ECLI:NL:PHR:2020:1181

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03618

Zitting15 december 2020

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,

hierna: de verdachte.

1.Inleiding

1.1.

De verdachte is bij arrest van 31 juli 2019 door het gerechtshof Amsterdam vrijgesproken van het in zaak B onder 1 primair en 3 tenlastegelegde. Hij is in zaak A wegens 1. “poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak”, 2. “diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” en 3. “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod” en in zaak B wegens 1. subsidiair “medeplegen van opzetheling” en 2. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf maanden waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met bijzondere voorwaarden als in het arrest vermeld en met aftrek van het voorarrest. Verder heeft het hof beslissingen genomen over inbeslaggenomen voorwerpen en vorderingen van benadeelde partijen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd aan de verdachte, een en ander zoals nader in het arrest omschreven.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel houdt in dat het hof de bewezenverklaring van het in zaak B onder 1 subsidiair tenlastegelegde en/of de verwerping van het door de verdediging dienaangaande gevoerde verweer onvoldoende met redenen heeft omkleed, aangezien het oordeel van het hof dat de verdachte het gereedschap voorhanden heeft gehad en ten tijde van het voorhanden krijgen van dit gereedschap wist dat het door misdrijf verkregen goederen betrof, ontoereikend is gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is.

2.2.

Ten laste van de verdachte is in zaak B onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 28 oktober 2016 tot en met 4 januari 2017 te [plaats] , tezamen en in vereniging met een ander, een hoeveelheid gereedschap en toebehoren, te weten een Bosch afkortzaag, een Bosch schuurstofzuiger, een Metabo Zaagtafel, een Metabo cirkelzaag, een Parkside compressor, een Dewalt kruislaser, een Black & Dekker slijper en sneeuwkettingen voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader ten tijde van het voorhanden krijgen van dit gereedschap wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof”.

2.3.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“7. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 20162242178-1 van 3 november 2016, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] , met bijlagen [doorgenummerde pagina’s 172 - 177]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de aangever [aangever] :

Ik ben eigenaar van de eenmanszaak [A] . Op 30 oktober 2016 is in de werkplaats ingebroken en zijn er gereedschappen weggenomen. Hierbij werden de goederen, zoals genoemd in de bijlage goederen weggenomen. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van dit feit.

8. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016250421-60 van 5 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina’s 15 - 18]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Op 4 januari 2017 bevond ik mij in uniform gekleed en belast met de noodhulpsurveillance in Zaanstad. Aldaar kreeg ik de opdracht om een onderzoek in te stellen op de [a-straat 1] te [plaats] . Ik hoorde van de coördinator van dienst dat er een melder was welke gestolen gereedschap had zien staan op Marktplaats. Hierop ben ik samen met mijn collega’s ter plaatse gegaan. Wij hebben aangebeld. De deur werd geopend door [verdachte] , geboren [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats] . Ik vroeg [verdachte] of ik de woning mocht betreden. Ik hoorde hem zeggen dat ik binnen mocht komen. Vanuit de hal konden wij meerdere kamers in de woning zien. In vrijwel alle kamers zag ik gereedschap liggen. Ik hoorde [verdachte] verklaren dat de eigenaar van de woning [betrokkene 1] niet aanwezig was.

9. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016250421-86 van 5 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] , met bijlagen [doorgenummerde pagina’s 19-31]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Op 4 januari 2017 stelde ik samen met mijn collega een onderzoek in de woning op de [a-straat 1] te [plaats] in. In de keuken trof ik een afkortzaag van het merk Bosch. In de slaapkamer aan het voeteneinde van het bed zag ik een zaagtafel staan. Ik zag dat deze zaagtafel van het merk Metabo was. Onder het bed trof ik een gereedschapskist aan van het merk Dewalt voorzien van een laser.

10. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016250421-87 van 6 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina’s 32 - 33]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Ik, verbalisant, heb onderzoek gedaan naar de inbeslaggenomen goederen die afkomstig waren uit de woning aan de [a-straat] . Ik zag dat de goederen overeenkwamen met de aangifte van [aangever] onder het nummer 2016250421. Ik heb de goederen aan de aangever [aangever] getoond. Ik hoorde dat hij direct bevestigde dat dit zijn goederen zijn. Omdat sommige gereedschappen op specifieke plekken beschadigd waren en omdat de meeste goederen onder de witte verf zaten.

11. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 20162242178-6 van 18 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] , met bijlagen [doorgenummerde pagina’s 42 - 44]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Ik, verbalisant, verklaar het volgende. Op 17 januari 2017 werd door [aangever] een aanvullende verklaring afgelegd over de goederen die zijn weggenomen bij de inbraak uit zijn schuur. De volgende goederen die bij de inbraak waren weggenomen zijn inmiddels door de politie teruggevonden:

- Bosch afkortzaag 22 volt type PCM 75

- Bosch schuurstofzuiger type PSM ventaro 1400

- Metabo zaagtafel type TS 254

- Metabo cirkelzaag type KSE 55 plus

- Parkside compressor RKZ180B2

- Haakse slijper Black en Dekker

- Sneeuwkettingen

- Dewalt kruislaser

12. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016250421-112 van 7 februari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] [doorgenummerde pagina 122]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Ik, verbalisant, heb middels een vordering tot verstrekking van historische gegevens gericht aan Marktplaats.nl informatie verkregen. Uit die gegevens bleek dat er door een persoon met de gebruikersnaam “ [verdachte] ” in de periode van 4 november 2016 tot en met 2 januari 2017 advertenties op de site “Marktplaats.nl” werden geplaatst waarin gereedschap werd aangeboden, onder meer een Metabo zaagtafel model ts254.

13. Een proces-verbaal verhoor verdachte van 6 januari 2017, opgemaakt door mr. S.C.A. van Kuijeren, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Noord- Holland [los in dossier]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring de van verdachte:

[betrokkene 1] vroeg mij of ik een Marktplaats-account had en of ik daar een paar gereedschappen op wilde zetten. Ik heb het marktplaats-account gebruikt dat op mijn naam staat
(het hof begrijpt: op de naam [verdachte] ).

14. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2017003342-11 van 7 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] [doorgenummerde pagina’s 70 - 71]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Ik heb een onderzoek ingesteld in de I-phone, type S4, in beslag genomen tijdens de doorzoeking (het hof begrijpt: van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] ). Ik heb een selectie gemaakt van informatie uit het toestel:

- Betreft een foto van een e-mail bericht opgeslagen in de e-mail inbox.

- In dit bericht is te lezen dat de ontvanger een bericht krijgt via Facebook. Dit bericht krijgt de ontvanger van een persoon, die zichzelf op Facebook [verdachte] noemt. Op de foto is te zien dat dit bericht verzonden is aan [betrokkene 1] .

- In het bericht staat de tekst: Ik ben net wkkr (het hof begrijpt: wakker) [...] festo (het hof begrijpt: een stuk gereedschap met de merknaam Festool) nog verkocht.

- Ik heb op Facebook gekeken en zag dat het account [verdachte] kennelijk in gebruik is bij verdachte [verdachte] . Ik zag namelijk dat er meerdere afbeeldingen op dit account openbaar zichtbaar waren en ik herkende de verdachte [verdachte] op deze afbeeldingen.

15. Eigen waarneming van het hof op basis van een foto (pag 56), van de iPhone S4 met daarop in beeld een Facebook-bericht aan [betrokkene 1] van [verdachte] , van 1 januari 2017, inhoudende: “het s echt top man die site en zo sim pe l”.

16. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2016250421-93 van 19 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina 45]. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de mededeling van de verbalisant:

Ik, verbalisant, heb onderzoek ingesteld naar het adres [a-straat 1] te [plaats] . Ik zag na raadplegen dat op voornoemd adres conform het GBA de volgende persoon staat ingeschreven: [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1989 te [geboorteplaats] .

17. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 2016250421-102 van 19 januari 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina’s 234 - 239], Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van de medeverdachte [betrokkene 1] :

Ik woon op de [a-straat 1] in [plaats] . Ik heb [verdachte] een slaapplek aangeboden sinds begin januari 2017. [verdachte] heeft een sleutel omdat hij daar verblijft.”

2.4.

