ECLI:NL:PHR:2020:1083

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05481

Zitting13 november 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[de vrouw]

verzoekster tot cassatie

adv.: mr. M.E. Bruning

tegen

[de man]

verweerder in cassatie

adv.: mr. D.Th.J. van der Klei

In deze echtscheidingszaak waren verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) gehuwd onder huwelijkse voorwaarden houdende uitsluiting van elke gemeenschap met daarin een periodiek verrekenbeding. Aan dit periodiek verrekenbeding is tijdens het huwelijk geen uitvoering gegeven. Het hof heeft een tussenuitspraak gegeven, waarin het onder meer heeft geoordeeld dat het tot de onderneming van de man behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man. In cassatie komt de vrouw tegen dit oordeel op, onder meer met de klacht dat het hof de regels van stelplicht en bewijslastverdeling heeft miskend en heeft verzuimd het bewijsvermoeden uit art. 1:136 lid 2 BW Pro toe te passen. Nu het cassatieberoep is gericht tegen een tussenuitspraak, dient eerst de vraag te worden beantwoord of de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep (art. 426 lid 4 jo Pro. 401a lid 2 Rv). Ik meen dat dit niet het geval is.

Ook de man heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de bestreden beschikking van het hof. In deze samenhangende zaak 19/05489 wordt thans eveneens geconcludeerd.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:^[1]

(i) Partijen zijn gehuwd op [datum] 1982 te [plaats].

(ii) Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden^[2], kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap met een periodiek verrekenbeding.

(iii) De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 januari 2017^[3]voorlopige voorzieningen getroffen, voor zover thans van belang inhoudende dat:

- de man bij uitsluiting van de vrouw gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats];

- de man met ingang van 23 januari 2017 voorlopig zal verstrekken tot levensonderhoud van de vrouw een bedrag van € 2.516,- per maand.

1.2

Bij inleidend verzoekschrift van 8 december 2016 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend bij de rechtbank Den Haag. De vrouw heeft, samengevat en na wijziging van haar verzoek,^[4]de rechtbank verzocht:

- de echtscheiding tussen partijen uit te spreken;

- te bepalen dat de man zal bijdragen in het levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van € 2.777,- per maand;

- te bepalen dat de eventuele kosten van tenuitvoerlegging van de gevraagde alimentatiebeslissing voor rekening van de man komen, voor zover deze door hem veroorzaakt worden;

- de verdeling van de tussen partijen bestaande/bestaan hebbende eenvoudige gemeenschap van goederen vast te stellen, conform het nader door de vrouw in het geding te brengen voorstel;

- te bepalen dat de vrouw op grond van het periodieke verrekenbeding de saldi op de in het verzoekschrift genoemde bankrekeningen behoudt, alsmede haar (restant)vordering op [betrokkene 1], alsmede te bepalen dat aan de vrouw het saldo op de Credit Europe rekening toekomt, en in het geval de man de overige in par. 11 van het verzoekschrift genoemde vermogensbestanddelen behoudt, te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 257.165,- dient te voldoen, te vermeerderen met een bedrag overeenkomend met de helft van de waarde van de onderneming van de man, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

- te bepalen dat de man op de voet van art. 1:83 BW Pro afschriften van relevante financiële bescheiden verstrekt, althans inzage daarin verschaft.^[5]

1.3

De vrouw heeft aangevoerd dat partijen in de huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding zijn overeengekomen, maar dat partijen hier gedurende het huwelijk geen uitvoering aan hebben gegeven, zodat de vrouw op grond van art. 1:141 lid 3 BW Pro aanspraak maakt op de helft van (de waarde van) al het thans aanwezige vermogen. De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het bedrijf van de man geacht moet worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren.^[6]

1.4

De man heeft – behoudens voor wat betreft het verzoek tot echtscheiding – verweer gevoerd en heeft op zijn beurt een zelfstandig verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend. De man heeft, na wijziging van zijn verzoek,^[7]de volgende nevenvoorzieningen verzocht:

- toebedeling van de echtelijke woning aan [a-straat 1] te [woonplaats] aan de man door middel van medewerking van de vrouw aan een notariële akte van toebedeling van haar aandeel in de eigendom, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een voorlopig bedrag ter zake van toebedeling betaalt;

- de man en de vrouw te bevelen ingevolge de huwelijkse voorwaarden binnen zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking over te gaan tot het beschrijven van het vermogen van ieder der echtgenoten en binnen twaalf maanden daarna over te gaan tot uitkering;

