestelde is onvoldoende in staat gebleken om binnen de context van de eerdere voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege voldoende stabiliteit in het leven buiten de kliniek te laten zien en is opnieuw tot delictgedrag gekomen. Ook binnen de kliniek komt de terbeschikkinggestelde nog tot delictgedrag. In het geval van een voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege acht de kliniek het risico op recidive hoog. In geval van beëindiging van de maatregel wordt het risico op recidive eveneens ingeschat als hoog.

(…)

Het aanvullend advies van FPC de Pompestichting van 9 april 2019

Het aanvullend advies komt er in de kern bezien op neer dat het advies van 25 oktober 2018 wordt gehandhaafd. Door de kliniek is inmiddels aangifte gedaan jegens de terbeschikkinggestelde ter zake het doen van doodsbedreigingen en mishandeling. De verloven zijn tot oktober 2019 stilgelegd. Gezien het recente gedrag van de terbeschikkinggestelde is en blijft het de vraag of er rond die tijd voldoende samenwerking is om tot verlof te kunnen komen. De terbeschikkinggestelde weigert tot op heden mee te werken aan diagnostiek en behandeling. (…)

Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en zijn raadsman

(…)

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot bevestiging van de beslissing waarvan beroep. Wat betreft de duur van de verlenging heeft de advocaat-generaal zich gerefereerd aan het oordeel van het hof en opgemerkt dat de datum van het onherroepelijk worden van de beslissing tot hervatting van de verpleging van overheidswege als aanknopingspunt moet worden beschouwd voor de vraag naar de duur van de verpleging van overheidswege.

De terbeschikkinggestelde en de kliniek verschillen van mening over het antwoord op de vraag wat goed zou zijn voor de terbeschikkinggestelde. Een alternatief voor verlenging van de maatregel is niet voorhanden, nu de terbeschikkinggestelde op geen enkele wijze wil meewerken. Een voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege is thans niet aan de orde, nu recente gedragingen van de terbeschikkinggestelde ertoe hebben geleid dat zijn verlof is stilgelegd en de terbeschikkinggestelde wordt verdacht van een nieuw strafbaar feit. Daarnaast is niet te verwachten dat hij zich zal (kunnen) houden aan voorwaarden die worden gesteld aan een beëindiging van de verpleging van overheidswege.

Het oordeel van het hof

Vernietiging

Het hof zal de beslissing van de rechtbank vernietigen omdat het komt tot een andere beslissing over de termijn van de verlenging.

Indexdelicten

Bij arrest van dit gerechtshof van 5 augustus 2011 is aan de terbeschikkinggestelde ter zake van vernieling en belaging, meermalen gepleegd een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, alsmede de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege opgelegd. Daarbij heeft het hof overwogen dat geen sprake is geweest van misdrijven die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De duur van de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is daarom beperkt tot maximaal vier jaar.

Kernproblematiek

(…)

Recidiverisico

(…)

Verlenging

Het hof is daarom, met de rechtbank, van oordeel dat vanuit het oogpunt van beveiliging van de maatschappij en op grond van het ingeschatte recidiverisico, de maatregel met verpleging van overheidswege dient te worden verlengd. Het hof acht een (voorwaardelijke) beëindiging van de maatregel, gelet op het recidiverisico, de omstandigheid dat er nog geen aanvang is genomen met de behandeling en de omstandigheid dat de terbeschikkinggestelde thans geen verlof heeft, niet aangewezen. De maatregel dient nog steeds een redelijk doel, namelijk de bescherming van de samenleving, en met name van degenen die al eerder het slachtoffer van de indexdelicten zijn geweest. Van een inbreuk op het beginsel van proportionaliteit is, gelet op de aard van de indexdelicten en de duur van de maatregel, thans geen sprake. Het hof zal het verweer strekkende tot beëindiging van de maatregel dan ook afwijzen en tekent daarbij voorts nog aan dat de wet niet voorziet in de mogelijkheid een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege anders dan door tussenkomst van een voorwaardelijke beëindiging van de maatregel te beëindigen. Van een van de in de rechtspraak aanvaarde uitzonderingen op deze regel is hier geen sprake.

In deze zaak doet zich de bijzonderheid voor van een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege die maximaal vier jaar kan duren, waarvan de verpleging tussentijds voorwaardelijk beëindigd is geweest. Dit roept de vraag op met welke termijn de maatregel op dit moment nog kan worden verlengd.

Verloop van de maatregel

De maatregel is ingegaan op de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden (artikel 38d, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (Sr)). In dit geval is dat 28 december 2012.

Bij beslissing van de rechtbank Overijssel van 23 april 2015 is de duur van de maatregel met een jaar verlengd en is de verpleging van overheidswege voorwaardelijk beëindigd. Deze beslissing is onherroepelijk geworden op 7 mei 2015, nadat de appeltermijn ongebruikt was verstreken. Op dat moment is de voorwaardelijke beëindiging ingegaan. De verpleging van overheidswege had toen 860 dagen geduurd.

Daarna is de duur van de maatregel door de rechtbank twee keer met telkens een jaar verlengd. De totale duur van de maatregel kon op dat moment de termijn van vier jaar overschrijden omdat de terbeschikkinggestelde niet meer van overheidswege werd verpleegd.

Op 3 januari 2018 heeft de rechter-commissaris van de rechtbank Overijssel de voorlopige hervatting van de verpleging bevolen. Bij beslissing van 13 februari 2018 heeft de rechtbank besloten tot hervatting van de verpleging. Anders dan staat vermeld in de hier bestreden verlengingsbeslissing van de rechtbank, is tegen de beslissing tot hervatting geen appel ingesteld. Dit betekent dat de beslissing tot hervatting na afloop van de appeltermijn, dus op 27 februari 2018, onherroepelijk is geworden.

Bij beslissing van 26 april 2018, later bevestigd door dit hof, heeft de rechtbank Overijssel de duur van terbeschikkingstelling met verpleging met een jaar verlengd. Deze verlenging is op grond van artikel 509q, eerste lid, Wetboek van Strafvordering (Sv) ingegaan op 28 december 2017, de dag waarop de maatregel door tijdsverloop zou zijn geëindigd als geen vordering tot verlenging zou zijn ingediend.

Voorlopige hervatting

Naar het oordeel van het hof dient bij de berekening van de tijd die de verpleging van overheidswege heeft geduurd, de periode van voorlopige hervatting buiten beschouwing te worden gelaten. Anders dan bij soortgelijke figuren bij de tenuitvoerlegging van straffen, niet maatregelen, zoals de voorlopige tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf (artikel 14g, zesde lid, Sr) en de schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling (artikel 15j, tweede lid, Sr), ontbreekt een wettelijke grondslag om de voorlopige hervatting in aanmerking te nemen bij deze berekening.