Verder bevat het arrest de volgende bewijsoverwegingen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting voorts bepleit dat de verdachte van het in zaak B onder 1 subsidiair tenlastegelegde moet worden vrijgesproken omdat de verdachte niet de beschikkingsmacht had over het gestolen gereedschap van [aangever] dat in de woning van [betrokkene 1] is aangetroffen.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte sinds begin januari 2017 in het huis van [betrokkene 1] op de [a-straat 1] in [plaats] verbleef en een sleutel van deze woning had. Uit de historische gegevens van Marktplaats volgt dat de verdachte tussen 4 november 2016 en 2 januari 2017 met gebruikersnaam “ [verdachte] ” advertenties plaatste waarin hij gereedschap te koop aanbood, waaronder een Metabo zaagtafel, model ts254. In de goederenbijlage bij de aangifte van [aangever] van 30 oktober 2016 is deze zaagtafel ook opgenomen. Het overige gereedschap dat in deze goederenbijlage is opgenomen, is in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen.

Onder die omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte de beschikking had over het gestolen gereedschap van [aangever] . Het hof stelt verder vast dat de verdachte omstreeks 11 november 2016 met medeverdachte [betrokkene 1] een inbraak heeft gepleegd in een schuur in Broek op Langedijk waarbij veel gereedschap is weggenomen. De verdachte heeft geen verklaring afgelegd waaruit, ondanks deze belastende feiten en omstandigheden, volgt dat hij niet wist dat de goederen van misdrijf afkomstig waren. Het hof is onder deze omstandigheden van oordeel dat het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het verkrijgen van het gereedschap wist dat de goederen van misdrijf afkomstig waren.

Voorts oordeelt het hof dat sprake was van een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [betrokkene 1] . Immers, het gestolen gereedschap van [aangever] was opgeslagen in de woning waar de verdachte en [betrokkene 1] beiden verbleven en de verdachte en [betrokkene 1] wisten dat dit gereedschap van diefstal afkomstig was. Daarnaast werd een deel van dit gereedschap via de account van de verdachte op Marktplaats verkocht en besprak de verdachte met [betrokkene 1] via Facebook Messenger dat hij een stuk gereedschap had verkocht en dat het “via de site zo simpel” was. Het hof acht het medeplegen van opzetheling dan ook wettig en overtuigend bewezen.”

2.5.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte pas sinds januari 2017 in de woning verbleef, zodat niet kan worden gesteld dat de verdachte voor januari 2017 de beschikkingsmacht heeft gehad over het gereedschap en wetenschap heeft gehad van de herkomst van dat gereedschap. Verder kan volgens de stellers van het middel uit de bewijsvoering van het hof niet volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het gereedschap wist dat het afkomstig was uit misdrijf en evenmin dat de verdachte het gereedschap voor 4 januari 2017 voorhanden heeft gehad, zodat ook de bewezenverklaarde periode niet uit de bewijsmiddelen kan blijken.

2.6.

Voor een bewezenverklaring van opzetheling als bedoeld in art. 416 lid 1 onder Pro a Sr is vereist dat de verdachte het desbetreffende voorwerp voorhanden heeft gehad. De wetgever is daarbij uitgegaan van een ruim begrip “voorhanden hebben”.^[1]Volgens de wetsgeschiedenis strekt dat begrip zich uit tot ieder feitelijk voorhanden hebben, met welk doel of krachtens welke titel dan ook, waaronder ook het gebruiken van een “misdrijfgoed” valt. Verder is voor voorhanden hebben niet vereist dat men te allen tijde onverwijld over het goed kan beschikken. Het omvat ook het kunnen beschikken over een goed dat elders is opgeslagen.^[2]

2.7.

Ik merk op dat de bewezenverklaring van het hof dat de verdachte het tenlastegelegde in de periode van 28 oktober 2016 tot en met 4 januari 2017 heeft begaan, nog niet meebrengt dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht.^[3]Ik meen dat uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat het hof heeft geoordeeld dat het bewezenverklaarde feit heeft plaatsgevonden in een gedeelte van de genoemde periode, namelijk vanaf het moment begin januari 2017 dat de verdachte in de woning van medeverdachte [betrokkene 1] verbleef tot en met 4 januari 2017. Daarbij wijs ik in het bijzonder op de overweging van het hof dat het gestolen gereedschap van [aangever] was opgeslagen in de woning waar de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] beiden verbleven.

2.8.

