ECLI:NL:PHR:2019:957

• Datum uitspraak: 27 september 2019
• Publicatiedatum: 27 september 2019
• Zaaknummer: 18/03866
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Toepassing van het Huwelijksvermogensverdrag en de onaanvaardbaarheidsexceptie in internationaal huwelijksvermogensrecht

Partijen zijn in 2011 in Jordanië gehuwd en hebben een huwelijksakte die in Nederland is ingeschreven. De man heeft in 2012 een echtscheidingsprocedure in Jordanië gestart, terwijl de vrouw een verzoek tot echtscheiding en verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap bij de Nederlandse rechtbank indiende. Het geschil betrof onder meer welk recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen.

Het hof verklaarde dat het Jordaanse soennitische recht van toepassing was, maar honoreerde het beroep van de man op art. 10:9 BW (de onaanvaardbaarheidsexceptie) om de verdeling van de gemeenschap van goederen volgens Nederlands recht toe te passen. De vrouw stelde beroep in cassatie in tegen dit oordeel.

De Hoge Raad overweegt dat het Huwelijksvermogensverdrag van 1978 het toepasselijke huwelijksvermogensrecht regelt en dat art. 10:9 BW niet kan worden toegepast om een uitkomst van een verdragsbepaling te corrigeren. Het hof had dus ten onrechte art. 10:9 BW toegepast. Verder oordeelt de Hoge Raad dat het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst wordt door Nederlands recht, omdat partijen geen geldige rechtskeuze voor Jordaanse wetgeving hebben gemaakt en geen eerste gemeenschappelijke verblijfplaats hadden.

Het incidentele cassatieberoep van de man, dat onder meer een effectiviteitstoets bij dubbele nationaliteit bepleitte, wordt verworpen. De Hoge Raad verklaart het cassatieberoep van de vrouw gegrond, vernietigt het bestreden arrest en bepaalt dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen.

Uitkomst: Het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Nederlands recht; toepassing van art. 10:9 BW is uitgesloten bij verdragsrecht.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03866

Zitting 27 september 2019

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[de vrouw] , wonende te [woonplaats]

(hierna: ‘de vrouw’)

tegen

[de man] , wonende te [woonplaats] , Frankrijk

(hierna: ‘de man’)

In deze zaak komt de vraag aan de orde of art. 10:9 BW (exceptie van het
fait accompli ) kan worden toegepast in het geval dat het huwelijksvermogensrecht van partijen wordt beheerst door het recht dat wordt aangewezen door de conflictregels van het Haagse Huwelijksvermogensverdrag van 14 maart 1978 (hierna: Huwelijksvermogensverdrag) ^[1] , waarin een dergelijke exceptie niet is opgenomen. Ook rijst de vraag of voor de toepassing van het Huwelijksvermogensverdrag sprake is van een rechtskeuze voor Jordaans soennitisch recht op grond van de Jordaanse huwelijksakte, waarin een regeling is getroffen voor de betaling van een bruidsgave (
mahr ).

1.
Feiten ^[2] en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 22 februari 2011 te Amman (Jordanië) gehuwd. De daarvan opgemaakte huwelijksakte is op 13 december 2011 (door tussenkomst van de vrouw, zonder kennisneming daarvan door de man) ingeschreven in de registers van de gemeente Den Haag. De man had ten tijde van het huwelijk de Nederlandse nationaliteit. Na het huwelijk heeft de man in 2015 de Franse nationaliteit gekregen. Hij woont sinds oktober 1988 in Frankrijk. De vrouw woont sinds 1990 in Nederland en heeft naast de Jordaanse nationaliteit sinds 1994 ook de Nederlandse nationaliteit.

1.2 De man heeft op 4 maart 2012 een echtscheidingsprocedure in Jordanië aanhangig gemaakt. De vrouw heeft daarna op 26 maart 2012 bij de rechtbank Midden-Nederland een verzoek tot echtscheiding met nevenverzoeken (partneralimentatie, verdeling en pensioenverevening) ingediend. Bij zelfstandig tegenverzoek heeft de man onder meer verzocht voor recht te verklaren dat het recht van Jordanië van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen en dat zij buiten iedere gemeenschap van goederen volgens Jordaans recht zijn gehuwd.

1.3 Bij beschikking van 3 april 2013 heeft de rechtbank, in verband met het beroep van de man op de exceptie van litispendentie, de beslissing aangehouden in afwachting van een beslissing van de rechter in Jordanië. Bij beschikking van 12 maart 2014 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de partneralimentatie voor de duur van een jaar na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking bepaald op € 1.750,- per maand en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft de procedure over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap afgesplitst en de behandeling van het verzoek tot verdeling aangehouden.

1.4 Het huwelijk van partijen is op 25 juli 2014 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 12 maart 2014 in de registers van de burgerlijke stand. Op 4 december 2014 is een onherroepelijke Jordaanse echtscheidingsbeschikking (met nevenvoorzieningen afwikkeling huwelijkse voorwaarden) gewezen.