Het hof ziet ook verder geen grond dit te doen. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 38c Sr en artikel 509i Sv, waarin respectievelijk de hervatting en de voorlopige hervatting van de verpleging van overheidswege zijn geregeld, biedt hiervoor geen aanknopingspunten. In de meeste gevallen van voorlopige en vervolgens definitieve hervatting van de verpleging van overheidswege is sprake van een maatregel die niet is gemaximeerd. De duur van de voorlopige hervatting is dan niet relevant voor de berekening van de duur van de maatregel.

De voorlopige hervatting van de verpleging dient te worden gezien als een ordemaatregel in afwachting van de beslissing omtrent de hervatting. Deze ordemaatregel dient volgens de wet zo kort mogelijk te duren. Dit komt tot uitdrukking in de eisen dat de vordering tot hervatting en tot voorlopige hervatting tegelijk worden ingediend (509i, derde lid, Sv), het onderzoek van de vordering tot hervatting door de rechtbank binnen een maand na indiening van de vordering dient plaats te vinden (509j, zesde lid, Sv) en dat een eventueel appel tegen de beslissing van de rechtbank zo spoedig mogelijk door het hof dient te worden beslist (artikel 509x, eerste lid, Sv). De gevolgen van de voorlopige hervatting voor de duur van de totale vrijheidsbeneming zijn daarom ook bij een gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling in beginsel beperkt.

Duur van de verlenging

Het hof zal dan ook in deze zaak de voortzetting van de maatregel met verpleging van overheidswege berekenen vanaf 27 februari 2018, toen de hervatting onherroepelijk werd. Dit betekent dat tot aan 28 december 2018, de ingangsdatum van de onderhavige verlenging, 1.164 dagen van de maatregel met verpleging van overheidswege zijn verstreken en van de termijn van vier jaren nog 296 dagen resteren.

Het hof overweegt dat in deze zaak is te voorzien dat de maatregel na een eventuele verlenging zal eindigen door het bereiken van de maximale termijn van de verpleging van overheidswege van vier jaren, conform artikel 38e, eerste lid, Sr. Een voorwaardelijke beëindiging is in ieder geval niet meer mogelijk. Die kan immers alleen worden bevolen tegelijkertijd met een verlenging (artikel 38g Sr) of na een proefverlof dat ten minste twaalf maanden onafgebroken heeft geduurd (artikel 38h Sr). Beide zal binnen de resterende 296 dagen niet aan de orde zijn.

Artikel 38d, tweede lid, Sr bepaalt dat de maatregel hetzij met een jaar, hetzij met twee jaren kan worden verlengd. Een andere termijn is in beginsel niet mogelijk. Bij een verlenging met een jaar, zou het hof echter handelen in strijd met artikel 38e, eerste lid, Sr door een verlenging te bevelen waarvan op voorhand duidelijk is dat deze de maximale duur van de maatregel overschrijdt.

Een alternatief, namelijk de maatregel niet verlengen, is naar het oordeel van het hof in strijd met het karakter van de maatregel, die tot doel heeft de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen te waarborgen. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen, volgt dat bij invrijheidstelling van de terbeschikkinggestelde deze veiligheid zonder meer in het geding is. Hoewel de wetgever deze situatie niet lijkt te hebben voorzien, ligt in de wetssystematiek en het karakter van de maatregel besloten dat de wetgever dit gevolg niet heeft beoogd.

Het hof ziet daarin grond artikel 38d, tweede lid, Sr zo uit te leggen dat in het onderhavige geval, waarin de verpleging is gemaximeerd, de termijnen van de verpleging en de onderliggende maatregel uiteenlopen en een voorwaardelijke beëindiging niet meer aan de orde kan zijn, de maatregel ook met een kortere termijn dan een jaar kan worden verlengd. De gerechtvaardigde belangen van de terbeschikkinggestelde worden daarmee niet aangetast. De maximale termijn van de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege wordt immers niet overschreden. De wettelijke bepaling dat verlenging slechts mogelijk is met een of twee jaar, is ingegeven door overwegingen van effectiviteit van de behandeling en efficiëntie van het systeem van toetsing van de verlengingen en niet primair door de belangen van de terbeschikkinggestelde.

(…).”

6. Ten behoeve van de beantwoording van de drie vragen citeer ik enkele wettelijke bepalingen ^[4] , een enkele maal overigens met eigen toelichting in een noot, voor zover van belang:

Wetboek van Strafrecht (Sr)

Artikel 38d

1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.

Artikel 38e

1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. ^[5]

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

(…)

Artikel 38g

1. De verpleging van overheidswege kan bij de beslissing tot verlenging van de terbeschikkingstelling voor de tijd van een jaar, dan wel voor de tijd van twee jaren, door de rechter ambtshalve, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de ter beschikking gestelde of zijn raadsman voorwaardelijk worden beëindigd. ^[6]

2. Indien de rechter de verpleging van overheidswege op grond van het eerste lid beëindigt, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. De artikelen 38, eerste lid, laatste volzin, tweede en vierde lid, en 38a zijn van overeenkomstige toepassing.

3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de procedure van de voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging.

Artikel 38h

1. Onverminderd het bepaalde in artikel 38g, eerste lid, kan, indien het proefverlof van een ter beschikking gestelde ten minste twaalf maanden onafgebroken heeft voortgeduurd, zonder dat in deze periode de terbeschikkingstelling is verlengd, de rechter op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de ter beschikking gestelde of diens raadsman de verpleging van overheidswege voorwaardelijk beëindigen. Artikel 38g, tweede lid, is van overeenkomstige toepassing.

2. In zodanig geval beëindigt de rechter de verpleging van overheidswege voorwaardelijk voor de duur van het gegeven bevel tot terbeschikkingstelling.

(…)

Artikel 38j oud ^[7]

1. In geval van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege kan de terbeschikkingstelling telkens met een jaar, dan wel met twee jaren, worden verlengd.

2. De totale duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging bedraagt ten hoogste negen jaren.

3. Indien de in het tweede lid bedoelde termijn is verstreken, zonder dat een last tot hervatting van de verpleging van overheidswege als bedoeld in artikel 38k is gegeven, eindigt de terbeschikkingstelling van rechtswege.

Artikel 38j ^[8]

In geval van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege kan de terbeschikkingstelling telkens met een jaar, dan wel met twee jaren, worden verlengd.

Artikel 38k

De rechter kan, op vordering van het openbaar ministerie, een last tot hervatting van de verpleging van overheidswege geven, indien:

1°. een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of

2°. het belang van de veiligheid van anderen dan wel van de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, of

3°. wanneer toepassing is gegeven aan artikel 38e, het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen zulks eist.

