ECLI:NL:PHR:2020:1199

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00005

Zitting18 december 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van:

NS Stations B.V.,

eiseres tot cassatie,

hierna:
NS Stations

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

1. JCDecaux Nederland B.V.,

verweerster in cassatie,

hierna:
JC Decaux

advocaat: mr. H.J.W. Alt

2. Exterion Media (Netherlands) B.V.,

verweerster in cassatie,

hierna:
Exterion

advocaat: mr. J.P. Heering

1.Inleiding

1.1

Het gaat in deze zaak om een aanbestedingsgeschil tussen NS Stations en JCDecaux. Exterion is in hoger beroep tussengekomen en heeft eveneens cassatieberoep ingesteld (zaak 20/00008). In deze zaak ondersteunt zij de stellingen van NS Stations. Ik neem in beide zaken vandaag mijn conclusie.

1.2

NS Stations houdt zich bezig met de exploitatie van de treinstations. In dat kader heeft zij met Exterion in 2011 onderhands een concessieovereenkomst gesloten voor, kort gezegd, het exploiteren van reclamedragers op de stations. In 2015 heeft NS Stations met Ngage-Media (hierna:
Ngage) onderhands een concessieovereenkomst gesloten voor een pilot met digitale schermen op enkele grote stations. Volgens JCDecaux had NS Stations beide opdrachten openbaar moeten aanbesteden.

1.3

In cassatie zijn twee aanbestedingsrechtelijke vragen aan de orde. De eerste vraag is of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations heeft te gelden als een aanbestedende dienst (subject). De tweede vraag is of de twee genoemde concessieovereenkomsten een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hebben en daarom aanbestedingsplichtige opdrachten zijn (object). Over het begrip ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ heeft de Hoge Raad reeds moeten oordelen in een geschil tussen deels dezelfde partijen als in deze procedure.^[1]

2.Feiten

2.1

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
hof) is in hoger beroep uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het tussenvonnis van 18 oktober 2017 van de rechtbank Midden-Nederland (hierna:
rechtbank). Het hof heeft daar als vaststaand feit aan toegevoegd dat de waarde van de door NS Stations in 2011 aan Exterion verleende concessie tenminste tussen € 50 en 100 miljoen ligt.^[2]

2.2

JCDecaux is een dochtervennootschap van de Franse vennootschap JCDecaux SA. Zij houdt zich bezig met, kort gezegd, buitenreclame, zoals het installeren en exploiteren van abri’s, reclamezuilen en aanverwante artikelen.

2.3

NS Stations is een indirecte dochtervennootschap van de N.V. Nederlandse Spoorwegen (hierna:
NS). De Staat houdt alle aandelen in NS.

2.4

NS Stations houdt zich onder andere bezig met het beheer van de stations en het (doen) exploiteren van commercieel vastgoed, voornamelijk in stationsgebouwen.

2.5

De statutaire doelomschrijving van NS Stations luidt als volgt :

“Doel

Artikel 2

De vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten, zomede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, voorts het samenwerken met, het deelnemen in, het op andere wijze een belang nemen in, het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook, en voorts het financieren van derden of groepsmaatschappijen en het op enigerlei wijze stellen van zekerheid of het zich verbinden voor verplichtingen van groepsmaatschappijen of derden.”

2.6

De rechtsvoorgangster van NS Stations (NS Poort B.V.) heeft in 1998 een concessieovereenkomst gesloten met de rechtsvoorgangster van Exterion (CBS Outdoor B.V.). Deze overeenkomst zag op de exploitatie van traditionele reclamedragers en digitale reclamedragers kleiner dan 25 m2 op stations en in stationsgebouwen.

2.7

JCDecaux heeft vanaf 2008 herhaaldelijk aan NS Poort B.V. (en later aan NS Stations) kenbaar gemaakt dat zij was geïnteresseerd in het meedingen naar contracten voor het exploiteren van reclameobjecten.

2.8

Op 10 september 2010 heeft JCDecaux geïnformeerd bij NS Stations of er ontwikkelingen waren aangaande ‘het reclamecontract’.^[3]Bij e-mail van 13 september 2010 heeft NS Poort geantwoord: “
nee, nog niet, maar je staat op de shortlist.”

2.9

Omstreeks mei 2011 heeft JCDecaux bij NS Poort opnieuw geïnformeerd naar de status van de ‘reclameconcessie’^[4]en daarbij kenbaar gemaakt dat zij van mening was dat NS Poort deze concessie diende aan te besteden. NS Stations heeft bij brief van 30 mei 2011 daarop geantwoord dat zij op dat moment de bestaande overeenkomst met haar huidige exploitant inzake reclame-exploitatie op de stations niet had verlengd en ook geen nieuwe overeenkomst had gesloten, maar dat zij wel met haar in onderhandeling was over het sluiten van een nieuwe overeenkomst en ook voornemens was op korte termijn een overeenkomst te ondertekenen. Verder heeft zij in deze brief opgemerkt dat volgens haar hierbij geen sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht.

2.1

Vervolgens hebben partijen verschillende malen contact gehad.^[5]Op 6 juni 2011 heeft een bespreking tussen JCDecaux en NS Poort plaatsgevonden, waarin JCDecaux kenbaar heeft gemaakt dat zij graag reclamedragers op de stations van NS Poort zou exploiteren. Bij brief van 7 juni 2011 heeft JCDecaux aangekondigd dat zij tot het nemen van rechtsmaatregelen tegen NS Poort zal overgaan teneinde (het voornemen van) de in haar ogen onrechtmatige onderhandse gunning van de reclameconcessie tegen te houden c.q. aan te vechten. Op 30 juni 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden, waarna JCDecaux heeft afgezien van de aangekondigde rechtsmaatregelen. In juli 2011 is tussen partijen gecorrespondeerd. Aan de zijde van JCDecaux waren daar directieleden van het moederbedrijf bij betrokken.

2.11

Op 25 oktober 2011 heeft opnieuw een bespreking plaatsgevonden. Bij e-mail bericht van 30 november 2011 heeft NS Poort aan JCDecaux geschreven:

“Als vervolg op [het gesprek van 25 oktober] is afgesproken dat we nog een afspraak met elkaar plannen om te verkennen waar de samenwerkingsmogelijkheden van JCDecaux Nederland en NS Poort kunnen liggen in de toekomst. Graag zou ik dan ook een verkennende meeting willen plannen (…)”.

2.12

Twee dagen daarna heeft NS Poort een nieuwe concessieovereenkomst met Exterion gesloten met een looptijd tot 1 januari 2028 (hierna:
concessieovereenkomst 2011).^[6]

2.13

Op 28 februari 2012 en 11 september 2012 hebben partijen opnieuw (verkennend) met elkaar gesproken. JCDecaux heeft van beide besprekingen een verslag opgemaakt.^[7]

2.14

Op 1 juni 2015 heeft Ngage een persbericht gepubliceerd waarin staat dat zij vier digitale schermen op Amsterdam CS mag plaatsen en exploiteren (naast locaties in Den Haag, Utrecht, enzovoort). Bij e-mail van 3 juni 2015 heeft JCDecaux NS Stations daarover om opheldering gevraagd en tevens gemeld dat zij nog steeds geïnteresseerd is om alle digitale objecten op diverse stations in Nederland te exploiteren. Door NS Stations is diezelfde dag geantwoord dat de overeenkomst met Ngage (hierna:
Ngage-overeenkomst) een “
op korte termijn opzegbaar contract is”
.

2.15

Bij brief van 4 maart 2016 heeft de advocaat van JCDecaux NS Stations gesommeerd om binnen uiterlijk zeven dagen schriftelijk te bevestigen dat NS Stations:

1. uiterlijk 1 april 2016 een aanbestedingsprocedure zal aanvangen aangaande de opvolgende reclameconcessie, JCDecaux daarvoor zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen;

2. uiterlijk 1 april 2016 het vervolg op het met Ngage gesloten contract zal aanbesteden en JCDecaux voor deze aanbesteding zal uitnodigen en een faire kans zal bieden om naar deze opdracht mee te dingen;

3. een aanbestedende dienst is in de zin van art. 1.1 Aanbestedingswet 2012; en

4. (…).

NS Stations heeft aan deze sommatie geen gehoor gegeven.

2.16

Bij verzoekschrift van 25 maart 2016 heeft JCDecaux de rechtbank Midden-Nederland verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te houden. JCDecaux heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat NS Stations in het kader van de in 2011 gehouden besprekingen zou hebben toegezegd dat de reclameconcessie voor kleine reclamedragers in 2015 in de markt zou worden gezet voor de periode ná 1 januari 2016 en dat JCDecaux een eerlijke kans zou krijgen om naar deze concessie mee te dingen. Bij beschikking van 16 november 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen.^[8]

3.Procesverloop

Eerste aanleg

3.1

JCDecaux heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis en voor zover in cassatie van belang,^[9]gevorderd dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

a) voor recht wordt verklaard dat NS Stations mondeling aan JCDecaux heeft toegezegd dat zij vanaf medio 2011 zou mogen meedingen naar reclamecontracten van NS Stations die zij zou gaan gunnen (…),

b) (…)

c) NS Stations wordt geboden uiterlijk vijftien werkdagen na het in deze zaak te wijzen vonnis inzicht te geven in de contracten die zij op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden (…),

d) (…)

e) voor recht wordt verklaard dat NS Stations een aanbestedende dienst is c.q. was ten tijde van de gunning van reclamecontracten in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden,

f) (…)

g) (…)

h) voor recht wordt verklaard dat NS Stations onrechtmatig jegens JCDecaux handelt en heeft gehandeld door overheidsopdrachten (…) en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair niet conform vigerende regelgeving voor mededinging open te stellen,

i) (…)

j) NS Stations wordt verboden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair, waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen,

k) (…)

l) NS Stations wordt veroordeeld tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…), en

m) (…).

3.2

NS Stations heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van JCDecaux.

3.3

Bij tussenvonnis van 18 oktober 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat NS Stations vanaf medio 2011^[10]een ‘aanbestedende dienst’ is in de zin van de aanbestedingsregelgeving. Het verweer van NS Stations dat JCDecaux haar recht om zich erop te beroepen dat NS Stations een aanbestedende dienst is heeft verwerkt, gaat volgens de rechtbank niet op. JCDecaux heeft echter onvoldoende onderbouwd dat er met betrekking tot de concessieovereenkomsten met Exterion en met Ngage sprake is van een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’, zodat de beide concessies aanbestedingsplichtige opdrachten waren. NS Stations heeft niet onrechtmatig gehandeld tegenover JCDecaux door deze overeenkomsten onderhands aan Exterion en Ngage te verlenen. De rechtbank heeft tussentijds hoger beroep opengesteld.