1.5 In haar beschikking van 4 mei 2016 is de rechtbank niet teruggekomen op haar overweging in de tussenbeschikking van 12 maart 2014, waarin de rechtbank heeft overwogen dat op het huwelijksvermogensregime van partijen Nederlands recht van toepassing is. De rechtbank is uitgegaan van een gemeenschap van goederen. Het verzoek van de vrouw om de wijze van verdeling van die gemeenschap te gelasten is door de rechtbank afgewezen, omdat het verzoek onvoldoende is bepaald.

1.6 De man heeft tegen de beschikkingen van 12 maart 2014 en 4 mei 2016 hoger beroep ingesteld. De man is met 23 grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, dat door het hof buiten beschouwing is gelaten omdat het griffierecht te laat is betaald (zie rov. 4.3 van de bestreden beschikking).

1.7 Bij beschikking van 19 juni 2018 heeft het hof voor recht verklaard dat op het huwelijksvermogensregime van partijen Jordaans soennitisch recht van toepassing is. Daartoe heeft het hof de grieven van de man beoordeeld (rov. 5.4-5.9). ^[3] Het hof heeft vooropgesteld dat het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen wordt aangewezen door de bepalingen van het Huwelijksvermogensverdrag. Op grond van art. 4 lid 1 Huwelijksvermogensverdrag is, voor zover partijen niet vóór het huwelijk het toepasselijke recht hebben aangewezen, het recht van toepassing van de staat op welks grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na hun huwelijk vestigen. Voor het geval partijen hun eerste gewone verblijfplaats na hun huwelijk niet in dezelfde staat vestigen, bepaalt art. 4 lid 2 Huwelijksvermogensverdrag dat het recht van de staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit toepasselijk is. Het hof heeft het betoog van de man verworpen dat partijen een uitdrukkelijke, dan wel impliciete rechtskeuze hebben gedaan voor het Jordaanse soennitische recht. De man heeft hieraan, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat partijen naar Jordaans soennitisch recht in beginsel trouwen buiten gemeenschap van goederen, dat zij in hun huwelijksakte geen andere voorwaarden hebben afgesproken en dat zij voor het huwelijk hebben onderhandeld over een bruidsschat (‘mahr al mousama’), die de man heeft betaald. Volgens het hof moet echter sprake zijn van een uitdrukkelijke rechtskeuze (rov. 5.10) en zijn afspraken die geen betrekking hebben op het huwelijksvermogensregime daarbij niet relevant (rov. 5.11). Partijen hebben in de huwelijksakte geen afspraken gemaakt over het huwelijksvermogensregime (rov. 5.12). Dat een bruidsschat is betaald, is zonder betekenis, omdat de bruidsschat geen huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak is (rov. 5.12 en 5.13). Evenmin kan een rechtskeuze worden gezien in het feit dat de man tijdens de huwelijksvoltrekking heeft geantwoord: “Ik accepteer het huwelijk volgens de Koran en de Soenna” (rov. 5.13). Nu geen sprake is van een rechtskeuze, is op grond van art. 4 lid 2 onder 3 Huwelijksvermogensverdrag Nederlands recht van toepassing: partijen hebben geen eerste huwelijksdomicilie, maar bezitten wel beiden de Nederlandse nationaliteit. De man heeft voor het geval dat het Nederlandse recht toepassing vindt een beroep op art. 10:9 BW gedaan en gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen bij helfte moet plaatsvinden (rov. 5.14). Het hof heeft dit beroep gehonoreerd. Volgens het hof heeft de vrouw de stelling van de man dat het Jordaanse soennitische recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime onvoldoende gemotiveerd betwist en is, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, bij toepassing van Nederlands huwelijksvermogensrecht sprake van een ongerechtvaardigde schending van het gerechtvaardigde vertrouwen van partijen dat het Jordaanse soennitische recht van toepassing is (rov. 5.17-5.19).

1.8 De vrouw heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidentele beroep.

2. Bespreking van het principale cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel in het principale beroep bestaat uit zes onderdelen.
Onderdelen 1-4 zijn gericht tegen rov. 5.14-5.19 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat het beroep van de man op art. 10:9 BW gegrond is. Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden (onderdeel 1), dat Jordanië geen betrokken vreemde staat in de zin van art. 10:9 BW is (onderdeel 2), en dat geen sprake is van een onaanvaardbare schending van gerechtvaardigd vertrouwen (onderdeel 3). Ook wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de vrouw onvoldoende de stelling van de man heeft betwist dat zij beiden gerechtvaardigd erop hadden vertrouwd dat het Jordaanse soennitische recht van toepassing is (onderdeel 4).