Wetboek van Strafvordering (Sv)

Artikel 509i

1. Wanneer ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat een ter beschikking gestelde aan wie proefverlof is verleend of wiens verpleging van overheidswege voorwaardelijk is beëindigd dan wel aan wie voorwaarden bedoeld in artikel 38, eerste lid, of artikel 38la, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht zijn gesteld, zich zodanig heeft gedragen, dat het proefverlof zal worden beëindigd, of de hervatting van de verpleging zal worden gelast, dan wel alsnog zijn verpleging zal worden gelast, kan zijn aanhouding worden bevolen door de officier van justitie, tot de vordering bedoeld in artikel 38c, 38k of 38la, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht bevoegd, of door de officier van justitie in het arrondissement waarin hij zijn feitelijk verblijf heeft. Laatstgenoemde ambtenaar geeft hiervan onverwijld kennis aan de eerstgenoemde officier van justitie.

2. Van de aanhouding wordt, indien het een ter beschikking gestelde betreft aan wie proefverlof is verleend, onverwijld kennis gegeven aan Onze Minister van Veiligheid en Justitie. Deze beslist daarna zo spoedig mogelijk omtrent de vrijlating, dan wel de beëindiging van het proefverlof.

3. In de overige gevallen dient de officier van justitie, indien hij de gedane aanhouding noodzakelijk blijft vinden, naast de vordering op de voet van artikel 38k, de vordering op de voet van artikel 38la, zesde lid, of de vordering op de voet van artikel 38c, van het Wetboek van Strafrecht, onverwijld een vordering tot voorlopige hervatting van de verpleging onderscheidenlijk een vordering tot voorlopige verpleging in bij de rechter-commissaris. De artikelen 509h, tweede lid, en 509k zijn van overeenkomstige toepassing.

4. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na aanhouding. De ter beschikking gestelde wordt door de rechter-commissaris gehoord.

5. Een bevel van de rechter-commissaris als bedoeld in het derde lid is dadelijk uitvoerbaar.

6. De beslissing van de rechter-commissaris wordt onverwijld schriftelijk medegedeeld aan de ter beschikking gestelde.

Artikel 509o

1. Niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zal eindigen, kan het openbaar ministerie een vordering indienen tot verlenging van de terbeschikkingstelling. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de procedure van verlenging van de terbeschikkingstelling.

2. Indien de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, worden bij die vordering overgelegd:

1° een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies afkomstig van het hoofd van de instelling;

2° een afschrift van de aantekeningen omtrent de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van de ter beschikking gestelde.

3. Indien de ter beschikking gestelde niet van overheidswege wordt verpleegd, wordt bij de vordering overgelegd een recent opgemaakt, met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van de reclassering en van een psychiater, die zelf de ter beschikking gestelde heeft onderzocht.

4. Indien het openbaar ministerie een verlenging vordert waardoor de totale duur van de terbeschikkingstelling een periode van vier jaar of van een veelvoud van vier jaar te boven gaat, legt het bij de vordering tevens over een recent opgemaakt, met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines — waaronder een psychiater — gezamenlijk, dan wel zodanige adviezen van ieder van hen afzonderlijk. Deze gedragsdeskundigen mogen op het ogenblik waarop zij het advies uitbrengen en ten tijde van het onderzoek dat zij daarvoor verrichten niet verbonden zijn aan de instelling waarin de ter beschikking gestelde wordt verpleegd. Het voorgaande vindt geen toepassing indien de ter beschikking gestelde weigert medewerking te verlenen aan het onderzoek dat ten behoeve van het advies moet worden verricht. Voor zover mogelijk maken de gedragsdeskundigen gezamenlijk dan wel ieder van hen afzonderlijk over de reden van de weigering rapport op. Het openbaar ministerie legt zo mogelijk een ander advies of rapport omtrent de wenselijkheid of noodzakelijkheid van een verlenging van de terbeschikkingstelling, aan de totstandkoming waarvan de betrokkene wel bereid is om medewerking te verlenen, over.

5. De ter beschikking gestelde kan in het geval, bedoeld in het vierde lid, op last van Onze Minister van Veiligheid en Justitie, voor een periode van ten hoogste zeven weken ter observatie worden overgebracht naar een psychiatrisch ziekenhuis of een instelling tot klinische observatie bestemd, door Onze Minister van Veiligheid en Justitie overeenkomstig artikel 198, vijfde lid, aangewezen. Het verblijf in de instelling geldt als verpleging van overheidswege. De last tot overbrenging wordt niet gegeven dan nadat de ter beschikking gestelde en zijn raadsman ter zake zijn gehoord althans daartoe in de gelegenheid zijn gesteld. Artikel 273, eerste lid, is van overeenkomstige toepassing.

6. Het openbaar ministerie brengt een afschrift van de vordering zo spoedig mogelijk schriftelijk ter kennis van de ter beschikking gestelde; geldt het een vordering als bedoeld in het derde lid, dan zendt het openbaar ministerie tevens een afschrift daarvan aan de reclasseringsmedewerker.

7. Indien de vordering, bedoeld in het eerste lid, wordt ingediend binnen twee maanden na de beslissing in hoger beroep, waarbij hetzij de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de terbeschikkingstelling met een jaar is bevestigd, hetzij, met vernietiging van de beslissing van de rechtbank, de terbeschikkingstelling met een jaar is verlengd, behoeft bij de vordering geen advies als bedoeld in het tweede lid, onder 1, te worden overgelegd.

Artikel 509q

1. Zolang op de vordering niet onherroepelijk is beslist, blijft de terbeschikkingstelling van kracht. Wanneer de vordering wordt toegewezen na de dag waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zou zijn geëindigd indien geen vordering tot verlenging was ingediend, gaat de nieuwe termijn niettemin op die dag in.

2. Indien gelijktijdig met de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling een vordering tot verlenging van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege aanhangig is, is het eerste lid van overeenkomstige toepassing.

Artikel 509t

1. De rechtbank beslist op de vordering tot verlenging zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk twee maanden na de dag waarop de vordering is ingediend.

2. De rechtbank kan, indien zij beslist tot verlenging van de terbeschikkingstelling voor de tijd van een jaar dan wel voor de tijd van twee jaren dan wel voor de tijd van twee jaren, hetzij ambtshalve, hetzij op vordering van de officier van justitie of op verzoek van de ter beschikking gestelde of diens raadsman tevens de verpleging van overheidswege voorwaardelijk beëindigen. Beëindiging van de terbeschikkingstelling vindt niet plaats dan nadat de verpleging van overheidswege gedurende minimaal een jaar voorwaardelijk beëindigd is geweest.

(…)

Reglement verpleging ter beschikking gestelden (RVT)

Artikel 48

1. Indien de verpleging voorwaardelijk is beëindigd of aan de terbeschikkingstelling voorwaarden zijn verbonden, zendt de reclassering die de ter beschikking gestelde hulp en steun verleent, indien verlenging van de terbeschikkingstelling wettelijk mogelijk is, drie maanden voor het tijdstip waarop de termijn van de terbeschikkingstelling zal zijn verstreken, advies inzake de wenselijkheid van die verlenging aan Onze Minister. Dit advies gaat vergezeld van een met redenen omkleed, gedagtekend en ondertekend advies van een psychiater die zelf de ter beschikking gestelde heeft onderzocht.