- een opstelling vermogen en verdeling vast te stellen zoals door de man bijgevoegd en de alimentatieverplichting van de man aan de vrouw te stellen op nihil;

- voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.^[8]

1.5

De man heeft de stelling van de vrouw dat de waarde van het bedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoort betwist, en heeft gesteld dat het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht is uitgezonderd omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht.^[9]

1.6

De vrouw heeft aangegeven zich te kunnen vinden in het verzoek van de man tot het voortgezet gebruik van de echtelijke woning met inboedel, onder voorwaarde dat de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand voldoet. Tegen de overige verzoeken van de man heeft de vrouw verweer gevoerd.^[10]

1.7

Op 4 oktober 2017 heeft een behandeling ter terechtzitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.8

Bij beschikking van 19 april 2018^[11]heeft de rechtbank, samengevat en voor zover in cassatie van belang:

(i) de echtscheiding tussen de man en de vrouw uitgesproken;

(ii) bepaald dat de man, met ingang van de dag dat de beschikking van echtscheiding zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw tot haar levensonderhoud zal uitkeren een bedrag van € 1.360,- per maand;

(iii) bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de woning aan [a-straat 1] te [woonplaats], en het gebruik van de zaken die behoren bij deze woning en tot de inboedel daarvan, voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking, mits de man gedurende die tijd een gebruiksvergoeding van € 1.400,- per maand aan de vrouw voldoet;

(iv) bepaald dat partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking vermeld;

(v) bepaald dat partijen – indien zij niet alsnog tot onderlinge overeenstemming kunnen komen – binnen acht weken na heden gezamenlijk een opdracht geven aan een taxateur tot een partijen bindende waardering van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf;

(vi) het meer of anders verzochte afgewezen.

1.9

Onder het kopje “Afwikkeling huwelijkse voorwaarden” heeft de rechtbank op p. 7 van de beschikking als volgt overwogen:

“Partijen zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende uitsluiting van elke vermogens- en/of inkomstengemeenschap met een periodiek verrekenbeding. Blijkens artikel 4 van Pro de huwelijkse voorwaarden zijn partijen een periodiek verrekenbeding van de overschotten van ieders inkomen over het afgelopen boekjaar overeengekomen. Partijen hebben gedurende het huwelijk geen uitvoering gegeven aan het periodieke verrekenbeding.

Artikel 1:141 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

(…)

Al hetgeen partijen hebben aangebracht ten tijde van de huwelijkssluiting dient in beginsel buiten de verrekening te blijven.

De rechtbank zal de door partijen naar voren gebrachte bestanddelen die volgens hen of één van hen in de verrekening betrokken dienen te worden afzonderlijk bespreken.”

1.1

Vervolgens heeft de rechtbank, met betrekking tot de onderneming van de man, op p. 8 en 9 van de beschikking als volgt overwogen:

“2.
Het perceel tuinland met toebehoren aan [a-straat 1] (…)

Niet in geschil tussen partijen is dat de man vóór het huwelijk eigenaar was van het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf aan [a-straat 1]. Voorts staat vast dat de man het bedrijf van zijn vader heeft gekocht en het geheel gefinancierd had met een hypothecaire geldlening van fl. 250.000,-. De vrouw heeft ter terechtzitting erkend dat het de bedoeling van partijen was dat het bedrijf van de man zou blijven. Ten slotte is niet in geschil dat de onderneming van de man, het tuinbouwbedrijf [A] te [vestigingsplaats], sedert 23 december 2003 niet meer bestaat en dat het huidige bedrijf van de man, de eenmanszaak [B], is opgericht op 1 juni 2000.

De vrouw heeft gesteld dat de waarde van het bedrijf van de man geacht moet worden tot het tussen partijen te verrekenen vermogen te behoren. De man heeft de stelling van de vrouw op zijn beurt betwist. Partijen twisten aldus over de vraag of het bedrijf van de man voor verrekening in aanmerking komt. De rechtbank overweegt hierover het volgende.

Niet in geschil is dat het periodieke verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden gedurende het huwelijk niet is nageleefd. Dat betekent dat, zoals is bepaald in artikel 1:141 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), de verplichting tot verrekening in stand blijft en dat die zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Ingevolge 1:141 lid 3 BW wordt het ten tijde van de indiening van het verzoek tot echtscheiding aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit.