3.4

In het tussenvonnis heeft de rechtbank heeft haar beslissing aangehouden over de vraag of NS Stations jegens JCDecaux onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met Ngage te verlengen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen. De rechtbank heeft overwogen nadere informatie nodig te hebben over de tijdstippen waarop de overeenkomst is verlengd (omdat vanaf 1 juli 2016 een ander wettelijk regime voor concessieovereenkomsten gold) en over de inhoud van de afspraken die NS Stations met Ngage heeft gemaakt. De rechtbank heeft NS Stations daarom op grond van art. 21 Rv Pro opgedragen om deze informatie alsnog te verstrekken.

3.5

Bij eindvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank overwogen dat alleen is gebleken dat NS Stations in november 2015 een raamovereenkomst met Ngage heeft gesloten. Op het moment dat deze overeenkomst werd gesloten, bestond er voor NS Stations geen aanbestedingsplicht. Volgens de rechtbank is niet gebleken dat deze overeenkomst daarna nog is verlengd. De rechtbank heeft op grond van het voorgaande voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 een ‘aanbestedende dienst’ is, maar de overige vorderingen van JCDecaux afgewezen.

Hoger beroep

3.6

JCDecaux heeft bij het hof hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.^[11]Zij heeft, na eiswijziging, het hof verzocht dat vonnis te vernietigen, en – voor zover in cassatie van belang – :

“(1) (…) voor recht te verklaren dat NS Stations in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden een aanbestedende dienst was c.q. is;

voor recht te verklaren dat NS Stations, zijnde een aanbestedende dienst, in de periode vanaf medio 2011 tot en met heden gehouden was en is om overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair op grond van vigerende regelgeving aan te besteden c.q. voor mededinging open te stellen, (…);

(2) NS Stations te gebieden uiterlijk 15 werkdagen na arrest inzicht te geven in de contracten die NS Stations op het gebied van straatmeubilair en reclame(concessies) heeft gesloten vanaf medio 2011 tot en met heden, (…) inclusief alle eventuele verlengingen en doorgevoerde (contractuele) wijzigingen (…);

NS Stations uiterlijk 30 dagen na arrest te verbieden nog langer uitvoering te geven aan na medio 2011 gesloten overeenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair waar JCDecaux en/of andere marktpartijen niet naar heeft/hebben kunnen meedingen en die conform vigerende regelgeving voor mededinging hadden moeten worden opengesteld, waaronder in ieder geval de in december 2011 gesloten overeenkomst met Exterion en de omstreeks juni 2015 gesloten (en daarna verlengde) overeenkomst met Ngage;

(…);

NS Stations te veroordelen tot vergoeding aan JCDecaux als gevolg van de schending van de op haar rustende aanbestedingsverplichting geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (…); en

(3) in alle gevallen aan elke overtreding van een gebod en/of verbod in dit petitum door NS Stations het verbeuren van een direct opeisbare dwangsom van € 1.500.000,- te verbinden (…).”

3.7

JCDecaux heeft met het oog op de doorlooptijd van de appelprocedure en de eventuele exploitatieloze periode die daarop zou kunnen volgen, tevens een voorlopige voorziening in de zin van art. 353 jo Pro. 223 Rv gevorderd.^[12]Zij heeft het hof verzocht om NS Stations vooruitlopend op het eindarrest te gebieden voor elk van beide concessieopdrachten uiterlijk 1 januari 2019 een aanbesteding te organiseren opdat de nieuwe opdrachten per 1 januari 2020 kunnen ingaan.

3.8

NS Stations heeft zowel in het incident tot voorlopige voorziening als in de hoofdzaak gemotiveerd verweer gevoerd.

3.9

NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank.^[13]NS Stations heeft gevorderd dat het hof dat vonnis vernietigt en JCDecaux in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaart dan wel haar vorderingen afwijst. JCDecaux heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.1

Exterion heeft zowel in het incident als in beide appelprocedures gevorderd dat haar wordt toegestaan tussen te komen en subsidiair zich te voegen aan de zijde van NS Stations. Na op 30 oktober 2018 een meervoudige comparitie te hebben gehouden, heeft het hof bij tussenarresten van 20 november 2018 de vordering tot tussenkomst van Exterion toegewezen.^[14]

3.11

NS Stations heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank, zodat in totaal drie hoger beroepen aanhangig zijn gemaakt.^[15]Op 28 mei 2019 heeft een meervoudige comparitie van partijen plaatsgevonden in de (inmiddels gevoegde) tussentijdse appelprocedures. Daarbij zijn procesafspraken gemaakt over de behandeling van het tweede hoger beroep van NS Stations. Afgesproken werd dat het wijzen van arrest in de beide tussentijdse appelprocedures zou worden uitgesteld tot de procedure tegen het eindvonnis is afgeconcludeerd en voorts dat partijen in hun conclusies zoveel mogelijk verwijzen naar hun stukken in de twee tussentijdse appelprocedures. Gezien het tijdsverloop heeft JCDecaux verklaard geen behoefte meer te hebben aan een beslissing op het incident ex art. 223 Rv Pro.^[16]Bij tussenarrest van 25 juni 2019 heeft het hof Exterion toegestaan tussen te komen in het appel tegen het eindvonnis.^[17]

3.12

Op 1 oktober 2019 heeft het hof arrest gewezen (hierna:
het bestreden arrest) in alle drie de appelprocedures, alsmede in het incidentele hoger beroep van JCDecaux tegen het eindvonnis. Of NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, wordt door het hof beoordeeld in de zaak met nummer 200.233.320 (appel NS Stations). Of de verleende concessies een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hebben wordt door het hof beoordeeld in de zaak met nummer 200.237.719 (appel JCDecaux).

3.13

Het hof volgt de rechtbank in het oordeel dat
geen sprake is van rechtsverwerkingaan de zijde van JCDecaux. De rechtbank oordeelde dat de door NS Stations en Exterion gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om aan te nemen dat bij NS Stations het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat JCDecaux niet meer het standpunt zou innemen dat NS Stations de concessieovereenkomst uit 2011 had moeten aanbesteden. De gestelde feiten en omstandigheden brengen volgens de rechtbank evenmin mee dat sprake is van onredelijke benadeling bij NS Stations, omdat NS Stations ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend was dat JCDecaux het standpunt innam dat NS Stations de concessie had moeten aanbesteden. Het hof voegt daar aan toe dat de door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden het beeld schetsen van een situatie waarin NS Stations vanaf 2010 vaag is gebleven over haar onderhandelingen met Exterion en de inhoud en omvang van de (nieuw af te sluiten) concessieovereenkomst. JCDecaux wist daarom niet (precies) waartegen zij zich (eventueel in rechte) diende te verzetten. De situatie is in onduidelijkheid toegenomen voor JCDecaux nadat zij in juni 2011 het nemen van rechtsmaatregelen had aangekondigd en de vage toezeggingen van NS Stations dat zij in 2015 alsnog de uitgifte van reclame-concessies zou openstellen (rov. 3.4).

3.14

Het hof komt, net als de rechtbank, tot het oordeel dat de regel uit de
Grossmann-jurisprudentie^[18]in een geschil als dit niet van toepassing is. Daarbij acht het hof van belang dat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar proactieve actie werd verwacht (rov. 3.5-3.6).

3.15

Vervolgens toetst het hof of NS Stations medio 2011 ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations voldeed aan de voorwaarden van het aanbestedingsrechtelijke begrip ‘
publiekrechtelijke instelling’. Het hof stelt voorop dat partijen het eens zijn over het ter zake geldende toetsingskader (rov. 3.8 e.v.). Het hof oordeelt dat NS Stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard (rov. 3.18-3.19). NS Stations is een ‘publiekrechtelijke instelling’ en zodoende een aanbestedende dienst (rov. 3.20).

3.16

Het hof komt daarmee tot de tussenconclusie dat het hoger beroep van NS Stations tegen het tussenvonnis van de rechtbank geen doel treft. De verklaring voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is, blijft in stand (rov. 3.22).

3.17

Gelet op dit oordeel heeft JCDecaux volgens het hof belang bij haar beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat het NS Stations niet verboden was onderhands de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst te verlenen omdat een
duidelijk grensoverschrijdend belangontbrak (rov. 3.23).

3.18

In rov. 3.24-3.47 beoordeelt het hof het grensoverschrijdende belang van elk van beide concessieovereenkomsten. Het hof start met een uiteenzetting van de Europese algemene beginselen van aanbestedingsrecht en het criterium ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ (rov. 3.27-3.32). Het hof stelt vast dat vanaf 1 april 2013 (datum inwerkingtreding Aanbestedingswet 2012) art. 1.7 Aw 2012 bepaalde dat bij dienstenconcessies de algemene beginselen van aanbestedingsrecht golden als sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Art. 1.8 Aw 2012 (oud) regelde de verplichting voor een aanbestedende dienst om ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen. Concessieovereenkomsten met een duidelijk grensoverschrijdend belang gesloten in de periode vóór 1 april 2013 werden beheerst door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling, het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting (rov. 3.33-3.37).

3.19

Het hof oordeelt dat er niet van kan worden uitgegaan dat NS Stations in beginsel niet aanbestedingsplichtig was toen zij in 2011 de overeenkomst met Exterion sloot, omdat dit afhangt van de vraag of, ook in afwezigheid van richtlijn of wet, die overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft. Uit de door JCDecaux genoemde feiten en omstandigheden blijkt volgens het hof dat van een dergelijk belang sprake is. Het hof weegt daarbij mee (i) dat sprake is van een langdurige overeenkomst met een totale waarde over de looptijd 2011-2028 van tenminste (volgens Exterion) € 50.000.000, hetgeen een aanzienlijke waarde vertegenwoordigt, (ii) dat de concessie ziet op bijna 300 stations en vrijwel het hele grondgebied van Nederland beslaat, en (iii) dat het NS bekend was dat deze concessie in ieder geval vanaf medio 2011 de daadwerkelijke belangstelling van JCDecaux en (vertegenwoordigers van) haar moedervennootschap JCDecaux SA had (in rov. 3.39-3.43).

3.2

Ook de Ngage-overeenkomst heeft volgens het hof een duidelijk grensoverschrijdend belang. Dit contract is een overeenkomst als bedoeld onder art. 1.7 onder c Aw 2012 (oud), zodat NS Stations op grond van art. 1.8-1.10 Aw 2012 (oud) ondernemers niet-discriminatoir, transparant (met ‘een passende mate van openbaarheid’) en proportioneel moest behandelen (rov. 3.44-3.47).

3.21

Het verweer van Exterion dat NS Stations in 2011 een passende mate van openbaarheid hééft betracht, wordt door het hof verworpen (rov. 3.48-3.49). Ook het beroep van Exterion op rechtsverwerking dan wel verjaring slaagt niet (rov.3.50).