2. De in het eerste lid bedoelde stukken worden twee maanden voor het tijdstip waarop de termijn van de terbeschikkingstelling zal zijn verstreken door tussenkomst van Onze Minister toegezonden aan het openbaar ministerie, bedoeld in artikel 46, vijfde lid.

Betekent voorwaardelijke beëindiging van de verpleging dat de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar te boven kan gaan?

7. Op de onder randnummer 4 hierboven als eerste geformuleerde vraag heb ik in de wet(sgeschiedenis), rechtspraak en literatuur niet een expliciet antwoord gevonden. ^[9] Ik ken daar betekenis aan toe in die zin dat het niet nodig is geacht die vraag onder ogen te zien. Indien de rechter bij de oplegging van de TBS (met verpleging) geen toepassing geeft aan art. 359, zevende lid, Sv en er geen sprake is van een geweldsdelict als bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr geldt dat daarmee voor de verdachte voorzienbaar is dat de maatregel niet langer duurt dan vier jaren. Dat de verpleging op enig moment voorwaardelijk wordt beëindigd, maakt dit niet anders. Immers de wet voorziet niet expliciet in een uitzondering voor dat geval, waarin bovendien mogelijk zeer beperkende voorwaarden worden gesteld waaronder ook opname in een inrichting (art. 38g lid 2 jo art. 38a Sr). Deze benadering sluit naadloos aan bij de eis dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. ^[10]

8. De verdere aanpak bij de beantwoording van de vraag is als volgt. Hierna zal ik onder randnummer 9 t/m 11 de vraag eerst nader positioneren onder meer in de context van de overwegingen van het hof. Vervolgens maak ik een verkennend uitstapje naar een relevante Aanwijzing van het openbaar ministerie, met inbegrip van een arrest van de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden waarnaar in die Aanwijzing wordt verwezen (randnummers 12 t/m 14). De wettelijke regeling van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging komt, voor zover hier relevant, aan de orde onder de randnummers 15 en 16. In randnummer 17 vermeld ik sterk samengevat enkele wettelijke voorschriften die - in onderling verband en samenhang - een systematisch argument opleveren om de gemaximeerde TBS ook in geval van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging in duur beperkt te laten tot vier jaren.

9. Dan nu de nadere positionering van de eerste vraag. De vraag wordt opgeroepen door de volgende, reeds geciteerde, overweging van het hof: “De totale duur van de maatregel kon op dat moment de termijn van vier jaar overschrijden omdat de terbeschikkinggestelde niet meer van overheidswege werd verpleegd.” Die vraag wordt hier uitsluitend gesteld nu het hof tevens heeft vastgesteld dat de duur van de TBS met verpleging van overheidswege is beperkt tot maximaal vier jaar. Het hof heeft daarbij verwezen naar het veroordelende arrest van 5 augustus 2011 waarin is overwogen dat geen sprake is geweest van misdrijven die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

10. In het kader van deze vordering tot cassatie in het belang der wet staat niet ter discussie dat is voldaan aan het vereiste van art. 38d, tweede lid, Sr voor zover inhoudende dat de verlenging dient te zijn vereist vanwege de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen (of goederen). In de genoemde bepaling wordt een uitzondering gemaakt op de toepasselijkheid van art. 38e Sr of 38j Sr. Er staat niet ‘en’, maar ‘of’. De verwijzing naar art. 38j Sr heeft bij de actuele stand van het recht geen betekenis meer nu die bepaling sinds 1 januari 2017 geen beperking van de duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging meer inhoudt. ^[11] Ik wees er in een noot al op dat de voorwaardelijke beëindiging in de onderhavige zaak plaatsvond vóór die datum zodat volgens het overgangsrecht art. 38j oud Sr van toepassing is.

11. In de opvatting van het hof telt voor de berekening van de vier jaar als bedoeld in art. 38e Sr de periode waarin de verpleging voorwaardelijk was beëindigd niet mee. De totale duur van de TBS (deels tenuitvoergelegd als verpleging en deels als voorwaardelijk beëindigde verpleging) overschrijdt immers in het onderhavige geval de vier jaren. ^[12] Na de initiële twee jaar TBS (op grond van art. 38d, eerste lid, Sr) is er vijfmaal verlengd en wel viermaal met één jaar en thans in de onderhavige beslissing met 296 dagen. Een nadere onderbouwing van het standpunt van het hof dat bij de berekening van de termijn van vier jaar de termijn gedurende welke de verpleging voorwaardelijk is beëindigd niet meetelt ontbreekt. Het hof baseert die opvatting in ieder geval niet met zoveel woorden op enige wettelijke bepaling of op de wetsgeschiedenis. Tot zover de positionering van de vraag in de context van het arrest van het hof.

12. De Aanwijzing TBS met voorwaarden en voorwaardelijke beëindiging van het bevel tot verpleging van overheidswege (2016A008) ^[13] en een bron waarop de Aanwijzing kennelijk (onder meer) is gebaseerd, verdienen vervolgens enige aandacht. Valt daaruit af te leiden dat het OM van oordeel is dat de voorwaardelijke beëindiging eigen verlengingstermijnen kent en dat dus voor de duur van de gemaximeerde TBS de periode gedurende welke de verpleging voorwaardelijk is beëindigd niet meetelt? In de Aanwijzing valt onder meer te lezen:

“Bij de afweging met betrekking tot het indienen van een vordering tot alsnog verpleging dan wel tot hervatting van de verpleging is het onder andere van belang te bekijken of de tbs is opgelegd ter zake van een misdrijf zoals bedoeld in artikel 38e lid 1 Sr. Indien dat niet het geval is, is de duur van de tbs met verpleging, na de omzetting of hervatting, immers gemaximeerd tot vier jaar. Bij een vordering tot hervatting van de verpleging dient bovendien rekening gehouden te worden met de duur van de tbs met verpleging voorafgaand aan de voorwaardelijke beëindiging. De totale duur van de tbs met verpleging mag dan immers de periode van vier jaar niet overschrijden.”