De man heeft aangevoerd dat het vermogen van zijn bedrijf van de verrekenplicht is uitgezonderd, omdat partijen buiten iedere gemeenschap zijn gehuwd en hij zijn bedrijf ten huwelijk heeft aangebracht. In de huwelijkse voorwaarden is uitdrukkelijk bepaald dat door de man ten huwelijk wordt aangebracht zijn vermogen van het te [vestigingsplaats], aan [a-straat] gevestigde tuindersbedrijf. De vrouw heeft het standpunt van de man bestreden. Zij heeft gesteld dat het ten huwelijk aangebrachte bedrijf van de man niet meer bestaat. De tot het tuinbedrijf behorende activa zijn er nog wel. De man heeft thans een loonbedrijf. Volgens de vrouw moeten de activa van het vorige bedrijf, waarop ten tijde van de huwelijksdatum een hypotheek rustte voor een lening die met overgespaard inkomen is afgelost, en het loonbedrijf geacht worden tot het te verrekenen vermogen te behoren. De man heeft dit op zijn beurt betwist.

De rechtbank overweegt dat uit de jaarstukken over 1981 die door de man in het geding zijn gebracht blijkt dat ten tijde van het huwelijk op (de onroerende activa van) het bedrijf van de man een hypotheek rustte voor een lening van fl. 250.000. Niet in geschil is dat deze hypothecaire lening gedurende het huwelijk van partijen is afgelost. Artikel 1:136 lid 1 BW Pro bepaalt dat, indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, dit tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie, gedeeld door de totale tegenprestatie; als een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daaruit is afgelost. Ingevolge artikel 1:136 lid 2 BW Pro wordt een goed aangemerkt als te rekenen tot het te verrekenen vermogen als tussen de echtgenoten een geschil bestaat omtrent de vraag of dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en geen van beiden kan bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen wordt gerekend.

De man heeft niets gesteld over de wijze waarop en de middelen waaruit de betreffende hypothecaire lening is afgelost en dit blijkt ook niet uit de stukken. Dat betekent dat de man niet heeft onderbouwd of aangetoond dat de aflossing van de lening heeft plaatsgevonden uit zijn eigen vermogen – zoals schenkingen – en dus niet uit overgespaarde inkomsten. Op grond van artikel 1:136 lid 2 BW Pro moet de rechtbank er dus vanuit gaan dat (de activa van) het oorspronkelijke tuinbouwbedrijf van de man tot het te verrekenen vermogen behoren.

Niet in geschil is dat de man op enig moment zijn tuinbedrijf heeft beëindigd, de grond en opstallen is gaan verhuren en een loonbedrijf is gestart. Gelet op het bepaalde in artikel 1:141 lid Pro [1,
toev. A-G] BW, zoals hiervoor aangehaald, strekt de verrekenplicht zich uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van wat niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. De rechtbank overweegt dat ook voor het loonbedrijf geldt dat dit op grond van artikel 1:141 lid 3 BW Pro vermoed wordt te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. De man heeft niets gesteld waardoor dit vermoeden wordt weerlegd. Evenmin heeft hij feiten of omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden moeten leiden dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht iets anders voortvloeit.

Het voorgaande brengt mee dat ook de activa van het voormalige tuinbouwbedrijf en van het loonbedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren, zodat de waarde daarvan dient te worden vastgesteld en het aan de vrouw toekomende gedeelte daarvan moet worden berekend volgens de volgende breuk (zie artikel 1:136 lid 1 BW Pro):

½ x
fl. 250.000x huidige waarde tuin- & loonbedrijf.

waarde tuinbedrijf ten tijde van het huwelijk

Aan de hand van de jaarstukken 1981 begroot de rechtbank de waarde van het toenmalige bedrijf op fl. 375.968 (totale waarde bedrijfsactiva, privé-activa buiten beschouwing gelaten), zodat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf. Het voorgaande brengt mee dat er een waardering zal moeten plaatsvinden van het loonbedrijf van de man en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf op de in het dictum aangegeven wijze. Uiteraard kan taxatie achterwege blijven indien partijen alsnog tot overeenstemming komen op basis van de uitgangspunten in deze beschikking. Indien dit niet het geval is, zal de man 33,25% van de te taxeren waarde aan de vrouw moeten uitkeren.”