3.22

Het hof komt in rov. 3.51 tot de
tussenconclusiedat NS Stations als aanbestedende dienst zowel ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 als de Ngage-overeenkomst ten onrechte geen passende mate van openbaarheid heeft geboden. Het hof oordeelt dat het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang zonder een passende mate van openbaarheid in acht te nemen, onrechtmatig is jegens gepasseerde gegadigden als JCDecaux. Voor de periode vanaf 2011 tot 1 april 2013 volgt die onrechtmatigheid uit de schending van het (primaire) Unierecht.

3.23

Het hof komt tot de volgende
slotsom. Het verklaart voor recht dat NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van advertentiemogelijkheden op stations een aanbestedende dienst is. Het hof wijst het tweede onderdeel van de door JCDecaux primair gevorderde verklaring voor recht af, voor zover JCDecaux vordert dat in algemene zin voor recht wordt verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was overheidsopdrachten en concessieovereenkomsten op het gebied van reclame en straatmeubilair aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen. De gevorderde verklaring voor recht wordt wél toegewezen ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, omdat de stellingen van JCDecaux zijn toegespitst op die beide overeenkomsten waarvan zij met succes heeft betoogd dat sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

3.24

Het hof veroordeelt NS Stations tot vergoeding van de als gevolg van de schending van het aanbestedingsrecht geleden schade, op te maken bij staat. JCDecaux heeft door te stellen dat haar een kans is ontnomen om mee te dingen naar de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst en zij daardoor schade lijdt, belang bij de veroordeling en verwijzing naar de schadestaatprocedure omdat de mogelijkheid van schade daarmee aannemelijk is geworden (rov. 3.54).

3.25

Het hof legt aan NS Stations een verbod op om vanaf twee maanden na betekening van het arrest nog verder aan de overeenkomst met Exterion uitvoering te geven op straffe van een dwangsom van € 100.000 voor iedere dag dat dit verbod wordt overtreden. Het hof legt aan NS Stations tevens een verbod op om vanaf 30 dagen na betekening van het arrest nog uitvoering te geven aan de overeenkomst met Ngage, op straffe van eenzelfde dwangsom (rov. 3.54).

3.26

Het hof gebiedt NS Stations inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt. Ook aan dit gebod verbindt het hof een dwangsom van € 100.000 per dag dat de niet-naleving voortduurt. Het hof komt tot dit gebod omdat JCDecaux bij inzage in die overeenkomsten een rechtmatig belang heeft, in de zin dat die overeenkomsten mede bepalend kunnen zijn voor de omvang van haar schade als gevolg van de schending van de aanbestedingsverplichtingen door NS Stations. Voor het overleggen van andere dan deze twee overeenkomsten bestaat volgens het hof geen belang en voor inzage bestaat geen grondslag in de Aw 2012 (rov. 3.58).

3.27

In het hoger beroep van NS Stations tegen het eindvonnis van de rechtbank heeft het hof geoordeeld dat het principale beroep van NS Stations tegen het eindvonnis faalt en dat de vorderingen van Exterion worden afgewezen. JC Decaux heeft bij haar incidentele beroep geen belang, nu het hof in het tussentijdse appel (met gelijkluidende vorderingen) heeft geoordeeld, anders dan de rechtbank had gedaan, dat de Ngage-overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft (rov. 3.65-3.66). Voor zover JCDecaux heeft willen betogen dat door NS Stations een nieuwe/nadere overeenkomst voor andere genoemde stations is gesloten die ook had moeten worden aanbesteed, oordeelt het hof dat JCDecaux niet voldoende heeft gesteld om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen. Het incidenteel beroep van JCDecaux faalt daarom, behalve voor zover het de vorderingen betreft die in het principale hoger beroep van JC Decaux zijn toegewezen (rov. 3.61-3.68).

Cassatie

3.28

NS Stations heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof van 1 oktober 2019. JCDecaux heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Exterion heeft geconcludeerd dat het principale cassatieberoep van NS Stations tot vernietiging van het arrest behoort te leiden, met gelijke afdoening, voor zover relevant, als haar eigen cassatieberoep (zaaknummer 20/00008). Alle drie de partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna NS Stations heeft gerepliceerd en JCDecaux heeft gedupliceerd.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat NS Stations een aanbestedende dienst is (rov. 3.7-3.22). Onderdeel 2 ziet op de vaststelling van een duidelijk grensoverschrijdend belang van de concessieovereenkomsten met Exterion en Ngage (rov. 3.27-3.47). Onderdeel 3 vecht de verwerping van het beroep van NS Stations op rechtsverwerking aan (rov. 3.4-3.5). Onderdeel 4 bevat klachten tegen verschillende onderdelen van het dictum.

Onderdeel 1: aanbestedende dienst

4.2

Onderdeel 1 bestaat uit twee subonderdelen, die nader zijn onderverdeeld. Het onderdeel acht het oordeel van het hof in rov. 3.18 en 3.19 dat NS Stations is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst onjuist dan wel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd.

4.3

Ik vat eerst het juridisch kader samen (vgl. ook het bestreden arrest, rov. 3.9 en 3.10).

Juridisch kader publiekrechtelijke instelling

4.4

Ik begin met de
regelgevingover dit onderwerp.

4.5

In 2011, toen de concessie aan Exterion onderhands is verleend, was op Europees niveau Richtlijn 2004/18/EU^[19]van kracht en op nationaal niveau het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten, afgekort Bao.^[20]

4.6

Art. 1 lid 9 van Pro Richtlijn 2004/18/EG luidt – voor zover hier van belang – :

“Als ‘aanbestedende diensten’ worden aangemerkt de staat, de territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen (…).

Onder ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt iedere instelling verstaan

a) die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn,

b) die rechtspersoonlijkheid bezit, en

c) waarvan ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.”

Deze bepaling is omgezet in art. 1 sub q Bao Pro:

“publiekrechtelijke instelling: een instelling die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die rechtspersoonlijkheid bezit en waarvan:

1°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub1)de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

2°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub2)het beheer onderworpen is aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of

3°. (https://maxius.nl/besluit-aanbestedingsregels-voor-overheidsopdrachten/artikel1/onderdeelq/sub3)de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.”

4.7

In 2015, het jaar waarin de concessie aan Ngage onderhands is verleend, was van kracht de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012),^[21]die per 1 april 2013 in werking is getreden en (onder andere) het Bao heeft vervangen. Art. 1.1 Aw 2012 bevat een definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ die gelijkluidend is aan art. 1 sub q Bao Pro.

4.8

Richtlijn 2014/24/EU^[22]heeft met ingang van 18 april 2016 Richtlijn 2004/18/EG vervangen en diende uiterlijk op die datum in nationale regelgeving te zijn omgezet. Dat geldt ook voor Richtlijn 2014/23/EU over concessieovereenkomsten (hierna, conform het spraakgebruik, aangeduid als
Concessierichtlijn).^[23]Op grond van deze richtlijn wordt nu ook de procedure voor de verlening van concessies voor werken en van concessies voor diensten in Europese wetgeving geregeld.

4.9

Art. 2 lid 4 van Pro Richtlijn 2014/24/EU en art. 6 lid 4 van Pro de Concessierichtlijn bevatten de volgende definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’:

“’publiekrechtelijke instellingen’: instellingen die voldoen aan alle volgende kenmerken:

a) zij zijn opgericht voor het specifieke doel te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard;

b) zij bezitten rechtspersoonlijkheid, en

c) zij worden merendeels door de staats-, regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke lichamen gefinancierd, of hun beheer staat onder toezicht van deze instanties of lichamen, of zij hebben een bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan waarvan de leden voor meer dan de helft door de staat, de regionale of lokale overheidsinstanties of andere publiekrechtelijke instellingen zijn

aangewezen;”

Ten opzichte van de definitie in Richtlijn 2004/18/EG (vgl. 4.6 hiervoor) zijn er geen inhoudelijke wijzigingen.

4.1

De Aw 2012 is met ingang van 1 juli 2016 gewijzigd.^[24]De definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ in art. 1.1 is iets anders geformuleerd, maar inhoudelijk niet gewijzigd. Die definitie is thans bepalend voor de kwalificatie van een entiteit die een concessie verleent. Daarvóór – en dus in de voor deze zaak relevante periode 2011-2015 – had een entiteit die op grond van Richtlijn 2004/18/EG (of een van de voorlopers daarvan)^[25]kwalificeerde als ‘publiekrechtelijke instelling’, ook ten aanzien van het verlenen van een dienstenconcessie te gelden als aanbestedende dienst.^[26]

4.11

Ik kom nu toe aan de
rechtspraakover het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’.^[27]

4.12

De omstandigheid dat een rechtspersoon behoort tot een concern waarvan de staat of een ander overheidslichaam (indirect) de aandelen houdt, maakt als zodanig niet dat die rechtspersoon een publiekrechtelijke instelling is. In het aanbestedingsrecht dient namelijk per entiteit, ook binnen een concern, en onafhankelijk van de kwalificatie van de moedermaatschappij, te worden getoetst of sprake is van een aanbestedende dienst.^[28]Het enkele feit dat een entiteit een 100% dochtermaatschappij is van een aanbestedende dienst volstaat niet om die entiteit als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren.^[29]De drie voorwaarden onder a), b) en c) in de Europese definitie van ‘publiekrechtelijke instelling’ zijn cumulatief.^[30]Die voorwaarden dienen volgens vaste rechtspraak “
functioneel en ruim” te worden uitgelegd^[31](vgl. het bestreden arrest, rov. 3.12).

4.13

Bij ‘voorzien in behoeften van algemeen belang’ moet worden gedacht aan behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen behouden.^[32]Als de staat het aanbieden van deze diensten overlaat aan een staatsonderneming en daar voorwaarden aan stelt, zal deze in de regel voorzien in behoeften van algemeen belang. Niet ter zake doet of de betrokken onderneming een publiekrechtelijke rechtspersoon is of een privaatrechtelijke rechtsvorm heeft.

4.14

In zijn arrest
Universale Bauuit 2002 heeft het Hof van Justitie het volgende overwogen (mijn onderstrepingen):^[33]

“53 Het Hof heeft dus geoordeeld dat het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, gelet op voormelde doelstellingen, een functionele uitlegging moet krijgen (…)

(…)

55 Blijkens punt 25 van het arrest Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., reeds aangehaald, heeft het Hof in het bijzonder geoordeeld dat het zonder belang is dat de betrokken entiteit vrij is om naast de specifieke taak om in dergelijke behoeften van algemeen belang te voorzien, andere activiteiten te verrichten, maar heeft daarentegen beslissend geacht dat die entiteit zich blijft kwijten van de taken die haar specifiek zijn opgedragen.

56 Om na te gaan of een entiteit aan de voorwaarde van artikel 1, sub b, tweede alinea, eerste streepje, van richtlijn 93/37 voldoet, moet derhalve worden uitgegaan van de activiteiten die zij daadwerkelijk uitoefent.