2.2

De klachten over de toepassing van art. 10:9 BW kunnen gezamenlijk worden besproken. Ik stel hierbij het volgende voorop. In cassatie is onbestreden dat het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst wordt door het Huwelijksvermogensverdrag. Dit Verdrag is voor Nederland op 1 september 1992 in werking getreden en geldt voor alle huwelijken die op of na die datum zijn gesloten. De man en de vrouw zijn in 2011 met elkaar gehuwd, zodat het Huwelijksvermogensverdrag temporeel van toepassing is. ^[4] Nu het geschil tussen partijen betrekking heeft op hun huwelijksvermogensregime, valt deze kwestie ook onder het in art. 1 Verdrag bepaalde materiële toepassingsgebied. Daarnaast heeft het Verdrag een universeel (formeel) toepassingsgebied, wat betekent dat het Verdrag op grond van art. 2 van toepassing is, zelfs indien de nationaliteit of de gewone verblijfplaats van de echtgenoten niet die is van een verdragsluitende staat dan wel indien het recht dat op grond van de bepalingen van het Huwelijksvermogensverdrag van toepassing is, niet is het recht van een verdragsluitende staat.

2.3

Het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime moet dus worden bepaald aan de hand van art. 3 e.v. Huwelijksvermogensverdrag. Het Verdrag voorziet in de mogelijkheid dat het huwelijksvermogensrecht wordt beheerst door het door partijen gekozen recht. Deze rechtskeuze kan worden uitgebracht vóór het huwelijk (art. 3) dan wel tijdens het huwelijk (art. 6). Bij gebreke van rechtskeuze geldt de (objectieve) conflictenregeling van art. 4 in samenhang met art. 5 Verdrag. Het huwelijksvermogensrecht van echtgenoten wordt beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen (art. 4 lid 1 Verdrag). Bij gebreke van een eerste huwelijksdomicilie geldt het recht van de staat van hun gemeenschappelijke nationaliteit (art. 4 lid 2 Verdrag), terwijl bij gebreke van een gemeenschappelijke nationaliteit van toepassing is het recht van de staat waarmee hun huwelijksvermogensregime, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de nauwste band heeft (art. 4 lid 3 Verdrag). Nederland heeft gebruik gemaakt van de in art. 5 Verdrag geboden mogelijkheid van het afleggen van een verklaring waardoor, kort gezegd, in bepaalde gevallen de wet van de gemeenschappelijke nationaliteit wordt toegepast in plaats van de wet van het eerste huwelijksdomicilie. Deze verklaring kan, onder omstandigheden, consequenties hebben voor echtparen die ten tijde van de huwelijkssluiting zowel een gemeenschappelijke nationaliteit als een eerste huwelijksdomicilie hebben. In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, speelt de verklaring van art. 5 Verdrag geen rol, omdat partijen geen eerste huwelijksdomicilie hebben. In cassatie staat onbestreden vast dat zij nooit een eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats hebben gehad.

2.4

Nu het toepasselijke huwelijksvermogensrecht voor partijen moet worden gevonden aan de hand van de bepalingen van het Huwelijksvermogensverdrag, is er geen ruimte voor toepassing van een bepaling van het Nederlandse commune conflictenrecht (zie art. 94 Grondwet en ook art. 10:1 BW). Het Verdrag bevat geen bepaling die gelijk is aan of vergelijkbaar is met art. 10:9 BW. In art. 10:9 BW is voor het commune conflictenrecht de exceptie van het fait accompli neergelegd. Art. 10:9 BW luidt als volgt:

‘Aan een feit waaraan rechtsgevolgen toekomen naar het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, kunnen, ook in afwijking van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid.’

2.5

De
fait accompli -exceptie staat toe dat een ander dan het door het Nederlandse conflictenrecht aangewezen rechtsstelsel wordt toegepast, indien dit andere rechtsstelsel door het conflictenrecht van een betrokken vreemde staat wordt aangewezen én toepassing van het door het Nederlandse conflictenrecht aangewezen rechtsstelsel een onaanvaardbare schending zou opleveren van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid. ^[5] Deze bepaling kan dus worden gebruikt om het resultaat van de toepassing van het Nederlandse commune conflictenrecht te corrigeren, maar
niet om het resultaat van een in een verdrag of verordening neergelegde verwijzingsregel te corrigeren. ^[6] Nu het Huwelijksvermogensverdrag een dergelijke exceptie niet kent, kon het hof art. 10:9 BW dus niet toepassen.

2.6

Hoewel bij strikte lezing van het middel uitsluitend wordt geklaagd over de onjuiste toepassing van art. 10:9 BW, omdat niet aan de voorwaarden van deze bepaling zou zijn voldaan, ligt in het middel besloten dat de bepaling niet toegepast had mogen worden. Binnen de reikwijdte van de klachten dient ook de Hoge Raad de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv). ^[7] Daarbij komt dat met het beroep van de man op art. 10:9 BW, ook de vraag of deze bepaling toepasselijk is, deel is gaan uitmaken van de rechtsstrijd in hoger beroep. Op grond van het voorgaande acht ik de klacht dus gegrond.