1.11

Op 5 juni 2018 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven.^[12]

1.12

De man is, onder aanvoering van zeven grieven, van de beschikking van 19 april 2018 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. De man verzoekt in appel de beschikking, behoudens voor wat betreft de uitgesproken echtscheiding, te vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog het verzoek van de vrouw in eerste aanleg af te wijzen en alsnog het (tegen)verzoek van de man in eerste aanleg toe te wijzen, met veroordeling van de vrouw tot terugbetaling aan de man van al hetgeen de man op grond van de bestreden beschikking aan de vrouw heeft voldaan.^[13]

Met de in cassatie relevante
grief Ikomt de man op tegen de feitenvaststelling; met
grief IVwordt betoogd dat de activa van het voormalige tuinbedrijf en van het loonbedrijf ten onrechte tot het te verrekenen vermogen zijn gerekend.

1.13

De vrouw heeft verweer gevoerd en is op haar beurt, onder aanvoering van vijf grieven, in incidenteel hoger beroep gekomen van de beschikking van 19 april 2018. In het incidenteel appel verzoekt de vrouw de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het betreft de overwegingen met betrekking tot de partneralimentatie en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voor zover het betreft het perceel tuinland met toebehoren aan [a-straat 1] te [woonplaats] en de lijfrentepolissen. De vrouw verzoekt het hof, opnieuw beschikkende:

- de door de man aan haar te betalen partneralimentatie, met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers, te bepalen op € 1.975,- per maand;

- te bepalen dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming;

- te bepalen dat de man medewerking dient te verlenen aan de splitsing van de lijfrentepolissen en dat, voor zover splitsing niet mogelijk mocht zijn, subsidiair verrekening in geld dient plaats te vinden.^[14]

Met de in cassatie relevante
incidentele grief 4wordt opgekomen tegen het oordeel dat de vrouw aanspraak kan maken op 33,25% van de (huidige) waarde van het loonbedrijf en van de activa en passiva van het voormalige tuinbedrijf.

1.14

De man heeft in het incidenteel hoger beroep verweer gevoerd.

1.15

Op 22 februari 2019 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.^[15]

1.16

Bij beschikking van 4 september 2019^[16]heeft het hof in het principale en het incidentele hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, als volgt beslist:

“Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor wat betreft het voortgezet gebruik van de echtelijke woning en de gebruiksvergoeding;

vernietigt de bestreden beschikking voor wat betreft de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 5 juni 2018 op € 1.030,- per maand;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af,

alvorens verder te beslissen:

laat de man toe tot het leveren van bewijs van zijn stelling dat tussen partijen een afspraak heeft bestaan op grond waarvan de vrouw met het oog op zaakscrediteuren van de man slechts in naam eigenaar is geworden van de echtelijke woning aan [a-straat 1], [woonplaats], en dat de man in de onderlinge verhouding tussen partijen in economische zin de eigenaar zou blijven en de vrouw het bedrag van ƒ 110.000,- nimmer daadwerkelijk uit haar vermogen aan hem heeft betaald;

(…)

houdt iedere verdere beslissing aan.”

1.17

De vrouw is bij verzoekschrift tot cassatie van 4 december 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen de beschikking van 4 september 2019 en de blijkens het proces-verbaal tijdens de terechtzitting van 22 februari 2019 gegeven gelijkluidende mondelinge beslissing van (de voorzitter van) het hof (uitsluitend) voor zover in het verzoekschrift bestreden. De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van het cassatieberoep.^[17]Deze zaak en zaak 19/05489 worden gevoegd behandeld.

2.Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

De in cassatie bestreden beschikking van het hof is een tussenbeschikking (zie hiervoor onder 1.16). Uit de gedingstukken blijkt niet dat verlof tot cassatie is verleend. Dat doet de vraag rijzen of de vrouw ontvankelijk is in haar cassatieberoep.

2.2

Kwalificeert een tussenbeschikking als een
zuivere tussenuitspraak– het dictum bevat geen beslissing over het verzochte – dan kan cassatieberoep slechts tegelijk met een beroep tegen de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv Pro van toepassing is (art. 426 lid 4 jo Pro. 401a lid 2 Rv).