In dat kader stel ik vast dat de bewijsvoering niets inhoudt met betrekking tot de bewustheid van de verdachte van de aanwezigheid van het gestolen gereedschap in de woning van medeverdachte [betrokkene 1] . De bewijsvoering houdt enkel in dat het gestolen gereedschap in de woning is aangetroffen en vermeldt daarnaast van een deel van het gereedschap waar het is aangetroffen, namelijk in de keuken (de afkortzaag) en in een slaapkamer (de zaagtafel en de gereedschapskist van het merk Dewalt voorzien van een laser). Daaruit volgt echter nog niet dat dat de verdachte op de hoogte was van de aanwezigheid van dit gereedschap in de woning van medeverdachte [betrokkene 1] . (Over de andere bij [aangever] ontvreemde goederen houdt de bewijsvoering van het hof niet in waar het in de woning is aangetroffen).

2.9.

Bij gebrek aan enige vaststelling over de bewustheid van de verdachte van de aanwezigheid van het gestolen gereedschap in de woning waar hij verbleef en gelet op de omstandigheid dat de verdachte op het moment van het aantreffen van het gereedschap hooguit enkele dagen in de woning had verbleven, acht ik het oordeel van het hof dat de verdachte de beschikking had over het gestolen gereedschap van [aangever] niet zonder meer begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verdachte op verzoek van medeverdachte [betrokkene 1] gereedschap te koop heeft aangeboden op Marktplaats, waaronder een zaagtafel van hetzelfde merk en type als de gestolen zaagtafel, maakt dat mijns inziens niet anders. Daarbij neem ik in aanmerking dat het op verzoek van een ander te koop aanbieden van een goed op Marktplaats niet zonder meer betekent dat de aanbieder ook de beschikking heeft over dat goed.

2.10.

Gelet op het voorgaande acht ik het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] gezamenlijk de gestolen gereedschappen voorhanden hadden niet zonder meer begrijpelijk. Aldus is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander het gereedschap voorhanden heeft gehad, ontoereikend gemotiveerd. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

2.11.

Voor het geval de Hoge Raad hierover anders oordeelt, bespreek ik kort de deelklacht dat uit de bewijsvoering van het hof niet kan volgen dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van het gereedschap wist dat het afkomstig was uit misdrijf. Ik meen dat de vaststelling van het hof dat de verdachte omstreeks 11 november 2016 met medeverdachte [betrokkene 1] een inbraak heeft gepleegd waarbij veel gereedschap is weggenomen, het oordeel van het hof dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte ten tijde van het verkrijgen van het onderhavige gereedschap wist dat de goederen van misdrijf afkomstig waren, kan dragen.

2.12.

Het middel slaagt.

3.Tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat het hof het in zaak A onder 3 bewezenverklaarde ten onrechte strafbaar heeft geacht en ten onrechte heeft gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”, aangezien het hof niet bewezen heeft geacht dat de verdachte een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet voorhanden heeft gehad.

3.2.

Aan de verdachte is in zaak A onder 3 tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 11 november 2016 te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk, opzettelijk aanwezig heeft gehad een flesje bevattende GHB (4-hydroxyboterzuur/gamma hydroxy boterzuur), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende GHB, zijnde GHB een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet”.

3.3.

Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij 11 november 2016 te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk, opzettelijk aanwezig heeft gehad een flesje bevattende GHB (4-hydroxyboterzuur/gamma hydroxy boterzuur)”.

3.4.

Het hof heeft dit feit gekwalificeerd als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”.

3.5.

Aan het middel is ten grondslag gelegd dat de zinsnede “een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid” een zodanige (strafbaar makende) betekenis heeft dat het als bestanddeel moet worden gezien. Indien dit bestanddeel niet bewezenverklaard is, kan het feit daarom niet worden gekwalificeerd aldus de stellers van het middel.

3.6.

Ik heb mij afgevraagd of het in de bewezenverklaring weglaten van de zinsnede “zijnde GHB een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet” als een kennelijke misslag zou kunnen worden aangemerkt. Er zijn echter aanwijzingen dat het weglaten van deze zinsnede berust op een bewuste keuze van het hof.^[4]Tegen die achtergrond meen ik dat de bewezenverklaring zich in dit geval niet leent voor een verbeterde lezing.

3.7.

Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:

art. 2 Opiumwet Pro:
“Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.”
art. 10 lid 3 Opiumwet Pro:
“Hij die opzettelijk handelt in strijd met het in artikel 2 onder Pro C, gegeven verbod wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
de bij de Opiumwet behorende lijst I:

“International Non-proprietary Name (INN)

andere benamingen

nadere omschrijving

(…)

–

GHB

4-hydroxyboterzuur

(…)

(…)”

3.8.