2.7

Onderdeel 5 klaagt dat het hof het verweerschrift van de vrouw buiten beschouwing heeft gelaten op de grond dat zij het griffierecht te laat heeft betaald. Volgens het onderdeel had het hof de vrouw op grond van art. 282a lid 3 Rv de gelegenheid moeten bieden om zich uit te laten over het gestelde verzuim en een beroep te doen op de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 Rv.

2.8

De bevoegdheid van de rechter tot toepassing van de hardheidsclausule van art. 282a lid 4 Rv is een discretionaire bevoegdheid, waartegen geen hogere voorziening openstaat (art. 282a lid 5 Rv). Van een doorbrekingsgrond is in dit geval geen sprake. De vrouw heeft daartoe slechts in het onderdeel aangevoerd dat in deze zaak ‘misverstanden op de loer liggen’. In haar buiten beschouwing gelaten verweerschrift heeft de vrouw slechts verzocht als herhaald en ingelast te beschouwen hetgeen zij in haar beroepschrift tegen de beschikking van de rechtbank van 4 mei 2016 heeft aangevoerd. Daarin heeft de vrouw niets opgenomen over het toepasselijke recht, maar zich uitsluitend gekeerd tegen de afwijzing van haar verzoek om te bepalen dat de huwelijksgoederengemeenschap bij helfte wordt verdeeld. De vrouw heeft zich bij het hof wel mondeling kunnen uitlaten over het toepasselijke recht. ^[8] In het licht van deze omstandigheden, is geen sprake van een onbillijkheid van overwegende aard in de zin van art. 282a lid 4 Rv. Het onderdeel faalt dus.

2.9

Onderdeel 6 betreft een voortbouwende klacht en behoeft, gelet op het slagen van de klacht van onderdeel 1, geen bespreking.

2.1

De slotsom is dat het principale cassatieberoep slaagt.

3. Bespreking van het incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatieberoep is voorgesteld onder de voorwaarde dat één of meer onderdelen van het principale cassatieberoep slagen. Nu aan die voorwaarde is voldaan, wordt toegekomen aan bespreking van het incidentele cassatiemiddel. Het middel bestaat uit vier onderdelen.

3.2

Onderdeel I klaagt dat het hof met zijn oordeel dat beide partijen de Nederlandse nationaliteit hebben, zodat Nederlands recht op hun huwelijksvermogensregime van toepassing is, heeft miskend dat die regel alleen ziet op het geval dat beide partijen uitsluitend de nationaliteit van één bepaalde staat hebben (art. 15 Huwelijksvermogensverdrag). Volgens het onderdeel is daarvan geen sprake, omdat de vrouw behalve de Nederlandse nationaliteit óók de Jordaanse nationaliteit heeft. Het onderdeel bepleit dat voor de toepassing van het Huwelijksvermogensverdrag een effectiviteitstoets moet worden toegepast, wanneer één der echtgenoten naast de gemeenschappelijke nationaliteit nog een andere nationaliteit bezit.

3.3

Ik merk over dit onderdeel het volgende op. Art. 15 Huwelijksvermogensverdrag luidt als volgt (in Nederlandse vertaling):

‘1. Voor de toepassing van dit Verdrag wordt een nationaliteit slechts als gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten beschouwd:

1. wanneer de beide echtgenoten die nationaliteit vóór het sluiten van het huwelijk bezaten;

2. wanneer een echtgenoot op het tijdstip van het huwelijk, of later, vrijwillig de nationaliteit van de ander heeft verkregen, hetzij door een daartoe strekkende verklaring, hetzij door niet af te zien van deze verkrijging, terwijl hij wist het recht daartoe te hebben;

3. wanneer de beide echtgenoten die nationaliteit na het huwelijk vrijwillig hebben verkregen.

2. Behalve in de gevallen, bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder 1, zijn de bepalingen betreffende de gemeenschappelijke nationaliteit niet van toepassing wanneer de echtgenoten meer dan één gemeenschappelijke nationaliteit bezitten.’

3.4

Art. 15 Huwelijksvermogensverdrag kent bij dubbele nationaliteit geen effectiviteitstoetsing. ^[9] Het uitvoeren van zo’n toets zou in strijd zijn met de beginselen van rechtszekerheid en hanteerbaarheid in het IPR-huwelijksvermogensrecht. ^[10] Het bepalen van de effectiviteit van een nationaliteit kan slechts in retrospectief worden uitgevoerd, omdat de vraag met welke nationaliteit een bipatride echtgenoot het nauwst is verbonden immers gedurende de duur van het huwelijk kan veranderen. Het in het IPR-huwelijksvermogensrecht gehanteerde beginsel van de onveranderlijkheid zou door de effectiviteitstoetsing in het gedrang komen, waardoor onzekerheid ontstaat niet alleen voor echtgenoten, maar ook voor derden. ^[11] Het tweede lid van art. 15 Huwelijksvermogensverdrag ziet op het geval dat beide partijen dezelfde dubbele nationaliteiten hebben, bijvoorbeeld (aanstaande) echtgenoten zijn beiden zowel in het bezit van de Nederlandse als van de Franse nationaliteit. In dat geval worden zij geacht voor de toepassing van de conflictenregeling van het Huwelijksvermogensverdrag geen gemeenschappelijke nationaliteit te hebben. Hier is evenmin sprake van een toetsing van de effectieve nationaliteit. ^[12] Op het voorgaande stuit het onderdeel in zijn geheel af.