13. In het citaat van de Aanwijzing heb ik een noot met een bron weggelaten, omdat ik daarvoor afzonderlijk aandacht wil vragen. In de geciteerde voorlaatste zin staat na het woord ‘beëindiging’ een verwijzing naar een arrest van het hof Arnhem van 5 november 2012. ^[14] In beroep was in die zaak bij de penitentiaire kamer de beslissing van de rechtbank Breda van 17 februari 2012, houdende verlenging van de TBS met een termijn van een jaar aan de orde. In 2005 was TBS met voorwaarden opgelegd en het vonnis bevatte (zoals toen ^[15] nog in overeenstemming was met wet en rechtspraak) geen uitdrukkelijk antwoord op de vraag of de maatregel was opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam (een ‘geweldsdelict’). In 2009 werd na een vordering tot omzetting alsnog de verpleging bevolen. Verder blijkt dat die verpleging in mei 2012 voorwaardelijk is beëindigd. De overwegingen van het hof concentreren zich vrijwel volledig op de vraag of de verlengingsrechter (in appel) bevoegd is te bepalen of de indexfeiten uit het vonnis van 2005 een ‘geweldsdelict’ opleveren en zo ja of er van zo’n delict sprake is. ^[16] Ik citeer uit het arrest alleen de conclusie en een daaraan toegevoegd zinnetje:

“Op grond daarvan komt het hof tot de conclusie dat de dwangverpleging is gemaximeerd. Dit betekent dat, mocht de hervatting van de dwangverpleging worden bevolen, deze beperkt is tot maximaal vier jaar minus de reeds ondergane periode van dwangverpleging.”

14. Uit de geciteerde passage uit de Aanwijzing (randnummer 12) is niet en in ieder geval niet zonder meer af te leiden dat het openbaar ministerie van oordeel is dat voor de berekening van de duur van een gemaximeerde terbeschikkingstelling de termijn van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging niet meetelt. De verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem maakt dit mijns inziens niet anders. Door slechts te verwijzen naar de vindplaats van een arrest van het hof, is de betekenis van de verwijzing niet helder. Indien zou moeten worden aangenomen dat de verwijzing in het bijzonder betrekking heeft op het aan de conclusie van het hof toegevoegde zinnetje, dan roept dat vooral vragen op. Het komt mij minder gelukkig voor dat in dat arrest in één zin zonder enige toelichting een oordeel wordt geven over een punt dat in het aanhangige beroep niet ter beoordeling stond. De vraag is echter vooral wat het hof nu met dat zinnetje precies voor ogen heeft gestaan: telt de termijn van de (voorafgaande en omgezette) TBS met voorwaarden niet mee, telt de ‘termijn’ van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging niet mee ^[17] of tellen zelfs beide termijnen niet mee? Kortom, aan deze verwijzing naar het arrest van het hof Arnhem kan geen bepalende betekenis worden toegekend nu de overweging niet alleen ten overvloede is gegeven, maar bovendien niet zonder meer duidelijk is wat het hof hier voor ogen staat. De Aanwijzing geeft kortom geen steun aan de stelling dat na (of door) voorwaardelijke beëindiging van de verpleging de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar te boven kan gaan.

15. Geeft de procedure die van toepassing is op de voorwaardelijke beëindiging een aanknopingspunt voor de beantwoording van de eerste vraag? De wettelijke regels voor de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging blinken niet uit in helderheid. In het bijzonder betreft dit de vraag of een afzonderlijke vordering tot verlenging van de voorwaardelijke beëindiging is voorgeschreven. Artikel 509o Sv schrijft dat niet voor, terwijl art. 509q, tweede lid, Sv zo is te lezen dat er wel een afzonderlijke vordering wordt of wellicht kan worden ingediend. ^[18] Dit voorschrift van art. 509q, tweede lid, Sv is aangemerkt als ‘opmerkelijk’ nu geen van de op de voorwaardelijke beëindiging toepasselijke voorschriften rept van zo’n afzonderlijke vordering. ^[19] Artikel 38g, eerste lid, Sr wijst niet zonder meer in de richting van een afzonderlijke vordering nu slechts is bepaald dat de voorwaardelijke beëindiging kan plaatsvinden
bij de verlenging van de TBS. De voorwaardelijke beëindiging kent geen eigen termijn nu de duur van de TBS bepalend is. ^[20] De voorwaardelijke beëindiging kan wel ingaan op een ander tijdstip dan de verlengingstermijn. De voorwaardelijke beëindiging kan (veelal om praktische redenen) immers aanvangen op een later tijdstip dan de verlenging. Het hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in 2013 dat naast de verlenging van de TBS een verlenging van de ‘termijn’ van de voorwaardelijke beëindiging onjuist, immers overbodig is. ^[21] Deze beslissing uit 2013 van het hof acht ik juist en ik meen dat er geen aanleiding is tot een afzonderlijke verlenging van de termijn van de voorwaardelijke beëindiging. ^[22]

16. Om misverstanden te vermijden, wijs ik er op dat de voorwaardelijke beëindiging betrekking heeft op de verpleging en dat dus van een voorwaardelijke beëindiging van de TBS zelf geen sprake is. Ik zie in de wettelijke regeling en de geschiedenis ervan geen aanknopingspunten om bij de berekening van de vier jaar als bedoeld in art. 38e Sr rekening te houden met de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging. Iets anders is dat die termijn van vier jaar vanuit het perspectief van behandelaars wel erg kort is of kan zijn voor zowel een periode van verpleging als voor een periode van voorwaardelijke beëindiging daarvan. Denk bijvoorbeeld aan een door een stoornis gedreven volhardende stalker die zelfs na vier jaar (intramurale) behandeling de belaging van een ander voortzet.

17. Tenslotte de vraag of de wettelijke regels in onderling verband en samenhang een argument kunnen opleveren voor voortzetting van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging na expiratie van de verlengingstermijn van vier jaren bij de gemaximeerde TBS. Ik heb ze niet gevonden, maar aanknopingspunten in de wetgeving om te oordelen dat een gemaximeerde TBS met verpleging nooit en dus ook niet ingeval de verpleging voorwaardelijk is beëindigd, langer kan duren dan vier jaar zijn de volgende:

- bij de bepaling van de duur van de TBS met verpleging knoopt art. 38e, eerste lid, Sr aan bij de oplegging van de maatregel en niet bij de tenuitvoerlegging ervan;

- art. 38h, tweede lid, Sr koppelt de duur van de voorwaardelijke beëindiging aan de duur van de TBS;

- in het geval van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging is het ingevolge art. 38j Sr de terbeschikkingstelling die moet worden verlengd om te bewerkstelligen dat de voorwaardelijke beëindiging wordt voortgezet;

- het voorbehoud in art. 38d Sr betreffende art. 38e Sr dan wel art. 38j (oud) Sr betekent dat de TBS eindigt als de vierjaarstermijn van toepassing is en (onder de oude regeling) als dat niet het geval is eindigt de maatregel in ieder geval na negen jaren voorwaardelijke beëindiging;

- de opvatting van het hof leidt in het kader van de met de maximering beoogde proportionaliteit tot de niet aanvaardbare consequentie dat naar huidig recht een (juist) voor de vierjaarstermijn voorwaardelijk beëindigde verpleging onbeperkt kan doorlopen en dat zou betekenen dat de terbeschikkinggestelde in een dergelijk geval voor onbepaalde duur kan worden opgenomen in een door de rechter aangewezen inrichting (art. 38g, tweede lid, jo art. 38a Sr);

- art. 48 RVT knoopt aan bij de duur van de TBS en niet bij de duur van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging;

- de hier bestreden beslissing van het hof leidt kennelijk onvermijdelijk tot de vraag of voorlopige hervatting van de verpleging moet meetellen bij het bepalen van de duur van de maatregel, terwijl de wetgever daarin niet heeft voorzien;

- de hier bestreden beslissing van het hof leidt kennelijk onvermijdelijk tot verlenging van de maatregel in dagen, terwijl dat op zijn minst op gespannen voet staat met art. 38d, tweede lid, Sv.