(…)

60 Overigens dient in herinnering te worden gebracht, dat het Hof betreffende de definitie van het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 92/50, waarvan de bewoordingen overeenkomen met die van artikel 1, sub b, tweede alinea, van richtlijn 93/37, reeds heeft geoordeeld dat het al dan niet bestaan van behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard objectief wordt beoordeeld, en dat de rechtsvorm van de bepalingen waarin die behoeften zijn geformuleerd, in dit verband niet van belang is (arrest 10 november 1998, BFI Holding, C-360/96, Jurispr. blz. I-6821, punt 63).”

4.15

Als een publiekrechtelijke instelling ook commerciële activiteiten verricht, verliest zij daardoor niet haar hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling. Ik verwijs naar het arrest
Korhonen:^[34]

“58 Volgens vaste rechtspraak hangt de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling immers niet af van de mate waarin de betrokken instelling voorziet in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard (zie reeds aangehaalde arresten Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punten 25, 26 en 31; BFI Holding, punten 55 en 56, en Adolf Truley, punt 56)."

Ook als een rechtspersoon slechts voor een klein deel van haar activiteiten voorziet in diensten van algemeen belang van anders dan commerciële aard, is
zij voor het geheel van haar activiteiten aan te merken als publiekrechtelijke instellingen daarmee als aanbestedende dienst.

4.16

In de zaak
LitSpecMet^[35]was de vraag aan de orde of VLRD, een 100% dochter van de nationale spoorwegmaatschappij van Litouwen, is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Het Hof van Justitie overwoog onder meer (mijn onderstreping):

“35 Voorts moet er rekening mee worden gehouden dat het gebruik van de term „specifieke” wijst op de wens van de Uniewetgever om alleen dan entiteiten aan de strenge voorschriften op het gebied van overheidsopdrachten te onderwerpen wanneer zij zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en hun activiteit concreet in dergelijke behoeften voorziet.

36 Bij gevolg moet
eerst worden nagegaanof [VLRD] is
opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belangen of haar activiteiten werkelijk in die behoefte voorzien en, als dat het geval is, moet
vervolgens worden uitgemaakt of die behoeften al dan niet van industriële of commerciële aard zijn(zie in die zin arrest van 22 mei 2003, C-18/01, ECLI:EU:C:2003:300 (Korhonen), punt 40)”.

Eerst moet dus worden onderzocht of verrichte activiteiten voorzien in behoeften van algemeen belang en daarna of die behoeften al dan niet van commerciële aard zijn.

4.17

Het Hof overwoog verder dat VLRD kennelijk is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van haar moedermaatschappij ten behoeve van de door deze uit te oefenen activiteiten van algemeen belang (spoorvervoer). Het Hof voegde daar het volgende aan toe:

“41 Dat VLRD niet alleen activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang verricht middels inhousetransacties met het Litouws spoorwegbedrijf, zodat dit laatste zijn vervoersactiviteiten kan uitoefenen, maar ook andere activiteiten, waarmee zij winst nastreeft, is in dat verband dus irrelevant.

42 In het kader van de beoordeling of een instelling valt onder het begrip „publiekrechtelijke instelling” in de zin van artikel 1, lid 9, tweede alinea, onder a), van richtlijn 2004/18, is het voorts noodzakelijk dat die instelling voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn.”

4.18

In het kader van deze vraag naar de aard van de behoeften van algemeen belang (wel of niet van commerciële aard) overwoog het Hof tot slot:

“45 Een sterke concurrentie wettigt op zich evenwel niet de conclusie dat er geen sprake is van een behoefte van algemeen belang van andere dan industriële of commerciële aard.

46 In die omstandigheden is het de taak van de verwijzende rechter om op basis van alle juridische en feitelijke elementen van het geval na te gaan of VLRD ten tijde van de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde opdracht haar activiteiten ter vervulling van behoeften van algemeen belang verrichtte in een situatie van concurrentie, en met name of VLRD zich in de concrete omstandigheden kon laten leiden door andere dan economische overwegingen.”

4.19

De geciteerde rechtsoverwegingen wijzen er mijns inziens op dat niet snel mag worden aangenomen dat diensten die voorzien in behoeften van algemeen belang, behoeften van commerciële (of industriële) aard zijn. Dat valt goed te begrijpen omdat het Hof van Justitie de doorwerking c.q. het nuttig effect van door het Unierecht opgelegde verplichtingen altijd hoog in het vaandel heeft staan.

4.2

Het kan desalniettemin voorkomen dat een entiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, die wél commercieel van aard zijn en de entiteit niet als een publiekrechtelijke instelling is aan te merken. Het arrest
Agora en Excelsioruit 2001 geeft daarvan een voorbeeld. Het ging daar om een entiteit die i) tot doel had activiteiten uit te oefenen verband houdend met de organisatie van jaarbeurzen, tentoonstellingen en soortgelijke projecten, ii) geen winstoogmerk had, maar werd bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, en iii) opereerde in een klimaat van concurrentie.^[36]

4.21

Een entiteit die onder normale marktomstandigheden actief is, winst nastreeft, en de met de uitoefening van haar activiteit verbonden verliezen draagt, is in de regel dan ook
geenpubliekrechtelijke instelling.^[37]

4.22

Na dit overzicht kom ik toe aan de aangevoerde klachten.

Subonderdeel 1.1

4.23

Subonderdelen 1.1 en 1.1.1 betogen dat het hof bij de beoordeling of NS Stations specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, een te beperkte toets heeft aangelegd. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de voor deze tweeledige beoordeling geldende maatstaf onderscheid maakt tussen enerzijds behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn en anderzijds behoeften van algemeen belang die dat wel zijn. In de tweede plaats heeft het hof miskend dat bij de beoordeling of een entiteit specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie moet worden gelet op alle relevante elementen rechtens en feitelijk, in het bijzonder het ontbreken van mededinging op de markt, het hoofdzakelijk hebben van een winstoogmerk, het dragen van de met die activiteit verbonden risico’s, alsook het financieren van de betrokken activiteit met openbare middelen.

4.24

Voor zover het hof (impliciet) zou hebben beoordeeld of de behoeften waarin NS Stations voorziet tevens van andere dan industriële of commerciële aard zijn, dan is die beoordeling onjuist. Subonderdeel 1.1.1 voert daartoe aan dat het hof op de stellingen van NS Stations dat de omstandigheden waaronder zij is opgericht erop duiden dat zij commerciële activiteiten verricht, dat zij opereert onder normale marktomstandigheden, dat zij haar activiteiten in concurrentie uitoefent, dat zij winst nastreeft en dat zij eventuele exploitatieverliezen zelf draagt, niet, althans onvoldoende, heeft gerespondeerd.

4.25

Deze klachten falen. Het hof heeft in rov. 3.12 onderscheid gemaakt tussen het eerste gedeelte van voorwaarde a) (“
opgericht voor het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang”) en het tweede gedeelte daarvan (“
andere behoeften dan van industriële of commerciële of aard”) – een onderscheid dat in het middel niet scherp wordt gemaakt. In de eerste alinea van rov. 3.12 overweegt het hof namelijk:

“Eerst moet worden nagegaan of de activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, en als dat het geval is, moet worden vastgesteld of dergelijke behoeften al dan niet van industriële of commercieel aard zijn.”

Het hof gaat vervolgens in op het eerste gedeelte (zowel het element ‘opgericht voor’ als het element ‘behoeften van algemeen belang’):

“Daarbij speelt onder meer een rol met welk doel de betreffende onderneming (NS Stations) is opgericht. Het hof merkt daarbij op dat de statutaire doelomschrijving één van de elementen is, die een rol spelen bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang. Voor zover in de grieven van NS Stations en de memorie van Exterion wordt betoogd dat het criterium zou zijn dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien in de behoeften van algemeen belang, is dat onjuist. Het wettelijke criterium luidt (in overeenstemming met de Europese richtlijnen) dat de betrokken entiteit moet voorzien in behoeften van algemeen belang. De daadwerkelijke activiteiten zijn daarbij van groot belang (HvJ EG 12 december 2002, ECLI:EU:C:2002:746, Universale Bau)”

en daarna op het tweede gedeelte:

“Voor het onderzoek of de aan de orde zijnde entiteit voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken instelling is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Het is in dit verband irrelevant dat de betrokken entiteit naast haar taak van algemeen belang tevens andere activiteiten, al dan niet in concurrentie, met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen.

Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant (zie HvJ EU in zijn arrest van 10 april 2008, ECLI:EU:C:2008:213, Aigner punt 47 waarin wordt verwezen naar het arrest van 15 januari 1998, ECLI:EU:C:1998:4 Mannesmann Anlagenbau Austria e.a., punt 25, het arrest van 27 februari 2003, ECLI:EU:C:2003:110, Adolf Truley, punt 56, en het arrest van 22 mei 2003, ECLI:EU:C:2003:300, Korhonen, punten 57 en 58) (…).”

4.26

In rov. 3.13 geeft het hof een samenvatting van de relevante grief van NS Stations: de rechtbank zou haar statutaire doelomschrijving verkeerd en buiten haar verband hebben geïnterpreteerd, een onjuiste definitie van ‘stations’ hebben gehanteerd, miskend hebben dat NS Stations haar activiteiten met winstoogmerk en in concurrentie uitoefent, ten onrechte het waarborgen van de transferfunctie als publieke taak van NS Stations hebben beschouwd, en hebben miskend dat het veilig- en schoonhouden van stations geen publieke taak van haar is. Zodoende heeft het hof de in het subonderdelen genoemde stellingen van NS Stations wel degelijk in zijn oordeel betrokken.

4.27

Vervolgens verwijst het hof naar de definitie van ‘stations’ in art. 26 Spoorwegwet Pro. Op basis van de parlementaire geschiedenis van die bepaling stelt het hof vast dat dit artikel regels bevat ter waarborging van de primaire functie van stations, te weten de
transferfunctie: een rechthebbende van een station is verplicht vervoerders, passagiers en verladers veilige en adequate toegang te verlenen (rov. 3.14).^[38]Op basis van de beleidsnotitie Definitie Zeggenschap Infrastructuur (hierna:
DZI) en een rapport van Ecorys onderscheidt het hof drie typen infrastructuur: a. railverkeers- en vervoersinfrastructuur (sporen, stationstunnels, perrons, (rol)trappen en liften), b. infrastructuur met gemengde functies (stationsgebouwen) en c. vastgoed (werkplaatsen en kantoren rondom de stations); zie rov. 3.15. NS Stations mag infrastructuur met gemengde functies commercieel exploiteren, maar wel met randvoorwaarden om de publieke verkeer- en vervoersfuncties te waarborgen (rov. 3.16). Het hof overweegt voorts dat de Algemene Voorwaarden Stations over de taken en bevoegdheden van NS Stations bepaalt dat zij verplicht is de stationsgebouwen, die ten dienste staan van de stationsfunctie, zodanig te onderhouden en in stand te houden dat de veiligheid van het (reizigers)publiek is gewaarborgd (rov. 3.17).