3.5

Onderdeel IIA is gericht tegen rov. 5.12 en 5.13 van de bestreden beschikking, waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat partijen in de huwelijksakte geen afspraken hebben gemaakt ten aanzien van het huwelijksvermogensregime, dat die akte geen huwelijkse voorwaarden bevat en dat een uitdrukkelijke aanwijzing van het Jordaanse recht in de huwelijksakte ontbreekt. Het onderdeel klaagt dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de man dat op grond van de inhoud van het Jordaanse recht in combinatie met art. 19 Huwelijksvermogensverdrag een huwelijk tussen moslims volgens Jordaans soennitisch recht automatisch een rechtskeuze inhoudt voor het Jordaanse soennitische huwelijksvermogensrecht.

3.6

De vraag of partijen een rechtskeuze zijn overeengekomen en of deze rechtskeuze geldig is, zowel qua vorm als qua inhoud, dient te worden bepaald aan de hand van de bepalingen van het Huwelijksvermogensverdrag. Art. 10 Huwelijksvermogensverdrag bepaalt dat de voorwaarden voor de wilsovereenstemming van de echtgenoten inzake het recht dat zij als toepasselijk aanwijzen, worden bepaald door het aldus aangewezen recht, met andere woorden: het gekozen recht bepaalt of sprake is van wilsovereenstemming over het gekozen recht. ^[13] Art. 11 Huwelijksvermogensverdrag bepaalt dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet zijn overeengekomen of ondubbelzinnig moet voortvloeien uit huwelijkse voorwaarden. Wat de vorm van de rechtskeuze betreft, moet worden voldaan aan de vormvereisten die voor huwelijkse voorwaarden zijn voorgeschreven, hetzij door het aangewezen recht, hetzij door het interne recht van de plaats waar de aanwijzing geschiedt. In ieder geval dient de rechtskeuze te worden neergelegd in een gedagtekend en door beide echtgenoten ondertekend schriftelijk stuk (art. 13 Huwelijksvermogensverdrag). ^[14]

3.7

In rov. 5.12 van de bestreden beschikking heeft het hof onderzocht of partijen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. Het hof heeft onder meer overwogen dat in de in Jordanië opgemaakte huwelijksakte onder punt 6 ‘Voorwaarden’ is vermeld: ‘geen’. De omstandigheid dat in de Nederlandse vertaling van de huwelijksakte de woorden ‘huwelijkse voorwaarden’ zijn opgenomen, legt geen gewicht in de schaal, te meer omdat in de Engelse vertaling van deze akte slechts de woorden ‘completion of terms’ zijn opgenomen. In rov. 5.13 heeft het hof overwogen dat in de huwelijksakte noch een expliciete noch een impliciete rechtskeuze is opgenomen. Het enkele feit dat de man tijdens de huwelijksvoltrekking heeft geantwoord: ‘Ik accepteer het huwelijk volgens de Koran en de Soenna’ heeft het hof voor een dergelijke rechtskeuze onvoldoende geoordeeld. Bij gebreke van huwelijkse voorwaarden kan geen sprake kan zijn van een impliciete aanwijzing van het Jordaanse recht. In dit oordeel ligt besloten dat het hof de stelling van de man (weergegeven in rov. 5.7) heeft verworpen dat een rechtskeuze zou voortvloeien uit de omstandigheid dat partijen als moslims zijn getrouwd en dat daarom volgens het Jordaanse recht geen ander dan het Jordaanse soennitische recht kan worden gekozen. Van het passeren van een essentiële stelling is dus geen sprake. Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof art. 19 Huwelijksvermogensverdrag heeft miskend, faalt het onderdeel eveneens. Art. 19 ziet niet op de geldigheid van de rechtskeuze, maar op de vraag hoe in het kader van de toepassing van het Huwelijksvermogensverdrag moet worden omgegaan met de omstandigheid dat binnen een Staat verschillend huwelijksvermogensrecht geldt voor verschillende categorieën van personen (kwestie van intergentiel of interpersoneel recht). De slotsom is dat onderdeel IIA in zijn geheel faalt.

3.8

Onderdeel IIB is eveneens gericht tegen rov. 5.12 en 5.13. Het onderdeel klaagt dat het hof uit het feit dat partijen een
mahr (bruidsschat) zijn overeengekomen, geen keuze voor het Jordaanse soennitische recht heeft afgeleid. Volgens het onderdeel kan de
mahr wel degelijk een vermogensrechtelijke aanspraak zijn en worden gezien als huwelijkse voorwaarde, zodat sprake is van een rechtskeuze voor het Jordaanse recht.