2.3

Een tussenbeschikking kan ook kwalificeren als een zogenoemde
deeluitspraak. Dit is het geval als door een uitdrukkelijk dictum over enig deel van het verzochte een einde wordt gemaakt aan de instantie. Dat gedeelte van de beschikking (het ‘
einduitspraakgedeelte’) heeft als eindbeschikking te gelden. Het gedeelte van de beschikking dat betrekking heeft op het nog niet afgedane deel van het verzochte, waarover partijen verder procederen (het ‘
tussenuitspraakgedeelte’), heeft als tussenbeschikking te gelden.^[18]

2.4

Voor het einduitspraakgedeelte van de tussenbeschikking begint de cassatietermijn direct te lopen. De beschikking is in zoverre immers een einduitspraak en art. 401a lid 2 Rv is daarop niet van toepassing. De partij die tegen het einduitspraakgedeelte van een deelbeschikking wenst op te komen, mag dus niet wachten tot de eindbeschikking, maar moet aanstonds beroep instellen.^[19]

2.5

Uit vaste rechtspraak van uw Raad volgt dat ten aanzien van een deeluitspraak het wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenuitspraak wordt doorbroken, in die zin dat de beginselen van een goede procesorde (waaronder het concentratiebeginsel) meebrengen dat ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst (het tussenuitspraakgedeelte), mits het einduitspraakgedeelte en het tussenuitspraakgedeelte zijn gewezen tussen dezelfde partijen.^[20]

2.6

Deze uitzondering geldt echter alleen indien tegen het einduitspraakgedeelte én het tussenuitspraakgedeelte wordt opgekomen. Indien het cassatieberoep uitsluitend klaagt over het tussenuitspraakgedeelte, is het (behoudens verlof) niet-ontvankelijk.^[21]In dit verband kan worden gewezen op de volgende rechtspraak.

2.7

Met betrekking tot het appelverbod op de voet van art. 337 (oud) Rv overwoog uw Raad:

“In zijn arrest van 7 december 1990, nr. 14087,
NJ1992, 85, oordeelde de Hoge Raad (…) dat (…) niet kan worden aanvaard dat een appellant aan de werking van het appelverbod ontkomt door (…), na geappelleerd te hebben van het gehele vonnis, alleen tegen het interlocutaire gedeelte daarvan grieven te richten (…) omdat, indien de eindvonniscomponent van een deelvonnis wordt gebruikt om tussentijds beroep in te stellen tegen een tussenvonnis of tussenarrest waartegen die mogelijkheid (…) is uitgesloten, een goede procesorde juist niet wordt gediend door dat tussentijdse beroep. (…)

Het beroep (…) was in dit geval (…) niet een oneigenlijk middel voor een niet-toegelaten beroep (…).”^[22]

2.8

Door Snijders wordt uit deze uitspraak afgeleid dat het verbod van tussentijds appel voor een tussenvonniscomponent wordt geredresseerd door de op zichzelf wel dadelijk appellabele einduitspraakcomponent van dezelfde uitspraak, maar indien in het kader van het beroep tegen beide componenten slechts grieven worden geformuleerd tegen de tussenvonniscomponent, het verbod effectief blijft.^[23]Hij noemt het voorbeeld dat A de vorderingen x en y instelt. De rechtbank wijst in het dictum vordering x af en gelast met betrekking tot vordering y een comparitie. Als A appel instelt met betrekking tot de beslissing over vordering x kan hij niettegenstaande het appelverbod ook tegelijk appelleren van de beslissing over vordering y. Hij mag in appel zijn grieven niet uitsluitend richten tegen de beslissing over vordering y, want dan doet het appelverbod zich alsnog gelden.^[24]

2.9

Het geval dat leidde tot de beschikking van uw Raad van 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2306,
NJ2011/408, betrof zowel een echtscheidings- als een verdelingsprocedure. In het dictum van haar tussenbeschikking had de rechtbank met betrekking tot de echtscheidingsprocedure een partneralimentatie vastgesteld en met betrekking tot de verdelingsprocedure de beslissing aangehouden. In de hieraan ten grondslag liggende overwegingen had de rechtbank overwogen dat de aan de man toebehorende aandelen in een autobedrijf niet tot het te verrekenen vermogen behoren. Op het hoger beroep van de vrouw had het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. De vrouw stelde cassatieberoep in tegen de beschikking van het hof. Uw Raad overwoog:

“3.1 (…) De daarin naar voren gebrachte klachten hebben uitsluitend betrekking op het oordeel van het hof over de vraag of de aan de man toebehorende aandelen in het autobedrijf tot het te verrekenen vermogen behoren.