18. Om misverstanden te voorkomen, wijs ik nu ten overvloede nog op een enigszins vergelijkbare ^[23] kwestie. De vraag rijst hoe het zit met de duur van de verpleging na omzetting van een TBS met voorwaarden in een TBS met verpleging. Die vraag is hier alleen relevant voor het geval het indexdelict niet een misdrijf is als bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr. Dan is wettelijk niet uitgesloten dat indien de omzetting plaatsvindt in het vijfde jaar van de TBS met voorwaarden de TBS met verpleging vervolgens nog (ten hoogste) vier jaren duurt. Er is (initieel) geen TBS met verpleging opgelegd en de termijn van vier jaren gaat pas lopen nadat de verpleging een aanvang neemt. Een eventuele voorwaardelijke beëindiging van de verpleging zal wel binnen die termijn van vier jaren moeten plaatsvinden. ^[24]

19. De conclusie is dat ook na voorwaardelijke beëindiging van de verpleging de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar niet te boven mag gaan. Een expliciete wettelijke grondslag voor de tegengestelde benadering ontbreekt. De rechtszekerheid die meebrengt dat de duur van de maatregel voor de verdachte voorzienbaar moet zijn, vormt een belangrijk argument. De wettelijke regeling van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging wijst niet in een andere richting, systematisch bevat de regelgeving evenmin een aanknopingspunt in een andere richting. Ook de besproken Aanwijzing wijst er niet op dat volgens het OM de voorwaardelijke beëindiging langer kan duren dan de tot vier jaar beperkte TBS.

20. Als ik het goed zie is door deze conclusie beantwoording van de vragen 2 en 3 overbodig. De vraag of de voorlopige hervatting wel of niet meetelt is irrelevant, omdat alleen de duur van de verlenging van de TBS bepalend is, terwijl aan toewijzing van een verlengingsvordering in dagen, weken of maanden geen behoefte bestaat. Voor het geval anders wordt geoordeeld en derhalve de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging kan voortduren na verlenging van de gemaximeerde TBS tot vier jaar het volgende.

Telt indien zulks niet het geval is in het kader van de vaststelling van de duur van een tot vier jaar gemaximeerde TBS de periode dat de verpleging voorlopig is hervat mee?

21. Indien (anders dan ik meen) geldt dat bij voorwaardelijke beëindiging van de verpleging de totale duur van een gemaximeerde TBS een periode van vier jaar te boven kan gaan, rijst de vraag of de voorlopige hervatting van de verpleging moet meetellen bij het berekenen van de duur van de gemaximeerde TBS.

22. Aan deze vraag heeft het hof een uitgebreide overweging gewijd die hierboven onder randnummer 5 is geciteerd. Volgens het hof dient bij de berekening van de tijd die de verpleging van overheidswege heeft geduurd, de periode van voorlopige hervatting buiten beschouwing te worden gelaten. ^[25] De argumenten van het hof zijn: a. er ontbreekt een wettelijke grondslag om de voorlopige hervatting mee te tellen, b. de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 38c Sr en artikel 509i Sv, waarin respectievelijk de hervatting en de voorlopige hervatting van de verpleging van overheidswege zijn geregeld, biedt geen aanknopingspunten, c. de voorlopige hervatting van de verpleging dient te worden gezien als een ordemaatregel in afwachting van de beslissing omtrent de hervatting, en d. deze ordemaatregel dient volgens de wet zo kort mogelijk te duren, zodat de gevolgen van de voorlopige hervatting voor de duur van de totale vrijheidsbeneming daarom bij een gemaximeerde maatregel van terbeschikkingstelling in beginsel beperkt zijn.

23. Dat de voorlopige hervatting door de rechter-commissaris een zo kort mogelijk durende ‘ordemaatregel’ is die geen zwaarwegende invloed heeft op de duur van de verpleging (argumenten c en d) is verdedigbaar. Bepalend is het mijns inziens niet nu dit eveneens geldt voor de door het hof in de overweging onder randnummer 5 genoemde andere voorlopige voorzieningen. Dat de wetgever niet heeft voorzien in het meetellen van de duur van de voorlopige hervatting van de verpleging en de wetsgeschiedenis hiervoor geen aanknopingspunten biedt (argumenten a en b) is weinig zeggend. Bepalend voor de duur is niet of de verpleging wordt uitgevoerd, maar bepalend is dat er een TBS met verpleging is opgelegd. Ik wijs er op dat de wetgever ook niet uitdrukkelijk heeft bepaald of overwogen dat de definitieve hervatting van de verpleging door de rechtbank meetelt, terwijl dat kennelijk ook volgens het hof zonder meer voor de hand ligt. ^[26]

24. Hoe dan ook acht ik het standpunt van het hof dat enerzijds inhoudt dat voor de berekening van de termijn van de gemaximeerde TBS alleen de termijn gedurende welke daadwerkelijk is verpleegd meetelt en anderzijds dat daadwerkelijke verpleging op grond van een voorlopige hervatting niet meetelt onevenwichtig. Ook overigens geldt bij TBS met verpleging dat de termijn waarin (nog) niet wordt verpleegd voor de duur van de maatregel wel degelijk meetelt. Denk aan TBS-passanten in een huis van bewaring. Ik wijs er ook nog op dat artikel 38f Sr de voorlopige hervatting van de verpleging niet noemt als één van de gronden voor onderbreking van de termijn van de TBS.

25. Mijn slotsom is dat hoe dan ook in het kader van de vaststelling van de duur van een tot vier jaar gemaximeerde TBS de periode dat de verpleging voorlopig is hervat mee moet tellen. Het oordeel van het hof is in strijd met de wet, in het bijzonder met artikel 509i Sv.

Kan de duur van de verlenging van de maatregel TBS door de rechter worden vastgesteld in dagen?

26. Het hof erkent in de hierboven onder randnummer 5 geciteerde overwegingen dat gelet op art. 38d, tweede lid, Sr de TBS hetzij met een jaar hetzij met twee jaar dient te worden verlengd. Een uitzondering daarop acht het hof mogelijk gelet op de wetssystematiek en het karakter van de maatregel.