3.9

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof aan zijn oordeel dat van een rechtskeuze niet is gebleken, niet uitsluitend ten grondslag heeft gelegd dat die keuze niet kan worden afgeleid uit het feit dat een
mahr is overeengekomen. Het hof heeft immers primair overwogen dat partijen in de huwelijksakte geen afspraken hebben gemaakt over het huwelijksvermogensregime en dat de akte geen huwelijkse voorwaarden bevat (rov. 5.12). Ook ontbreekt volgens het hof een uitdrukkelijke aanwijzing van het Jordaanse recht in de huwelijksakte (rov. 5.13). Daarmee is duidelijk dat geen sprake is van een geldige rechtskeuze. De vraag of de
mahr als aanwijzing voor een rechtskeuze kan worden gezien, behoeft in het licht van het voorgaande geen bespreking.

3.1

Voor zover het onderdeel nog betoogt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, merk ik het volgende op. Het onderdeel betoogt in de eerste plaats dat de
mahr naar Nederlands recht als vermogensrechtelijke aanspraak moet worden gekwalificeerd. Het hof heeft dat standpunt in rov. 5.12 uitdrukkelijk verworpen, en overwogen dat de
mahr naar Jordaans soennitisch recht een geheel eigen karakter heeft, en niet gelijk kan worden gesteld met een vermogensrechtelijke aanspraak naar Nederlands recht (rov. 5.12). Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat om te kunnen beoordelen met welke Nederlandse rechtsfiguur de
mahr kan worden vergeleken, eerst moet worden nagegaan welke betekenis de
mahr naar Jordaans soennitisch recht heeft. Het onderdeel klaagt echter niet waarom het oordeel van het hof in het licht van het Jordaanse soennitische recht onbegrijpelijk is, en licht niet toe waaruit zou blijken dat een naar Jordaans soennitisch recht overeengekomen bruidsgave wel met een huwelijksvermogensrechtelijke aanspraak kan worden vergeleken. Wel wordt geklaagd (onder 6) dat het hof er kennelijk vanuit is gegaan dat de
mahr naar Jordaans recht een voorwaarde voor de geldigheid van een huwelijk is, hetgeen volgens de man niet het geval is. Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden overweging, nu daarin niet te lezen is dat het hof de
mahr als voorwaarde voor de geldigheid van een huwelijk ziet: het hof overweegt immers slechts dat de
mahr een ‘geheel eigen karakter’ heeft. De slotsom is dat onderdeel IIB in zijn geheel faalt.

3.11

Onderdeel III bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en behoeft geen bespreking, nu deze onderdelen falen.

3.12

Onderdeel IV betoogt in de kern dat het hof de grieven van de man niet volledig zou hebben behandeld. In eerste aanleg heeft de man zich erop beroepen dat toepassing van het Nederlandse huwelijksvermogensrecht op het huwelijksvermogensregime van partijen in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens de man zou daarom plaats zijn voor een materieelrechtelijke billijkheidscorrectie op basis van het
Zimbabwe -arrest van de Hoge Raad. ^[15] Het hof heeft echter alleen het beroep van de man op de conflictenrechtelijke onaanvaardbaarheidsexceptie (art. 10:9 BW) besproken. Volgens het onderdeel had het hof zo nodig de rechtsgronden moeten aanvullen.

3.13

Het onderdeel stelt in de kern de vraag aan de orde of bij toepassing van het Huwelijksvermogensverdrag nog ruimte is voor de materieelrechtelijke exceptie van de redelijkheid en billijkheid, zoals de Hoge Raad in het
Zimbabwe -arrest heeft toegepast. ^[16] In deze zaak speelde kort het volgende. Een Nederlandse man en een Nederlandse vrouw traden in 1965 met elkaar in het huwelijk in Rhodesië, het huidige Zimbabwe, waar zij beiden ten tijde van de huwelijkssluiting woonden en ook bleven wonen. Het Huwelijksvermogensverdrag speelde in deze zaak geen rol, omdat het huwelijk in 1965 was gesloten, dus ver vóór de inwerkingtreding van dat Verdrag. Het recht dat op het huwelijksvermogensrecht van partijen van toepassing was, moest daarom worden bepaald op basis van de conflictregels die de Hoge Raad in 1976 in het arrest
Chelouche/Van Leer heeft geformuleerd. ^[17] Nu van een rechtskeuze geen sprake was, werd het huwelijksvermogensregime van partijen beheerst door Nederlands recht, zijnde het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit ten tijde van de huwelijkssluiting. De Hoge Raad overwoog vervolgens:

‘3.5 (…) Partijen hebben zich evenwel gedurende een lange reeks van jaren steeds en consequent gedragen naar het uitgangspunt dat hun huwelijksgoederenregime werd beheerst door Rhodesisch recht en dat zij mitsdien waren gehuwd buiten gemeenschap van goederen. Bij deze stand van zaken is het, tegen de achtergrond van de onzekerheid die destijds in het Nederlandse internationaal privaatrecht bestond met betrekking tot de vraag welke wet van toepassing is op niet onder voormeld verdrag [het Haagse Huwelijksgevolgenverdrag 1905, A-G] vallende huwelijken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (…) dat de man zich thans op het standpunt stelt dat de scheiding en deling dient plaats te vinden op basis van het uitgangspunt dat partijen in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd’.