4.28

In rov. 3.18 en 3.19 komt het hof tot zijn oordeel dat NS Stations moet worden gekwalificeerd als instelling die (specifiek) voorziet in behoeften van algemeen belang
van niet-commerciële of niet-industriële aard. Het hof overweegt als volgt (mijn onderstreping):

“3.18 Met de rechtbank (in met name rechtsoverwegingen 4.20-4.22 van het tussenvonnis) en JCDecaux is het hof van oordeel dat uit het hierboven beschreven wettelijk- en beleidskader in combinatie met hierna te noemen feiten en omstandigheden, waaronder met name de feitelijke invulling die NS Stations aan wet en beleid geeft in de praktijk, volgt dat NS Stations (in elk geval in 2011 en 2015) door het beheer en de exploitatie van stations voorziet in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Daartoe acht het hof met name redengevend:

- het stationsgebouw belichaamt de transferfunctie;

- reizigers kunnen (op een enkele uitzondering na) de perrons en sporen alleen bereiken via het stationsgebouw;

- NS Stations is verantwoordelijk voor het waarborgen van die transferfunctie;

- NS Stations is verantwoordelijk voor het veilig en schoonhouden van het stationsgebouw;

- NS Stations is economisch eigenaar van het stationsgebouw;

- NS Stations deelt in de kosten van de activiteiten op/van de [gemengde infrastructuur] naar rato met ProRail;

Daaraan doet niet af, zoals door NS Stations (in de toelichting op grief 3) en Exterion wordt betoogd, dat NS Stations niet in de Spoorwegwet (noch in de Wet Personenvervoer 2000) met name wordt genoemd. Uit het in de DZI gepubliceerde beleid en de feitelijke gang van zaken, waar het de activiteiten van NS Stations betreft, volgt immers duidelijk wat de beoogde en daadwerkelijke rol van NS Stations ten aanzien van de Stations is. (…)
In de praktijk en conform de in de DZI beschreven taakverdeling met ProRail is er een duidelijke rol voor NS Stations in het beheer en de exploitatie van de [Gemeenschappelijke Infrastructuur], waarmee die daadwerkelijke activiteiten van NS Stations voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Op dezelfde gronden verwerpt het hof het argument van NS Stations dat nu zij niet wordt genoemd in de Spoorwegwet zij in publieke zin “niets” is en louter haar commerciële taak (het beheer van commercieel vastgoed) uitoefent. (…).”

4.29

Vervolgens overweegt het hof:

“3.19 Grief 3 faalt ook voor zover (…) de rechtbank wordt verweten de statutaire doelbepaling van NS Stations onjuist te hebben uitgelegd en geen rekening te hebben gehouden met haar winstoogmerk en de concurrentieomgeving waarin zij haar activiteiten uitoefent. Waar het de statutaire doelbepaling van NS Stations betreft (artikel 2: de Pro vennootschap heeft ten doel het beheren en (doen) exploiteren van stations, daarbij behorende terreinen en andere ruimten…) geldt – als gezegd – dat de statutaire doelomschrijving een van de elementen is, die een rol speelt bij de vraag of de betrokken entiteit voorziet in de behoeften van algemeen belang en dat voor zover in dit onderdeel van grief 3 wordt betoogd dat het criterium zou zijn dat moet worden nagegaan of NS Stations is opgericht om te voorzien van behoeften van algemeen belang, dat onjuist is. Bepalend zijn de daadwerkelijke activiteiten, waarover het hof in 3.18 reeds een oordeel heeft gegeven.

Tegen die achtergrond kan in het midden blijven of de rechtbank een onjuiste uitleg van artikel 2 van Pro de statuten heeft gegeven door het doel te lezen als beheren en exploiteren in plaats van, zoals NS Stations voorstaat, alleen exploiteren.

Dat NS Stations een winstoogmerk zou hebben en haar activiteiten in concurrentie uitoefent, is evenmin van (doorslaggevend) belang voor het oordeel of het NS Stations voorziet in de behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Uit het Mannesmann-arrest (t.a.p.) en het Aigner-arrest (t.a.p.) volgt immers dat het in dit verband irrelevant is dat NS Stations naast haar specifieke taak van algemeen belang tevens andere activiteiten met een winstoogmerk en in concurrentie verricht. Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteit in de algehele activiteiten van NS Stations is voor kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant.”

4.3

Het hof onderstreept terecht dat NS Stations met en naast haar commerciële activiteiten de transferfunctie dient te waarborgen. Het heeft daaruit kunnen afleiden dat NS Stations bij de uitoefening van haar taken andere dan economische motieven kan laten meewegen. De (uitvoerige) motivering van het in het subonderdeel aangevochten oordeel van het hof is daarom juist en toereikend.

4.31

De activiteiten van NS Stations ten aanzien van het (doen) exploiteren van stations. staan in dienst van de kerntaak van NS om personenvervoer per trein aan te bieden. De hoofdrailnetconcessie, die eind 2014 voor tien jaar is toegekend aan NS,^[39]bevat bepalingen die bevestigen dat het beheer van stations is verbonden met de in concessie gegeven spoorvervoerdiensten.^[40]NS Stations dient rekening te houden met de belangen van de reizigers en dus met die – niet-commerciële – vervoerstaak van NS. Dat geldt ook voor het exploiteren van reclamemogelijkheden op de stations en in stationsgebouwen. Reclames mogen bijvoorbeeld niet aanstootgevend zijn voor de reizigers. Verder staat het NS Stations niet vrij om transferruimtes geheel naar eigen inzicht in te richten en te exploiteren. Art. 26 lid 1 Spoorwegwet Pro bepaalt namelijk dat reizigers via de in het station aanwezige hallen, tunnels, trappen en liften, met logische en overzichtelijke routes, een veilige en adequate toegang hebben tot perrons en voertuigen. Indien NS Stations nalaat daar zorg voor te dragen kan de minister of de staatssecretaris aan
haar, als rechthebbende ten aanzien van de stations, een bindende aanwijzing opleggen ter waarborging van die toegang.

4.32

Voorts heeft het betoog van NS Stations dat zij een normaal commercieel (vastgoed)bedrijf is dat opereert in een concurrerende omgeving, mij niet overtuigd. Ten eerste kan NS Stations niet doen wat iedere normale commerciële onderneming wél kan doen, namelijk zelf beslissen om verlieslatende activiteiten te beëindigen. Zij kan er niet zelf toe overgaan onrendabele stations te sluiten. Ten tweede zijn de stations vanuit mededingingsoogpunt in zoverre ‘speciaal’, dat NS Stations als economisch eigenaar van het stationsgebouw (en bijbehoren) een monopoliepositie inneemt bij de exploitatie van dat vastgoed door onder andere verhuur.^[41]Dit alles wijst niet werkelijk op een omgeving van normale mededinging. Ten derde brengt het hebben van een winstoogmerk of een rendementsdoelstelling niet zonder meer mee dat in aanbestedingsrechtelijke zin wordt voorzien in behoeften van commerciële aard. Ten vierde valt te betwijfelen of NS Stations daadwerkelijk het volledige economisch risico draagt van de door haar uitgeoefende activiteiten. Het lijkt niet aannemelijk dat NS deze groepsvennootschap ooit failliet laat gaan. Een
implicit guarantee(van uiteindelijk de Staat) is een omstandigheid die in de rechtspraak als relevant is aangemerkt voor de beoordeling of het gaat om andere behoeften van algemene belang dan van commerciële aard.^[42]

4.33

Subonderdeel 1.1.2klaagt dat het hof onvoldoende recht heeft gedaan aan de stellingen van NS Stations ter staving van haar standpunt dat, voor zover zij al voorziet in behoeften van algemeen belang, die behoeften van commerciële aard zijn.

4.34

De klacht faalt. Het hof heeft expliciet overwogen dat het beheer van commercieel vastgoed rond het station(gebouw) een ander karakter heeft en niet kan worden vergeleken met de door het stationsgebouw zelf belichaamde transferfunctie (zie rov. 3.18, voorlaatste alinea). Daaruit blijkt dat het hof de transferfunctie als een niet-commerciële taak heeft aangemerkt, maar tegelijk oog heeft gehad voor de omstandigheid dat NS Stations die functie (in de praktijk) waarborgt naast commerciële activiteiten. Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. Verder verwijs ik naar wat ik zojuist heb opgemerkt in 4.31 en 4.32.

4.35

Subonderdeel 1.1.3klaagt dat het hof ten onrechte niet in zijn overwegingen heeft betrokken het betoog van NS Stations dat uit de systematiek van de aanbestedingsregelgeving volgt dat NS Stations geen publiekrechtelijke instelling is.^[43]Onder het lichtere regime voor speciale-sectorbedrijven uit het Bass^[44](en sinds 1 april 2013: deel 3 van de Aw 2012) zou voor NS Reizigers B.V., de exploitant van het spoornet, als speciale-sectorbedrijf ter zake van een commerciële opdracht voor de exploitatie van reclamedragers geen aanbestedingsverplichting gelden, terwijl NS Stations, die bij haar commerciële vastgoedactiviteiten naleving van de transferfunctie van stations waarborgt, wel gehouden zou zijn bij een dergelijke opdracht de Europese beginselen van aanbesteding in acht te nemen.

4.36

Dit betoog lijkt te zijn aanvaard door de rechtbank (rov. 4.26 van het tussenvonnis). Naar mijn mening is de rechtbank aldaar er ten onrechte aan voorbijgegaan dat de speciale-sectorregelgeving weliswaar in bepaalde opzichten minder vergaande verplichtingen bevat voor de aanbestedende dienst, maar dat dit niet gold voor concessies. Ten tijde van de verlening van de reclameconcessies aan zowel Exterion (2011) als Ngage (2015) dienden de speciale-sectorbedrijven net zo goed als de aanbestedende diensten in de algemene sectoren de Europese algemene beginselen van aanbestedingsrecht in acht te nemen (bij onderdeel 2 ga ik verder op die beginselen in). De klacht getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 1.2

4.37

Subonderdelen 1.2 en 1.2.1betogen dat het hof bij zijn oordeel dat NS Stations specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang de relevantie heeft miskend van het doel waarmee en de omstandigheden waaronder NS Stations is opgericht, alsmede de bedoeling van de wetgever. Het hof heeft volgens het middel ten onrechte buiten zijn oordeel gehouden de stellingen van NS Stations (i) dat NS Stations is opgericht met het commerciële statutaire doel stations te beheren en te exploiteren, (ii) dat de wetgever heeft beoogd een strikte scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor aan te brengen, in het kader waarvan enerzijds het beheer en de exploitatie van stations door NS Stations als private aangelegenheid wordt aangemerkt, en anderzijds het beheer van de hoofdspoorweginfrastructuur en het personenvervoer over het hoofdrailnet bij concessie aan respectievelijk ProRail B.V. en N.V. NS heeft opgedragen, en (iii) dat aan NS Stations geen publieke taak is opgedragen omdat het waarborgen van de transferfunctie een publieke last is die drukt op de uitoefening van haar commerciële activiteiten, en het veilig en schoon houden van haar vastgoed activiteiten zijn die ieder commercieel vastgoedbedrijf uitvoert. In het verlengde hiervan wordt in
subonderdeel 1.2.2betoogd dat het hof in rov. 3.14-3.18 van het bestreden arrest heeft miskend dat de oorspronkelijke intentie om aan NS Stations geen publieke taken op te dragen nog altijd niet is verlaten.