27. In 1989 heeft de penitentiaire kamer van het hof Arnhem ^[27] geoordeeld over een verzoek namens een ter beschikking gestelde om de TBS niet met een jaar maar met zes maanden te verlengen. Het hof volstond met de volgende overweging:

“Het hof is van oordeel dat de wet een verlenging van de terbeschikkingstelling voor de duur van zes maanden niet toelaat.”

28. In navolging van de beslissing uit 1989 stel ik vast dat de wet kiest voor verlenging van de TBS in jaren en niet in maanden of dagen. Die keuze ligt besloten in de nogal dwingende formulering van het tweede lid van art. 38d Sr. ^[28] In het hier in cassatie in het belang der wet bestreden arrest oordeelt het hof dat een andere termijn voor verlenging dan één of twee jaren in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering op dat beginsel heb ik in de wettelijke regeling niet aangetroffen. Dat er een uitzondering kan worden gemaakt, valt in het arrest van het hof uit 1989 niet te lezen. In het thans in cassatie aan de orde zijnde arrest wordt wel ruimte gezien voor een uitzondering en het hof baseert de ruimte voor de uitzondering in zeer algemene termen op de systematiek van de wet en het karakter van de maatregel. De keuze van dergelijke algemene argumenten roept de vraag op of van het ‘in beginsel niet’ nog veel resteert. Bij dergelijke algemene argumenten blijft van een beginsel al spoedig niet veel over.

29. Waarom de wetssystematiek en het karakter van de maatregel verlenging in dagen toelaten, wordt door het hof niet nader toegelicht. De wetssystematiek wordt ingeroepen voor een door het hof zelf veroorzaakt probleem, te weten het niet meetellen van voorwaardelijk beëindigde verpleging voor de duur van de maatregel. Met het karakter van de maatregel heeft het hof naar ik aanneem het oog op het primaire doel van de maatregel te weten beveiliging van de samenleving. Voor de gemaximeerde TBS geldt echter nu eenmaal dat deze moet worden beëindigd zelfs als er voldaan is aan het verlengingscriterium van artikel 38d, tweede lid, Sr (veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen). In zoverre kan het argument van het karakter van de maatregel de beslissing om te tellen in dagen niet dragen. Ruimte om af te wijken van de regel dat de verlenging van TBS plaatsvindt in dagen ontbreekt.

30. Ik concludeer dat het vaststellen van de verlenging van de maatregel TBS in dagen in strijd is met de wet, in het bijzonder met artikel 38e Sr.

31. Ik stel het volgende middel van cassatie voor. Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 38d Sr, 38e Sr en 509i Sv nu het hof voormelde bepalingen heeft geschonden bij het berekenen van de duur ^[29] van de verlenging van de gemaximeerde terbeschikkingstelling met verpleging.

32. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden in het belang der wet zal vernietigen en zal verstaan dat deze beslissing geen nadeel zal toebrengen aan door de gewezen verdachte verkregen rechten.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. ECLI:NL:GHARL:2019:4219.

2. Bij mailbericht van 3 juni 2019 heeft de voorzitter van de penitentiaire kamer de beslissing onder de aandacht van de Procureur-Generaal gebracht teneinde te bezien of de beslissing in aanmerking komt voor cassatie in het belang der wet. In dat bericht wordt aandacht gevraagd voor de consequenties van voorlopige hervatting en voor de vraag of de verlenging kan plaatsvinden in dagen. Het komt mij voor dat de eerste door mij geformuleerde vraag voorafgaat aan de vraag over de gevolgen van voorlopige hervatting van de verpleging.

3. Noot AG: Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep werd na een schriftelijk standpunt van mijn ambtgenoot Aben afgedaan met art. 80a RO (HR 18 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BZ2241).

4. Met uitzondering van art. 38d, 38e Sr en art. 48 RVT zijn de hier (deels) geciteerde bepalingen opgenomen in het nog niet van kracht zijnde Boek 6 van het Wetboek van Strafvordering. Zie met name de artikelen 6:6:8 t/m 6:6:18 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82). Voor de problematiek in deze vordering is de nieuwe regeling niet relevant. Slechts incidenteel zal ik er hieronder naar verwijzen.

5. De op 1 september 1988 in werking getreden nieuwe regeling van de TBS met verpleging kende voor het eerst met name in verband met een redelijke verhouding met de ernst van het delict een beperking van de maximumduur. Zie voor de toelichting van die beperking bijvoorbeeld TK 1980/81, 11932, 5-7, p. 9-14. Het voorstel bevatte een beperking tot zes jaar die naar aanleiding van een (nauwelijks nader toegelicht) amendement Haas-Berger ontvangen op 6 september 1984 (stuknr. 16) is teruggebracht tot vier jaren. Het amendement werd in de Tweede Kamer zonder stemming aangenomen. Zie hierover E.J. Hofstee, TBR en TBS, Arnhem 1987, p. 470-472.

6. Voorwaardelijke beëindiging van de verpleging (voorwaardelijk ontslag) was ook in de regeling van de TBS in 1988 nog de bevoegdheid van de Minister van Justitie. Zie daarover en over de hervatting van de verpleging Hofstee, a.w., p. 490-496. Per 2 oktober 1997 is het een rechterlijke bevoegdheid met een mogelijkheid tot (voorlopige) hervatting (Wet van 25 september 1997, Stb. 1997, 282). Zie voor de summiere toelichting TK 1994/95, 24256, nr. 3, p.6/8 en 14/15. Tot (onder meer) deze wijziging was geadviseerd door de Commissie TBS en Sanctietoepassing Geestelijk Gestoorde Delinquenten (Commissie Fokkens). Zie daarover Th. W. van Veen, Sancties op maat, Sancties 1993, p. 272-281.

7. De in het tweede lid genoemde termijn van negen jaar gold sinds 1 januari 2008 (Wet van 22 november 2007, Stb. 2007, 465).

8. Dit artikel is gewijzigd bij wet van 25 november 2015 (langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking), Stb. 2015, 460. Bij Besluit van 2 december 2016, Stb. 2016, 293 is bepaald dat deze wijziging in werking treedt met ingang van 1 januari 2017. De wijziging heeft geen gevolgen voor terbeschikkingstelling van wie de verpleging van overheidswege op het tijdstip dat deze wet in werking treedt, reeds voorwaardelijk is beëindigd (art. IV van genoemde wet van 25 november 2015). De voorwaardelijke beëindiging in de onderhavige zaak is onherroepelijk geworden op 7 mei 2015 en daarmee was de termijn van de voorwaardelijke beëindiging beperkt tot negen jaar. Zie het eveneens geciteerde art. 38j oud Sr.