3.2

Aangezien het oordeel van het hof in de verdelingsprocedure over de zojuist bedoelde vraag uitsluitend is gegeven in de rechtsoverwegingen van de beschikking, terwijl in het dictum daarvan de beschikking waarvan beroep is bekrachtigd, waarin de beslissing is aangehouden, is de beschikking van het hof in zoverre een tussenbeschikking. Ingevolge art. 426 lid 4 in Pro verbinding met art. 401a lid 2 Rv kan beroep in cassatie van een tussenbeschikking slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij – voor zover in dit geding van belang – de rechter anders heeft bepaald. Omdat het hof niet anders heeft bepaald (…) moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in het door haar ingestelde beroep. Dit zou anders zijn indien in het cassatierekest tevens klachten waren gericht tegen de bekrachtiging door het hof van de door de rechtbank gegeven deelbeschikking in de echtscheidingsprocedure (HR 7 december 1990,
LJNZC0076,
NJ1992/85 en, voor het huidige recht (impliciet) HR 23 januari 2004,
LJNAL7051,
NJ2005/510), maar het cassatierekest houdt zodanige klachten niet in.”

2.1

In zijn arrest van 6 september 2013 vatte uw Raad een en ander aldus samen dat in geval van beroep tegen een deeluitspraak ook klachten kunnen worden gericht tegen het gedeelte van de uitspraak dat geen einduitspraak behelst, mits “
niet uitsluitend klachten worden gericht tegen de gedeelten die geen einduitspraak inhouden”.^[25]

2.11

Tegen voormelde achtergrond moet voor de onderhavige procedure worden onderzocht of de cassatieklachten zich richten tegen ofwel het einduitspraakgedeelte ofwel het tussenuitspraakgedeelte én het einduitspraakgedeelte van de bestreden tussenbeschikking. In dat verband is het volgende van belang.

2.12

De rechtbank had in het dictum van haar beschikking (onder meer) beslist dat
“partijen hun huwelijkse voorwaarden dienen af te wikkelen zoals in het lichaam van de beschikking vermeld”(dus: met verrekening van de waarde van de activa van de onderneming van de man (rov. 2)).

2.13

In het daarop volgende hoger beroep behelzen de verzoeken van partijen over en weer het volgende.

In principaal hoger beroep verzoekt de man
alsnog zijn (tegen)verzoek in eerste aanleg toe te wijzen, welk oorspronkelijk tegenverzoek inhield:
partijen te beveleningevolge de huwelijkse voorwaarden tot uitkering over te gaan en een
opstelling vermogen en verdeling vast te stellenzoals door de man bijgevoegd.

In incidenteel appel verzoekt de vrouw met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te
bepalen:

(i) dat de waarde van de activa van het tuinbouwbedrijf en het loonbedrijf geheel in de verrekening moet worden betrokken zodat de vrouw aanspraak maakt op 50% van de waarde van de activa van de onderneming, en

(ii) dat de man medewerking dient te verlenen aan de splitsing van de lijfrentepolissen en dat, voor zover splitsing niet mogelijk mocht zijn, subsidiair verrekening in geld dient plaats te vinden.

2.14

Uit het proces-verbaal van de zitting op 22 februari 2019 blijkt dat het hof moeite had met het dictum van de beschikking van de rechtbank en het (gehandhaafde) verzoek van de man in appel:

“De voorzitter: Ik wil het even hebben over het dictum van de rechtbank. (…) bepaald is dat partijen de huwelijkse voorwaarden moeten afwikkelen. Dat leidt tot executieproblemen. Er moet staan, de vrouw heeft te vorderen van de man ….. !!!! Wat in het dictum staat, daar kunt u geen kant mee uit. (…) We moeten vaststellen wat tot het te verrekenen vermogen behoort. Als we kijken naar het petitum: daarin wordt verzocht de tegenverzoeken van de man alsnog toe te wijzen. Toen zijn we gaan kijken: wat vordert u in 1e aanleg? (…)

(…) Alleen een vermogensopstelling kan duidelijk maken wat de ene partij van de andere heeft te vorderen. (…). Dan de splitsing van de lijfrentepolissen (…) Wat moet er aan vermogen in de verrekening worden betrokken? (…).

Behoren de onroerende goederen tot het te verrekenen vermogen? (…)

(…) De overige geschilpunten. Wat moeten we ermee? Wij hebben een opstelling laten maken. U vordert niets in geld. Een periodiek verrekenbeding is een vordering in geld. Dit is onuitvoerbaar. Geen deurwaarder kan er beslag op leggen. Wat moeten we verder?

(…)

De oudste raadsheer: Hoe moeten wij dan weten om welke bedragen het gaat?