Aldus geformuleerd, is de exceptie van het
Zimbabwe -arrest geen conflictenrechtelijke, maar een materieelrechtelijke. ^[18] Het conflictenrecht wordt niet gecorrigeerd – de verwijzingsregel wijst immers Nederlands recht aan als het recht van de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten – maar binnen het toepasselijke Nederlandse recht vindt een correctie plaats op grond van de internrechtelijke redelijkheid en billijkheid die ook geldt in de onderlinge verhouding tussen echtgenoten. De uitkomst van het
Zimbabwe -arrest was dat geen verdeling plaatsvond op basis van de gemeenschap van goederen, maar dat sprake was van een systeem van scheiding van goederen naar Nederlands recht.

3.14

Aangezien de
Zimbabwe -exceptie een materieelrechtelijke exceptie is, kan deze ook worden toegepast wanneer het toepasselijke huwelijksvermogensrecht wordt bepaald aan de hand van de bepalingen van het Huwelijksvermogensverdrag. Uiteraard moet het door het Verdrag aangewezen recht zo’n materieelrechtelijke exceptie (de redelijkheid en billijkheid) kennen. Is Nederlands recht van toepassing, dan zou onder omstandigheden het materiële resultaat van het Nederlandse recht op grond van de interne redelijkheid en billijkheid kunnen worden gecorrigeerd. ^[19] Deze correctie is dus, het zij nogmaals herhaald, geen correctie van het door de conflictregel aangewezen rechtsstelsel en behoeft dus niet beperkt te blijven tot de gevallen waarin het toepasselijke huwelijksvermogensrecht wordt aangewezen door het commune IPR. ^[20]

3.15

Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel in zoverre terecht betoogt dat in een geval als het onderhavige ruimte bestaat voor toepassing van die exceptie. Het onderdeel betoogt dat de man in grief II een beroep heeft gedaan op de
Zimbabwe -exceptie en dat, voor zover het hof in de grief geen beroep op de ‘materieelrechtelijke onaanvaardbaarheidsexceptie’ heeft gelezen, de door het hof gegeven uitleg aan de grieven onbegrijpelijk is.

3.16

In eerste aanleg heeft de man primair betoogd dat partijen een rechtskeuze voor Jordaans soennitisch recht zijn overeengekomen en heeft hij subsidiair een beroep gedaan op de
Zimbabwe -exceptie. ^[21] De rechtbank heeft dit beroep in haar beschikking van 12 maart 2014 afgewezen, omdat op dat moment nog niet voldoende zicht bestond op de situatie om te kunnen oordelen dat het beroep van de vrouw op gemeenschap van goederen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (rov. 4.20). Tegen dit oordeel als zodanig heeft de man geen grieven gericht. Grief II van de man is in de eerste plaats gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen geen rechtskeuze voor Jordaans soennitisch recht zijn overeengekomen. Aan het slot van grief II valt onder meer het volgende te lezen:

‘Mocht uw Gerechtshof desondanks van oordeel zijn dat partijen geen uitdrukkelijke of stilzwijgende rechtskeuze hebben gemaakt (quod non), dan voert de man aan dat het feitelijk in het onderhavige geval om een internationaal geval gaat, waarbij een internationale billijkheidscorrectie op basis van de vertrouwensleer gerechtvaardigd is en het recht zou moeten worden toegepast waarvan partijen bij de huwelijkssluiting zijn uitgegaan en waarop de man ook mocht vertrouwen, zijnde het Jordaanse islamitisch huwelijksvermogensrecht. (…)

Niet toekenning van die rechtsgevolgen zou een onaanvaardbare schending zijn van het bij de man levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid. Zie ook artikel 10:9 BW. De vertrouwensleer, die ook in het internationale geval heeft te gelden, rechtvaardigt dat Jordaans islamitisch huwelijksvermogensrecht wordt toegepast. (…)’. ^[22]

Het hof heeft deze grief aldus uitgelegd dat daarin een beroep werd gedaan op art. 10:9 BW. Het hof heeft daarin geen beroep op de
Zimbabwe -exceptie gelezen. Die uitleg van de grief is niet onbegrijpelijk, zeker niet nu de grief spreekt van ‘een
internationale billijkheidscorrectie’. Daarbij komt dat de rechtbank het beroep op de
Zimbabwe -exceptie gemotiveerd heeft verworpen en de man tegen deze motivering in hoger beroep niet is opgekomen. Het onderdeel faalt dus.