9. Door DJI verstrekte informatie over de periode 2013-2018 leert dat er sprake is van acht gevallen waarin de verpleging van een gemaximeerde TBS voorwaardelijk is beëindigd. In twee gevallen was op 1 september 2019 de termijn van vier jaren nog niet overschreden en in één geval werd de TBS definitief beëindigd voorafgaande aan het verstrijken van de termijn van vier jaren. In vier gevallen loopt de voorwaardelijke beëindiging door na het verstrijken van de termijn van vier jaren sinds de aanvang van de maatregel. Het laatste geval betreft een hervatting van de verpleging na de voorwaardelijke beëindiging. In dat geval bedraagt de termijn van verpleging en de termijn waarin de verpleging voorwaardelijk was beëindigd meer dan vier jaren.

10. De formulering is ontleend aan r.o. 4.2 van HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161 m.nt. Van Kempen.

11. Schrapping van de verwijzing naar art. 38j Sr in het tweede lid van artikel 38d Sr lijkt daarmee voor de hand te liggen.

12. Art. 6:6:10 lid 1 onder d t/m g van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82) houdt telkens een beperking tot de looptijd van de TBS in en valt dus niet te lezen als argument om mede de duur van de voorwaardelijke beëindiging bepalend te doen zijn.

13. Stcrt. 2016, 68524 (in werking getreden op 1 januari 2017).

14. P12/0298, ECLI:NL:GHARN:2012:BY2256, NJFS 2013/15.

15. Inmiddels besliste de HR dat ook bij de oplegging van een TBS met voorwaarden de rechter dient te beslissen of het indexdelict een misdrijf is dat gevaar veroorzaakt of gericht is tegen de onaantastbaarheid van het lichaam, Zie HR 30 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:116, NJ 2018/147 m.nt. Mevis.

16. De zogenaamde Van der Velden-problematiek was toen actueel. Zie HR 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434, NJ 2013/161 m.nt. Van Kempen.

17. Dat is kennelijk de slotsom in de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland van 22 januari 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:203: “De eerste vraag die in deze zaak rijst is of de maatregel, gelet op artikel 38e lid 1 kan worden verlengd nu de maatregel vier jaar heeft geduurd. Onder verwijzing naar het overwogene in (onder meer) de uitspraak van het gerechtshof Arnhem van 5 november 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BY2256) is de rechtbank van oordeel dat de in artikel 38e Sr bedoelde maximering van de terbeschikkingstelling met bevel tot dwangverpleging ziet op de periode van dwangverpleging en niet op de duur van de terbeschikkingstelling zelf. (…).”

18. Zie ook T&C Sv, 12e druk, aantek. 1 bij art. 509o Sv (Hofstee).

19. T&C Sv, 12e druk, aantek. 4 bij art. 509q Sv (Hofstee).

20. Onder de regeling van art. 38j oud Sr had de voorwaardelijke beëindiging weliswaar een maximale duur maar geen eigen termijn nu daarvoor ook toenmaals de duur van de TBS bepalend was.

21. Hof Arnhem-Leeuwarden 25 april 2013, ECLI:NL;GHARL:2013:CA1489.

22. Iets anders is dat de duur van de voorwaardelijke beëindiging soms een zelfstandige rol speelt. Zie bijvoorbeeld de laatste zin van art. 509t lid 2 Sv.

23. Vergelijkbaar met de hier in cassatie aan de orde gestelde beslissing van het hof uit 2019. Het door mij aan de orde gestelde geval is ontleend aan het in randnummer 14 besproken arrest van het hof Arnhem van 5 november 2012, P12/0298, ECLI:NL:GHARN:2012:BY2256, NJFS 2013/15.

24. Bij niet-geweldsdelicten is het daarmee van belang of het om opgelegde dan wel omgezette dwangverpleging gaat. In het eerste geval is de terbeschikkinggestelde in vier jaar van alles af, terwijl dat niet het geval is na omzetting. Daar kan de maatregel doorlopen tot vier jaar na de ingang van de omzetting (verpleging). Toegegeven moet worden dat dit verschil op het eerste gezicht een zekere onevenwichtigheid heeft. Het verschil wordt verklaard door de ernst van het delict (niet-geweldsmisdrijf) en houdt verband met het verschil tussen TBS met voorwaarden als opleggingsvariant van TBS en voorwaardelijke beëindiging van de TBS als executiemodaliteit van de TBS met verpleging. Bij de oplegging van TBS met voorwaarden is de duur hoe dan ook beperkt tot negen jaren (aanvankelijk was dit drie of vier jaren; zie thans art. 38e lid 2 Sr) waarbij geen betekenis toekomt aan de vraag of de maatregel is opgelegd ter zake van een misdrijf als bedoeld in art. 38e Sr. Bij de oplegging van TBS met verpleging ter zake van een niet-geweldsmisdrijf als bedoeld in art. 38e Sr is de duur van de TBS beperkt tot vier jaren en doet het er niet toe of de verpleging voorwaardelijk is beëindigd. Indien de termijn van de TBS in dit laatste geval de vier jaar te boven zou kunnen gaan, zal de terbeschikkinggestelde in de fase voorafgaande aan het expireren van de termijn van vier jaren graag genoegen nemen met proefverlof en de rechter verzoeken de verpleging vooral niet voorwaardelijk te beëindigen, omdat hij daardoor de mogelijkheid tot verlengen uitbreidt. Het motto van menig terbeschikkinggestelde zal dan naar wel valt te begrijpen worden: zorg bij een gemaximeerde TBS met dwangverpleging vooral dat geen voorwaardelijke beëindiging plaatsvindt.

25. De periode gedurende welke de verpleging voorlopig is hervat wordt door de penitentiaire kamer van het hof Arnhem-Leeuwarden aangemerkt als termijn van voorwaardelijke beëindiging van de verpleging. Tot dat oordeel kwam het hof in een beslissing van 9 oktober 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:7785. Voor de vraag of de maatregel minimaal een jaar voorwaardelijk beëindigd is geweest als bedoeld in de slotzin van art. 509t lid 2 Sv en dus afwijzing van de verlengingsvordering (onvoorwaardelijke beëindiging) mogelijk was, rekent het hof de periode gedurende welke de verpleging voorlopig is hervat mee. Uit die beslissing valt niet zonder meer af te leiden dat het hof de termijn van voorlopige hervatting van de verpleging niet in aanmerking neemt bij de berekening van de duur van de terbeschikkingstelling met verpleging.

26. Art. 6:6:10 lid 6 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82) noemt de hervatting en voorlopig hervatting in één adem. Extra ruimte om het subtiele onderscheid dat het hof maakt te volgen biedt de bepaling niet.

27. Hof Arnhem 23 januari 1989, PI 1989/28.

28. Art. 6:6:10 lid 1 onder c van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017, Stb. 2017, 82) spreekt ook uitsluitend van verlenging met één of twee jaren.

29. Gezegd zou ook kunnen worden dat van berekenen van de duur geen sprake meer kon zijn nu de gemaximeerde TBS op 28 december 2016 ten einde is gekomen.