Jongste raadsheer: U wilt dan een partiële verrekening? Wij kunnen dat als hof niet doen.

De voorzitter: (…) Technisch gezien is het een rampzalig dossier.”^[26]

2.15

In de bestreden beschikking heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“
Bewijsvermoeden ex artikel 1:141 BW Pro

8. (…)

9. Het hof oordeelt als volgt. Naar het oordeel van het hof hebben partijen geen uitvoering gegeven aan het in de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekenbeding en heeft de rechtbank terecht bepaald dat artikel 1:141 lid 3 BW Pro van toepassing is. De hierop betrekking hebbende grief [III,
toev. A-G] van de man treft derhalve geen doel. Een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd wordt afgewikkeld als een finaal verrekenbeding (artikel 1:141 lid 1 BW Pro). Op grond van artikel 1:141 lid 3 BW Pro wordt het aanwezige vermogen op de peildatum vermoed te zijn verkregen uit overgespaarde niet gedeelde inkomsten.

10. Het hof heeft beide partijen voor de zitting verzocht een beschrijving van ieders te verrekenen vermogen aan het hof te doen toekomen. Het hof heeft van beide partijen beschrijvingen ontvangen maar die zijn ontoereikend om de omvang van ieders te verrekenen vermogen vast te kunnen stellen, omdat aan een aantal vermogensbestanddelen geen waarden zijn toegekend. Zulks leidt er toe dat het hof de verzoeken omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal afwijzen.

Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man

11. Aan de hand van de verstrekte gegevens staat voor het hof vast dat de man reeds voor aanvang van het huwelijk een onderneming had waartoe vermogen behoorde. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een deel van het vermogen van deze door de man gedreven voorhuwelijkse onderneming, waaronder de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, zijn gefinancierd met te verrekenen vermogen. Uit productie 3 bij het beroepschrift blijkt dat de onroerende zaak te [woonplaats], met sectie […] nummers [001], [002] en [003] op 31 december 1980, door de vader van de man aan de man in eigendom is overgedragen en dat de koopsom is gekweten. De lening van ƒ 250.000,- op de huwelijksdatum kan niet zondermeer worden gekoppeld aan de werving van het onroerend goed. Een hypotheekakte of andere informatie waaruit volgt ten behoeve waarvan deze geldlening is verstrekt is niet in het geding gebracht en gezien de betwisting door de man van de stelling van de vrouw dat deze geldlening zou zijn aangewend ter financiering van de verkrijging van onroerend goed kan het hof niet vaststellen dat deze onroerende zaken met die lening zijn gefinancierd dan wel dat de lening is aangewend voor andere investeringen, zoals de man stelt. Daarmee staat niet vast dat de verkrijging van deze onroerende zaak is gefinancierd met een ten tijde van het aangaan van het huwelijk bestaande geldlening en dat op die geldlening is afgelost met overgespaard niet gedeelde inkomsten. Daarmee komt het hof tot het oordeel dat het tot de onderneming behorende vermogen, althans de daarvan deel uitmakende onroerende zaken, niet aan te merken zijn als te verrekenen vermogen aan de zijde van de man.

Lijfrentes

12. De verplichtingen uit hoofde van de lijfrentepolissen Delta Lloyd, Regio Bank en SNS zijn gefinancierd uit overgespaarde niet gedeelde inkomsten en de waarden daarvan op de peildatum van artikel 1:142 BW Pro moeten derhalve in de verrekening worden betrokken.”

2.16

In het dictum van de beschikking heeft het hof, na vernietiging van de bestreden beschikking van de rechtbank voor wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden:

- “het verzoek” tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden afgewezen;

- een (hier niet relevant) probandum geformuleerd;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

2.17

Mede in het licht van de opmerkingen van (de voorzitter van) het hof ter zitting (aangehaald hiervoor onder 2.14) en hetgeen door het hof is overwogen in rov. 10, valt het dictum mijns inziens niet anders te begrijpen dan dat het hof met de afwijzing van “het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden” (slechts) doelt op het (door het hof geherformuleerde^[27]) verzoek van de
mantot vaststelling van de verrekening door het
hof, resulterend in een door de man aan de vrouw te betalen bedrag. Het hof heeft van elk van partijen een vermogensbeschrijving gevraagd en ontvangen^[28], maar acht zich niet in staat om aan de hand hiervan ieders te verrekenen vermogen vast te stellen. De tekst van het dictum sluit aan bij de laatste volzin van rov. 10.