4.38

Zie ik het goed, dan hebben deze klachten betrekking op het eerste zinsdeel van voorwaarde a (“
die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang”), terwijl het zojuist besproken subonderdeel 1.1 betrekking heeft op het tweede zinsdeel (“
anders dan van industriële of commerciële aard”). Anders dan Exterion in haar middel in zaak 20/00008, heeft NS Stations dus de logische volgorde van de beide criteria omgedraaid (vgl. 4.25 hiervoor).

4.39

NS Stations voldoet aan het eerste criterium. Zoals ik al zei, voert zij activiteiten uit die in dienst staan van de vervoerstaken van NS c.q. NS Reizigers B.V.. Het borgen van de transferfunctie van de stations is daar het belangrijkste voorbeeld van. NS had er ook voor kunnen kiezen die taak ergens anders binnen het concern te beleggen. Dat NS Stations daarnaast commerciële vastgoedactiviteiten verricht en, zoals de meeste rechtspersonen, een ruime statutaire doelomschrijving heeft (vgl. 2.5 hiervoor) laat onverlet dat zij (mede) is opgericht om te voorzien in behoeften van algemeen belang. Noch de aanbestedingsrechtelijke regelgeving noch de Europese rechtspraak bevat aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien formeel moet zijn vastgelegd in een (wettelijke of statutaire) taakopdracht.^[45]Bepalend is welke activiteiten een entiteit daadwerkelijk verricht, zoals het hof in rov. 3.19 met juistheid heeft overwogen.

4.4

Zoals wij zagen is het hof in rov. 3.18 en 3.19 onder meer ingegaan op de stellingen van NS Stations waarin zij haar commerciële doel benadrukt. Het hof heeft voldoende inzichtelijk gemaakt waarom het deze stellingen verwerpt, en neemt daarbij als uitgangspunt dat de transferfunctie en het beheer van commercieel vastgoed een verschillend karakter hebben en beide door NS Stations (moeten) worden uitgevoerd. In zijn oordeel dat NS Stations op basis van wet- en beleidsregels en volgens de uitwerking van die regels in de praktijk met en naast haar activiteiten de transferfunctie dient te waarborgen, heeft het hof wel degelijk de zojuist genoemde stellingen van NS Stations betrokken. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof is bovendien, gezien de centrale rol van de transferfunctie in (beheer en) exploitatie van de stations, niet onbegrijpelijk.

4.41

Naar aanleiding van de hiervoor in 4.37 weergegeven stellingen (i)-(iii) van NS Stations wijs ik nog op het volgende. Het statutaire doel om stations te exploiteren is, anders dan NS Stations stelt, niet een zuiver commercieel doel, gelet op de van die exploitatie deel uitmakende transferfunctie van de stations en de al genoemde verbondenheid daarvan met de vervoerstaak van NS. Verder gaat het betoog over de “
strikte scheiding tussen privaat en publiek rond het spoor”^[46]mijns inziens niet op. De in het midden van de jaren ’90 doorgevoerde splitsing van de vroegere Nederlandse Spoorwegen in de aanbieder van spoorvervoerdiensten (NS) en de beheerder van de spoorweginfrastructuur (ProRail) betekent niet dat de NS daardoor in het private domein is beland. Dat haar bedrijfsvoering aan bepaalde bedrijfseconomische normen moet voldoen maakt NS evenmin een private onderneming met commerciële activiteiten. De nationale kwalificatie ‘privaat’, wat daar verder van zij, is hoe dan ook irrelevant voor de uitleg van een autonoom Unierechtelijk begrip als ‘publiekrechtelijke instelling’. Tot slot wijs ik erop dat, anders dan NS Stations ingang wil doen vinden, een entiteit ook kan voorzien in behoeften van algemeen belang in de hier relevante betekenis indien haar niet een daartoe strekkende taak is
opgedragen. De aanbestedingsrechtelijke regelgeving en rechtspraak bevatten namelijk geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien formeel moet zijn vastgelegd in een (wettelijke of statutaire) taakopdracht.^[47]Bepalend is welke activiteiten een entiteit feitelijk verricht, zoals het hof met juistheid heeft overwogen in rov. 3.19.

4.42

Subonderdeel 1.2.3klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.18 (en 3.19) rechtens onjuist is, omdat het de entiteiten die moeten worden geacht specifiek ten doel te hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang, onbegrensd laat.

4.43

De klacht gaat eraan voorbij dat per entiteit aan de hand van alle relevante elementen rechtens en feitelijk zal moeten worden bezien of die entiteit een aanbestedende dienst is. Juist omdat het van de omstandigheden afhangt of met een bepaalde activiteit wordt beoogd te voldoen aan behoeften van algemeen belang is het niet doenlijk, en Unierechtelijk bovendien onjuist, bepaalde activiteiten categorisch te willen uitsluiten.

4.44

De conclusie is dat alle klachten van onderdeel 1 van het middel falen.

Onderdeel 2: duidelijk grensoverschrijdend belang

4.45

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het hof dat ten aanzien van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang en het daarom in beide gevallen ging om een aanbestedingsplichtige opdracht. Ik schets eerst weer het juridisch kader.^[48]

Juridisch kader: algemene beginselen van aanbestedingsrecht

4.46

Dienstenconcessies zijn overheidsopdrachten voor het verrichten van diensten met als kenmerk dat het economisch risico bij de opdrachtnemer ligt. Overheden streven met het verlenen van dienstenconcessies in de regel een algemeen belang na.^[49]De daarmee samenhangende politieke gevoeligheid vormde een van de redenen waarom dienstenconcessies lange tijd van de Europese aanbestedingsrichtlijnen waren uitgesloten.^[50]

4.47

Bij dienstenconcessies gaat het vaak om opdrachten met een grote financiële waarde. Dat was een van de redenen waarom de Commissie in een interpretatieve mededeling uit 2000 uiteen heeft gezet dat bij het verlenen van dienstenconcessies de algemene beginselen van het recht van vrijheid van vestiging (art. 43 EG Pro, thans art. 49 VWEU Pro) en van het vrij verkeer van diensten (art. 49 EG Pro, thans art. 56 VWEU Pro) in acht dienen te worden genomen: gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit.^[51]

4.48

Nog datzelfde jaar sloot het Hof van Justitie zich in het arrest
Telaustriahierbij aan
.^[52]Het Hof legde een koppeling tussen gelijke behandeling en transparantie: het verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (of vestigingsplaats) kan alleen worden nageleefd als transparantie wordt betracht. Je weet immers pas of er andere gegadigden zijn als je openbaar hebt gemaakt dat er een opdracht te vergeven is. Volgens het Hof houdt de transparantieverplichting in (mijn onderstreping):

“62 (…) dat aan elke potentiële inschrijver
een passende mate van openbaarheidwordt gegarandeerd, zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst.”

4.49

Een vervolgvraag was wat moest worden verstaan onder ‘een passende mate van openbaarheid’. Uit het arrest
Conameuit 2005 bleek dat het niet nodig is om een volledige aanbestedingsprocedure te organiseren; het volstaat dat gegadigden uit andere lidstaten een reële mogelijkheid krijgen hun belangstelling voor de concessie te tonen.^[53]In het arrest
Parking Brixen, eveneens uit 2005, overwoog het Hof:^[54]

“50 (…) Het volstrekt ontbreken van een oproep tot mededinging bij de gunning van een openbaredienstenconcessie (…) is evenwel niet in overeenstemming met de vereisten van de artikelen 43 EG en 49 EG en evenmin met de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie.”

In een interpretatieve mededeling uit 2006^[55]heeft de Commissie getracht meer handen en voeten te geven aan de door de aanbestedende dienst te volgen procedure. Volgens de Commissie moet de aanbestedende dienst een opdracht
van te vorenaankondigen om de opdracht ‘voor mededinging open stellen’.

4.5

Een tweede vervolgvraag was of het vereiste van ‘een passende mate van openbaarheid’ ook gold voor overheidsopdrachten die wél binnen de werkingssfeer van (een van) de aanbestedingsrichtlijnen vallen, maar op grond van die richtlijn(en) zelf van de verplichting een (volledige) aanbestedingsprocedure te volgen zijn uitgezonderd. Concreet ging het om opdrachten beneden de financiële drempelwaarden (geen aanbestedingsverplichting) en de zogenoemde B-diensten (bekendmaking achteraf voldoende).^[56]In de mededeling uit 2006 overweegt de Commissie dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.

4.51

Dit pleidooi voor een brede toepassing van de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (als aanvulling op de aanbestedingsrichtlijnen) deed de vraag rijzen of kleine gevallen daarvan moesten worden uitgezonderd. In haar interpretatieve mededeling gaat de Commissie in op die vraag of en hoe een ondergrens moet worden vastgesteld. Zij stelde als afbakeningscriterium voor: ‘een voldoende band met de werking van de interne markt’. In gevallen waarin die band niet aantoonbaar aanwezig is, zou een aanbestedende dienst niet verplicht zijn om de concessieverlening voor mededinging open te stellen.

4.52

In het arrest
An Postuit 2007 kwam het Hof met een iets ander afbakeningscriterium: ‘een duidelijk grensoverschrijdend belang’.^[57]Dit criterium werd in die zaak toegepast op een opdracht voor een B-dienst. Aldus werd de ‘
Telaustria-rechtspraak’ doorgetrokken naar B-diensten maar tegelijk geclausuleerd door het criterium ‘een duidelijk grensoverschrijdend belang’.

4.53

In het arrest
Commissie/Italiëuit 2008 oordeelde het Hof in gelijke zin ten aanzien van opdrachten beneden de drempelwaarde (mijn onderstreping):^[58]

“66 Wanneer evenwel vaststaat dat een dergelijke opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont, levert de gunning van deze opdracht aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming, zonder dat er sprake is van enige transparantie, een ongelijke behandeling op ten nadele van de in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen die mogelijkerwijs in deze opdracht geïnteresseerd zijn.”