3.17

De slotsom is dat het incidenteel cassatieberoep dient te worden verworpen.

3.18

De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen. Door het slagen van het principale cassatieberoep en het falen van de klachten in het incidentele beroep staat vast dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door het Nederlandse recht.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en in het incidentele beroep tot verwerping, alsmede tot afdoening van de zaak in die zin dat voor recht wordt verklaard dat op het huwelijksvermogensregime van partijen het Nederlandse recht van toepassing is.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime, gesloten te Den Haag op 14

2. De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1-3.4 van de bestreden beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 19 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5636.

3. De bestreden beschikking ziet ook op het hoger beroep van de vrouw tegen de beslissing van de rechtbank om de door de vrouw verzochte verdeling van de huwelijksgemeenschap af te wijzen (zaaknummer 200.196.157). Zowel het principale als het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep hebben echter uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof omtrent het toepasselijk recht (zaaknummer 200.196.577), zodat ik volsta met bespreking van het procesverloop in laatstgenoemde zaak.

4. Voor huwelijken die op of na 29 januari 2019 zijn gesloten, geldt inmiddels de Verordening (EU) 2016/1103 van de Raad van 24 juni 2016 tot uitvoering van de nauwere samenwerking op het gebied van de bevoegdheid, het toepasselijke recht en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen op het gebied van huwelijksvermogensstelsels (PbEU 2016, L 183/1, met rectificatie in PbEU 2017, L 113/62). In verband met het van toepassing worden van deze nieuwe verordening zal het Huwelijksvermogensverdrag worden opgezegd. Zie hierover o.a. P. Vlas, Nieuw IPR-relatievermogensrecht: voor huwelijk en geregistreerd partnerschap, WPNR 2018/7216 (themanummer), p. 870 e.v.

5. Zie onder meer L. Strikwerda/S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 12e druk, 2019, nr. 143; Asser/Vonken 10-I 2018/464-470; P. Vlas, IPR en BW, monografieën BW, A27, 2015, nr. 34; Th.M. de Boer, Algemene leerstukken, in: Th.M. de Boer en F. Ibili (red.), Nederlands internationaal personen- en familierecht, 2017, p. 42-43. Zie voor de parlementaire geschiedenis: Ten Wolde e.a., Parl. Gesch. BW, Boek 10 2014/ II.11 (p. 117-123).

6. Zie ook de MvT bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW (32 127, nr. 3), waar uitdrukkelijk met betrekking tot de reikwijdte van art. 10:9 BW is opgemerkt, dat deze bepaling niet van toepassing is indien het geval wordt bestreken door een verdrag of een verordening.

7. Zie W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, p. 90.

8. Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 17 oktober 2017.

9. Zie o.a. I.S. Joppe, preadvies KNB 1990, p. 30; I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nr. 46.

10. Zie ook de punten 9 en 10 van de conclusie van A-G Strikwerda vóór het arrest van de Hoge Raad van 6 december 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0440, NJ 1992/669, m.nt. J.C. Schultsz (

11. Vgl. HR 27 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4171, NJ 1981/335, m.nt. J.C. Schultsz (

12. Zie ook over art. 15: Kamerstukken II 1988-1989, 21 272 (R 1378), nr. 3 (MvT), p. 22-23 en p. 59 (Toelichtend Rapport van A.E. von Overbeck (Nederlandse vertaling)).

13. Zie HR 23 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4352, NJ 2013/473, m.nt. Th.M. de Boer.

14. Zie Asser/Vonken 10-II 2016/230-234; I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nr. 32.

15. Zie HR 19 maart 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0897, NJ 1994/187, m.nt. J.C. Schultsz.

16. Zie over dit arrest ook o.a.: I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, deel 7, 2010, nrs. 13-14; Groene Serie Personen- en familierecht, aant. 5.D.II.11 (F. Ibili); I.S. Joppe, Overzicht der Nederlandse Rechtspraak. Internationaal Privaatrecht: Huwelijksvermogensrecht 1988-1994 (II, slot), p. 569 e.v.; C.L. de Vries Lentsch-Kostense, De onaanvaardbaarheidsexceptie in het IPR en het overgangsrecht, in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 561 e.v.

17. HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AE1063, NJ 1977/275, m.nt. J.C. Schultsz.

18. Zie ook Asser/Vonken 10-I 2018/442; A-G Strikwerda in zijn conclusie vóór HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696, NJ 2012/335, m.nt. Th.M. de Boer (

19. Zie I.S. Joppe, Huwelijksvermogensrecht, Praktijkreeks IPR, nrs. 21 en 80. Ook De Boer gaat hiervan uit in zijn noot bij HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1696, NJ 2012/335 (

21. Verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek van 27 november 2013, nr. 12-17.

22. Beroepschrift onder 26, p. 11.