2.18

In deze lezing heeft de afwijzing van het verzoek tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in het dictum dus uitsluitend betrekking op de beslissing van het hof in rov. 10, en niet tevens op de beslissing in rov. 11.

2.19

Met de bindende eindbeslissing in rov. 11 (onder het kopje “Voorhuwelijks vermogen en de onderneming van de man”) respondeert het hof kennelijk op het incidentele verzoek van de
vrouwom te bepalen dat de waarde van de activa van het bedrijf van de man in de verrekening – die in de visie van het hof, nu het hof de verrekening niet kan vaststellen, door partijen zelf zal moeten worden vastgesteld – moet worden betrokken (zie alinea 2.13 onder (i)). Het hof oordeelt dat die activa niet zijn aan te merken als te verrekenen vermogen.

2.2

Die in rov. 11 gegeven eindbeslissing valt kennelijk onder de in het dictum bedoelde
aangehouden beslissingen, evenals de in rov. 12 gegeven beslissing, die eveneens is gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de vrouw in incidenteel appel (het hiervoor onder 2.13 vermelde verzoek (ii)) en die luidt dat de waarden van de lijfrentepolissen (wél) in de verrekening moeten worden betrokken.

2.21

De slotsom is dat de bindende eindbeslissing uit rov. 11 nog niet heeft geleid tot een uitdrukkelijk dictum waarmee een eind aan de instantie wordt gemaakt. Rov. 11 en de daarin vervatte eindbeslissing behoren daarmee tot het
tussenuitspraakgedeeltevan de bestreden deelbeschikking.

2.22

Dat brengt mij bij de cassatieklachten.

2.23

Volgens de inleidende tekst van het verzoekschrift tot cassatie (p. 2, bovenaan) kan de vrouw zich niet verenigen met
de oordelen van het hof in rov. 10-11 en de daarop voortbouwende beslissing in het dictumvan de beschikking en de ter zitting op 22 februari 2019 gegeven mondelinge oordelen/beslissing.

2.24

Nadat in het verzoekschrift vervolgens het partijdebat omtrent het perceel tuinland en het zich daarop bevindende glastuinbouwbedrijf is weergegeven, worden op p. 4-6 van het verzoekschrift de specifieke klachten van de vrouw geformuleerd.

2.25

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

De klachten uit de (subonderdelen van de) onderdelen 1 en 2 zijn uitsluitend gericht tegen rov. 11 van de bestreden beschikking.

Onderdeel 3 klaagt dat uit hetgeen in de onderdelen 1 en 2 is aangevoerd volgt:

(i) dat het hof in rov. 11 onjuist en (of althans) onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat de onderneming en het daarvan deel uitmakend tuinperceel van de man tot het niet te verrekenen vermogen behoort, en

(ii) dat ook onjuist en (of althans) onbegrijpelijk is
als/dathet hof kennelijk mede daarop, naast het overwogene in rov. 10, zijn beslissing in het dictum heeft gegrond om het verzoek van de vrouw tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden af te wijzen.

2.26

Hieruit volgt dat de inhoudelijke cassatieklachten zich uitsluitend blijken te richten tegen rov. 11 en derhalve uitsluitend tegen het tussenuitspraakgedeelte van de deelbeschikking. Daarmee is, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.1-2.10 is besproken, de vrouw niet-ontvankelijk in haar cassatieberoep.

2.27

Daaraan doet naar mijn mening niet af dat onderdeel 3 (onder (ii)) tot uitgangspunt neemt dat het overwogene in rov. 11 (mede) ten grondslag ligt aan de beslissing in het dictum tot afwijzing van het verzoek tot afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden (in het onderdeel ten onrechte aangeduid als een verzoek van de vrouw). Afgezien van het feit dat die veronderstelling niet juist is, kan het mijns inziens niet zo zijn dat de vrouw zich met een loutere
voortbouwklacht tegen een einduitspraakgedeelte in het dictum van de deelbeschikking^[29]– tegen welk gedeelte geen andere klachten zijn gericht – alsnog op oneigenlijke wijze van ontvankelijkheid weet te verzekeren.

2.28

In dit stadium onthoud ik mij van een bespreking van de klachten. Indien uw Raad tot een ander oordeel over de ontvankelijkheid zou komen, ben ik bereid aanvullend te concluderen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontvankelijkheid cassatieberoep in geschil over verrekening huwelijkse voorwaarden en eigendom echtelijke woning