Ik merk op dat het woord ‘bepaald’ mijns inziens een minder gelukkige vertaling van ‘
certain’vormt. De Franse taalversie van het arrest (de werktaal van het Hof) luidt: ‘
un intérêt transfrontalier certain’. Doordat het bijvoeglijk naamwoord ‘
certain’achteraan staat, is een
duidelijkgrensoverschrijdend belang bedoeld. Indien een ‘eventueel belang’ of een ‘bepaald belang’ was bedoeld, dan zou het woord ‘
certain’ vooraan moeten staan:
un certain intérêt transfrontalier’’.^[59]

4.54

In het arrest
SECAPuit 2008 overwoog het Hof van Justitie dat een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang kan vertonen wegens de geraamde waarde ervan, samen met de technische aard ervan of de uitvoering van de werken op een plek die voor buitenlandse marktdeelnemers interessant zou kunnen zijn.^[60]Dit zijn geen cumulatieve vereisten, maar niet-limitatieve factoren die voor de te maken beoordeling van belang kunnen zijn. De rechter moet deze factoren, en mogelijk andere relevante omstandigheden in zijn oordeel betrekken.^[61]Aldus heeft het Hof de factoren die bepalend zijn om een duidelijk grensoverschrijdend belang te kunnen aannemen nader geobjectiveerd.

4.55

Die lijn is voortgezet in de arresten
Technoedi(2016),
Borta Klaipedos(2017) en
Oftalma(2018).^[62]In laatstgenoemd arrest heeft het Hof (nogmaals) overwogen dat:

“40 (…) het aanzienlijke bedrag van de betrokken opdracht, in combinatie met de plaats van uitvoering van de werken of de technische kenmerken van de opdracht en de specifieke kenmerken van de betrokken producten, objectieve criteria kunnen zijn die kunnen duiden op het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang. In die context kan tevens rekening worden houden met het bestaan van klachten van in andere lidstaten dan de aanbestedende dienst gevestigde marktdeelnemers, mits wordt nagegaan of het werkelijke klachten en geen schijnklachten betreft (…).”^[63]

4.56

In lijn hiermee heeft de Hoge Raad in het arrest
JC/Decaux/Eindhoven^[64]in 2018 het volgende vooropgesteld (rov. 3.4):

“Een duidelijk grensoverschrijdend belang kan met name blijken uit de economische waarde van de geplande overeenkomst, bezien in samenhang met de plaats van uitvoering en de specifieke kenmerken ervan (zie onder meer de arresten Belgacom, punt 29, Tecnoedi, punt 20, en Borta/Klaipedos, punt 44). Het gaat hier niet om vereisten waaraan, al dan niet cumulatief, voldaan dient te zijn, maar om factoren die in het bijzonder voor het oordeel van de rechter van belang kunnen zijn. De rechter moet behalve deze factoren ook de eventuele andere relevante omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekken (vgl. het arrest Enterprise Solutions, punten 20 en 22). Andere in de rechtspraak van het HvJEU genoemde factoren zijn het belang van in andere lidstaten gevestigde ondernemers, mits dit belang reëel en niet fictief is (zie het arrest Borta/Klaipedos, punt 44), en de omstandigheid dat eventuele uit andere lidstaten afkomstige inschrijvers geconfronteerd kunnen worden met eisen en extra lasten in verband met de verplichting zich aan te passen aan het juridische en bestuurlijke kader van de lidstaat waar de opdracht wordt uitgevoerd en om te voldoen aan taalvereisten (zie het arrest Tecnoedi, punt 25). Niet is vereist dat marktdeelnemers daadwerkelijk belangstelling hebben geuit (zie het arrest Belgacom, punt 31).”

4.57

De partij die zich op een duidelijk grensoverschrijdend belang beroept dient concrete feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Niet nodig is uiteen te zetten waarom ondernemingen uit andere lidstaten daadwerkelijk geïnteresseerd zullen of kunnen zijn in de opdracht.^[65]De concrete belangstelling van een buitenlandse partij in een opdracht kan erin gelegen zijn dat de buitenlandse partij die opdracht wenst te verwerven via een lokale dochtervennootschap. Het enkele feit dat de lokale dochtervennootschap belangstelling voor de opdracht heeft getoond, brengt echter niet mee dat die belangstelling moet worden aangemerkt als belangstelling van de buitenlandse moedervennootschap. Dat wordt niet anders als de dochtervennootschap (mede) door de buitenlandse moedervennootschap wordt bestuurd.^[66]

4.58

Tot slot van dit overzicht moet de vraag worden beantwoord wat naar de stand van het recht ten tijde van het verlenen van de beide concessies de verplichtingen waren van een aanbestedende dienst bij het verlenen van een dienstenconcessie.

4.59

De concessieovereenkomst 2011 dateert van vóór de Aanbestedingswet 2012. De toen geldende Richtlijn 2004/18/EG was als gezegd op dienstenconcessies niet van toepassing. De Europese algemene beginselen van aanbestedingsrecht dienden echter te worden nageleefd indien een concessie een duidelijk grensoverschrijdend belang had. De grondslag voor die verplichting was het primaire Unierecht (art. 49 en Pro 56 VWEU), zoals uitgelegd in de hiervoor genoemde rechtspraak.

4.6

Ten tijde van het sluiten van de Ngage-overeenkomst (juni 2015) was de Aw 2012 (oud) van kracht. Afdeling 1.2.2 van die wet is getiteld ‘Beginselen bij Europese aanbestedingen’. Ingevolge art. 1.7 onder c) Aw 2012 (oud) gelden deze beginselen voor aanbestedende diensten bij “
het sluiten van een concessieovereenkomst voor diensten met een duidelijk grensoverschrijdend belang”.^[67]Op grond van art. 1.9 lid 2 Aw 2012 (oud) draagt de aanbestedende dienst in ieder geval zorg voor een passende mate van openbaarheid van de aankondiging van het voornemen tot onder andere het sluiten van een concessieovereenkomst voor openbare werken. Blijkens de memorie van toelichting “
geldt hetzelfde (…) met betrekking tot concessieovereenkomsten voor diensten.”^[68]De algemene beginselen van aanbestedingsrecht waren in 2015 dus van toepassing op de verlening van een dienstenconcessie die een duidelijk grensoverschrijdend belang had.^[69]

4.61

Ik kom nu toe aan de klachten. Daarin staat centraal de – inherent feitelijke – vraag of het hof terecht heeft aangenomen dát beide concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigen.

Subonderdeel 2.1

4.62

Het hof overweegt in rov. 3.39 als volgt:

“Thans komt het hof toe aan de beantwoording van de in grief 2 tot en met 5 door JCDecaux aan de orde gestelde vraag of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang ten aanzien van de in 2011 door NS Stations met Exterion gesloten concessieovereenkomst. Het hof oordeelt als volgt. Uit het voorgaande volgt dat er in 2011 geen sprake was van een uit een richtlijn of wet voortvloeiende aanbestedingsplicht voor NS Stations.

JCDecaux verwijt de rechtbank echter terecht dat zij (in rov. 4.36.1) tot uitgangspunt neemt dat NS Stations in beginsel niet aanbestedingsplichtig was toen zij in 2011 de overeenkomst met Exterion sloot. Dat hangt immers, zoals JCDecaux terecht aanvoert, af van de vraag of (ook in aanwezigheid van een uit Richtlijn Concessieovereenkomst of wet voortvloeiende aanbestedingsplicht) ten aanzien van de in 2011 gesloten overeenkomst sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. En dat is, zoals JCDecaux terecht betoogt bij grief 2, weer relevant voor de door aanbestedende dienst voorafgaand aan de opdracht uit te voeren beoordeling.

Weliswaar rust de stelplicht en zo nodig de bewijslast van een duidelijk grensoverschrijdend belang op JCDecaux, maar dat laat onverlet dat NS Stations als aanbestedende dienst voor de verlening van een opdracht zelf moet nagaan of ondernemingen uit andere lidstaten mogelijk geïnteresseerd zijn in deze opdracht:

“Het staat in beginsel aan de betrokken aanbestedende dienst om, alvorens de voorwaarden van de aankondiging van opdracht op te stellen, het eventuele grensoverschrijdende belang te beoordelen van een opdracht waarvan de geraamde waarde lager is dan de in de gemeenschapsregels vastgelegde drempel, met dien verstande dat deze beoordeling door de rechter kan worden getoetst.”

HvJ EG inzake Secap Spa en Santorso (t.a.p.)

In zoverre slaagt grief 2. Dat alleen kan echter niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daarvoor is nodig dat komt vast te staan dat ten aanzien van de met Exterion gesloten concessieovereenkomst 2011 sprake was van een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

4.63

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof door aldus te overwegen de stelplicht en bewijslast van JCDecaux ter zake van de aanwezigheid van een duidelijk grensoverschrijdend belang ten onrechte heeft gerelativeerd.

4.64

De klacht faalt bij gebrek aan belang, nu het hof concludeert dat een en ander niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank. Ik lees overigens in rov. 3.39 niet een relativering van de stelplicht en bewijslast van JCDecaux.

4.65

Subonderdeel 2.2, 2.3 en 2.4, onder a en c, klagen dat het hof geen acht heeft geslagen op diverse omstandigheden waaruit volgt of althans kan volgen dat ten aanzien van de beide concessieovereenkomsten een duidelijk grensoverschrijdend belang ontbreekt. De subonderdelen stellen centraal dat het hof heeft meegewogen de stellingen van JCDecaux over haar vennootschapsrechtelijke band met de Franse moedervennootschap JCDecaux SA. Uit die stellingen mocht het hof niet (mede) afleiden dat (ook) JCDecaux SA de opdracht wenste te verwerven, althans dat sprake was van een voor NS Stations kenbare mogelijke interesse van buitenlandse marktpartijen.

4.66

Ik stel voorop dat Exterion in de samenhangende zaak niet opkomt tegen dit gedeelte van het arrest van het hof. Exterion berust klaarblijkelijk in het oordeel van het hof dat de haar verleende concessieovereenkomst 2011 een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigt.

4.67

De door NS Stations aangevoerde klachten kunnen niet slagen. Het hof is niet alleen ingegaan op de door JCDecaux benadrukte vennootschapsrechtelijke band met JCDecaux SA, maar weegt ook mee dat (i) er sprake is van een langdurige overeenkomst met een totale waarde over de looptijd (2011-2028) van tenminste (volgens Exterion zelf) € 50.000.000 euro, hetgeen een aanzienlijke economische waarde vertegenwoordigt, (ii) de concessie ziet op 300 stations en daarmee vrijwel het hele grondgebied van Nederland beslaat, en (iii) de concessie in ieder geval vanaf medio 2011 daadwerkelijk belangstelling had van JCDecaux en (vertegenwoordigers van) haar moedervennootschap JCDecaux SA op een hoog niveau. De door het hof gegeven beoordeling acht ik overtuigend. Niet valt uit te sluiten dat het contract met Exterion in Nederland een van de grootste in zijn soort is.