In deze zaak houdt de bewezenverklaring in dat de verdachte opzettelijk GHB aanwezig heeft gehad, terwijl rechtstreeks uit de Opiumwet volgt dat GHB een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I is. Betoogd kan worden dat de bewezenverklaring daarmee op zich alle bestanddelen van de delictsomschrijving van art. 10 lid 3 in Pro verbinding met art. 2 onder Pro C Opiumwet bevat, zodat het feit zou kunnen worden gekwalificeerd als opzettelijk handelen in strijd met het in art. 2 onder Pro C Opiumwet gegeven verbod, zoals het hof heeft gedaan. Het middel stelt echter de vraag aan de orde of kwalificatie slechts dan mogelijk is als de bewezenverklaring uitdrukkelijk inhoudt dat het gaat om een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens art. 3a, vijfde lid, Opiumwet, dan wel of deze zinsnede in de tenlastelegging louter kwalificatief van aard is.

3.9.

In dat kader wijs ik op HR 24 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC8252, DD 90.090. In die zaak was de verdachte veroordeeld wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, onder A van de Opiumwet gegeven verbod”. De Hoge Raad overwoog, voor zover hier van belang, het volgende:

“4.1. Bij inleidende dagvaarding is onder 1 aan de verdachte telastegelegd dat:

hij op of omstreeks 24 augustus 1987, in elk geval in de maand augustus 1987 in de gemeente Venlo, in elk geval in het arrondissement Roermond tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk ongeveer 17 kilogram, in elk geval een hoeveelheid materiaal bevattende heroïne en/althans heroïne en methaqualon, zijnde (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, vanuit de Bondsrepubliek Duitsland binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, in elk geval binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht in de zin van artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet, althans heeft vervoerd, althans aanwezig heeft gehad.

4.2. De Rechtbank heeft hiervan bewezenverklaard:

dat hij op 24 augustus 1987 in de gemeente Venlo, opzettelijk ongeveer 17 kilogram materiaal bevattende heroïne en heroïne en methaqualon, zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, vanuit de Bondsrepubliek Duitsland binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht.

4.3. Het Hof heeft met betrekking tot deze bewezenverklaring overwogen:

Overwegende, dat het Hof uit de bewezenverklaring van het onder 1 ten laste gelegde de woorden "zijnde middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I" elimineert, nu deze woorden kennelijk ten gevolge van een vergissing in de bewezenverklaring zijn blijven staan- immers methaqualon komt op lijst I niet voor- en bovendien louter kwalificatief zijn, zodat de feitelijke inhoud van het bewezenverklaarde door deze eliminatie ongewijzigd blijft.

(…)

6. Beoordeling van het tweede middel

Het Hof heeft blijkens de hiervoren onder 4.3 weergegeven overweging de telastelegging aldus uitgelegd dat de zinsnede "zijnde (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I" in louter kwalificatieve zin is gebezigd. Deze uitleg van de telastelegging is niet onverenigbaar met haar bewoordingen en moet daarom in cassatie worden geëerbiedigd. Het Hof heeft derhalve de grondslag van de telastelegging niet verlaten, zodat het middel faalt.”

3.10.

Gelet op het voorgaande geeft het kennelijke oordeel van het hof dat de zinsnede “zijnde GHB een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet” in de tenlastelegging louter in kwalificatieve zin is gebezigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee staat het weglaten van deze zinsnede in de bewezenverklaring niet in de weg aan het kwalificeren van het bewezenverklaarde feit als “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod”.

3.11.

Het middel faalt.

4.Derde middel

4.1.

Het middel klaagt dat het hof ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.

4.2.

Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, is het middel terecht voorgesteld. Daarbij verdient opmerking dat het slagen van het eerste middel dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, waaronder ook de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is begrepen.^[5]Dat betekent dat het hof na terugwijzing kan bepalen dat ten aanzien van deze schadevergoedingsmaatregel met toepassing van art. 6:4:20 Sv Pro gijzeling kan worden toegepast, zodat de Hoge Raad dat thans niet hoeft te doen.

4.3.

Het middel slaagt.

5.Conclusie

5.1.

Het eerste en het derde middel slagen. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv-AG

Vernietiging en terugwijzing wegens onvoldoende motivering medeplegen opzetheling en onjuiste schadevergoedingsmaatregel