4.68

Subonderdeel 2.3betoogt dat JCDecaux als Nederlandse dochter van JCDecaux SA niet is opgericht ter verkrijging van de lokale concessie.^[70]Reclamecontracten zouden een lokaal karakter hebben, zoals zou blijken uit het feit dat doorgaans lokale entiteiten trachten concessies te verwerven.

4.69

Het hof heeft hierop gerespondeerd, waar het overweegt (rov. 3.43) dat Exterion ter zitting heeft erkend dat de oprichting van een lokale vennootschap nodig is om rendabel te kunnen werken. Het hof voegt daaraan toe (rov. 3.43, voorlaatste alinea):

“In ieder geval blijkt uit het feit dat reclamecontracten veelal door lokale vennootschappen van internationale concerns worden uitgevoerd niet dat bij deze contracten geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.”

4.7

Dit oordeel komt mij juist voor. Anders dan het middel lijkt te betogen, is voor het aannemen van een duidelijk grensoverschrijdend belang niet vereist dat een Nederlandse dochtervennootschap, die aan de betrokken aanbestedende dienst tijdig haar belangstelling kenbaar heeft gemaakt om te kunnen meedingen naar concessies, specifiek is opgericht ter verkrijging van de lokale concessie. Ik lees de overweging ook niet zo dat het hof het bestaan van interesse in de opdrachten van de lokale dochtervennootschappen vereenzelvigt met de belangstelling van de internationale moedermaatschappijen. Het hof heeft bedoeld dat uit de aanwezigheid en de interesse van lokale dochtervennootschappen “
in ieder geval” niet mag worden afgeleid dat de overeenkomsten een lokaal karakter hebben. Dat acht ik zonder meer juist.

4.71

Het gegeven dat het hebben van een buitenlandse moeder als zodanig niet volstaat om het
bestaanvan een duidelijk grensoverschrijdend belang aan te nemen, lijkt hier door NS Stations te worden omgedraaid: het feit dat (alleen) een Nederlandse dochtervennootschap en niet de buitenlandse moeder belangstelling toont voor een dienstenconcessie zou een aanwijzing vormen voor het
ontbrekenvan een duidelijk grensoverschrijdend belang. Ik acht dat onjuist. Ten eerste blijkt uit de rechtspraak dat niet is vereist dat een aanbieder uit een andere lidstaat interesse in een opdracht
heeft getoond(vgl. 4.56 hiervoor); bepalend is of deze gelet op de relevante omstandigheden redelijkerwijs interesse kan hebben. Ten tweede worden ondernemingen die gebruik hebben gemaakt van het door de vrijheid van vestiging (art. 49 VWEU Pro) toegekende secundaire vestigingsrecht (door in een andere lidstaat een dochter op te richten), slechter behandeld dan een vennootschap die rechtstreeks vanuit haar vestiging in een andere lidstaat haar belangstelling kenbaar maakt. Daarin schuilt een risico van discriminatie op grond van nationaliteit: enerzijds omdat aanbestedende diensten dan eerder ervan kunnen uitgaan dat een opdracht niet een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en daarom niet voor mededinging hoeven open te worden gesteld; anderzijds omdat het meedoen aan aanbestedingen rechtstreeks vanuit een ander land, zonder tussenkomst en ondersteuning van een lokale vennootschap, in veel gevallen een nadeel is en daarmee de kans om de opdracht in de wacht te slepen kan verkleinen.

4.72

Subonderdeel 2.4 onder bklaagt dat het oordeel van het hof dat de Ngage-overeenkomst een waarde van € 15,7 miljoen en daarmee een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van NS Stations dat de overeenkomst onder de drempelwaarde van de Concessierichtlijn werd geraamd.

4.73

Het hof heeft geoordeeld dat NS Stations de door JCDecaux aangevoerde waarde van de Ngage-overeeenkomst van ongeveer € 15,7 miljoen niet als zodanig heeft betwist (rov. 3.46). Dit oordeel berust op een waardering van stellingen van partijen die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. In het licht van de gedingstukken is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. In cassatie stelt NS Stations overigens niet dat zij in hoger beroep genoemd bedrag wél zou hebben betwist, terwijl zij als concessieverlener bij uitstek in staat moet worden geacht om de waarde van het contract aan te geven, temeer omdat die waarde in hoge mate bepalend is voor de concessievergoeding.^[71]

4.74

NS Stations heeft gesteld dat de waarde van de Ngage-overeenkomst beneden de drempelwaarde voor de toepasselijkheid van de Concessierichtlijn en deel 2a Aw 2012 zou liggen (aanvankelijk € 5.225.000, thans € 5.350.000), maar niet gepreciseerd of het verschil tussen de waarde van deze concessie en de wettelijke drempelwaarde aanzienlijk of gering is. NS Stations heeft in hoger beroep gesteld:^[72]

“Dat betekent dat zelfs als de Ngage-overeenkomst ná 1 juli 2016 zou zijn gesloten (hetgeen zoals gezegd niet zo is), deel 2a Aw daarop dan nog steeds niet van toepassing zou zijn. Ook dán zou dus geen verplichting bestaan de Ngage-overeenkomst aan te besteden. (…).”

4.75

Het is maar net wat je moet verstaan onder ‘geen verplichting aan te besteden’. Indien de waarde van het contract inderdaad beneden de drempelwaarde ligt, zou in het hypothetische geval dat het contract na 1 juli 2016 was gesloten, inderdaad de (volledige) aanbestedingsprocedure van deel 2a Aw niet van toepassing zijn. Maar daarmee is voor NS Stations de kous niet af. Ook bij een contractwaarde beneden de drempelwaarde kan immers sprake zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Na de inwerkingtreding van de Concessierichtlijn is de rechtspraak over een passende mate van openbaarheid nog steeds van toepassing (vgl. 4.59 en voetnoot 68 hiervoor).

4.76

NS Stations heeft nog gewezen op het arrest
Commissie/Duitslanduit 2010 over het verlenen van opdrachten, op deelstaatniveau en per regio, voor spoedeisende ambulancediensten met een hogere waarde dan medische diensten. Daarin zou het Hof van Justitie hebben uitgemaakt dat ondanks een contractwaarde van € 70 miljoen zich niet een duidelijk grensoverschrijdend belang voordeed.^[73]Ik lees dit nogal complexe arrest anders dan NS Stations kennelijk voorstaat. Het gaat in die inbreukprocedure (art. 258 VWEU Pro) om een aanbestedingspraktijk in vier Duitse deelstaten, die door de Commissie wordt geïllustreerd aan de hand van een aantal individuele opdrachtverleningen met een sterk wisselende contractwaarde. Eén opdracht van € 65 miljoen (niet € 70 miljoen) in de regio Hannover springt er in waarde bovenuit.^[74]Het arrest ziet niet op dienstenconcessies maar op overheidsopdrachten voor B-diensten.^[75]Het Hof oordeelt dat de Commissie het bewijs van de door haar gestelde inbreuk op bepaalde richtlijnbepalingen en art. 49 en Pro 56 VWEU niet heeft geleverd, ook niet ten aanzien van “
de vraag of de door de Commissie genoemde opdrachten een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben” (punt 123). Uit het arrest blijkt dat het Hof de bewijsvoering door de Commissie op generiek niveau heeft beoordeeld en niet op het niveau van de aangevoerde individuele gevallen. Wat hier ook van zij, in de zeer specifieke sector van de ambulancediensten is aannemelijk dat markten regionaal of zelfs lokaal van aard zijn, wat de kans op belangstelling vanuit het buitenland niet uitsluit maar wel gering maakt. Voor het uitvoeren van deze diensten gelden strikte vereisten, onder andere op medisch, logistiek en administratief gebied. De sector buitenreclame is daarmee niet vergelijkbaar. Dat is immers een gewone commerciële branche, waarin voor internationaal opererende bedrijven in beginsel geen bijzondere technische of regelgevende belemmeringen bestaan om elders in de Europese Unie dezelfde activiteiten als op de thuismarkt te ontplooien.

4.77

Ik wijs er nog op dat de (geschatte) economische waarde van de Ngage-overeenkomst één van de acht in rov. 3.46 van het bestreden arrest opgesomde omstandigheden is, die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat deze overeenkomst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertegenwoordigt. De meeste omstandigheden uit dat lijstje zijn hiervoor besproken. Relevant is naar mijn mening met name dat de concessie betrekking heeft op vier van de grootste stations en op digitale reclamemedia die ongetwijfeld de toekomst hebben. Het kon ook in 2015 daarom niet worden uitgesloten dat daarvoor bij een buitenlandse partij belangstelling zou bestaan.

4.78

De conclusie is dat alle klachten van onderdeel 2 van het middel falen.

Onderdeel 3: rechtsverwerking

4.79

Onderdeel 3 richt zich tegen de verwerping van het beroep van NS Stations op rechtsverwerking aan de zijde van JCDecaux (zie rov. 3.4 en 3.5 van het bestreden arrest). NS Stations had betoogd, kort gezegd, dat JCDecaux medio 2011 al wist en er bovendien mee had ingestemd dat NS Stations met Exterion een langdurige overeenkomst zou sluiten.^[76]

4.8

Subonderdeel 3.1klaagt dat het hof heeft miskend dat, al dan niet met toepassing van de
Grossmann-jurisprudentie,^[77]van JCDecaux een proactieve houding mocht worden verwacht toen zij wist dat een voor haar relevante, omvangrijke concessie onderhands aan een andere partij zou worden gegund en zij meende dat daarbij de aanbestedingsregels werden geschonden. Het grote gewicht dat het hof heeft toegekend aan de door JCDecaux gestelde onzekerheid omtrent de looptijd en de inhoud van de voorgenomen concessieovereenkomst 2011 is volgens het subonderdeel niet te rijmen met het arrest
Oosterbroek/Nekami^[78]en, gelet op het partijdebat, onbegrijpelijk. Het subonderdeel voert daartoe aan dat uit de stellingen van partijen volgt (i) dat JCDecaux (voldoende) op de hoogte was van de (langere) looptijd van de voorgenomen concessieovereenkomst, en (ii) dat JCDecaux (voldoende) bekend was met de inhoud daarvan.

4.81

Voorop moet worden gesteld dat het oordeel van het hof waartegen deze subonderdelen opkomen, berust op een feitelijke waardering van het partijdebat, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter.

4.82

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.4 de volgende door JCDecaux gestelde feiten en omstandigheden, die kennelijk door NS Stations en Exterion onvoldoende zijn betwist, in zijn beoordeling betrekt: (i) JCDecaux heeft vanaf 2008 bij NS Stations en haar rechtsvoorgangster kenbaar gemaakt dat zij geïnteresseerd is in het meedingen naar de contracten; (ii) de e-mail van 13 september 2010 van NS Poort waarin wordt gesproken over een shortlist waarop JCDecaux zou staan; (iii) de uitlatingen van NS Stations in 2011 waaruit JCDecaux leek op te maken dat de overeenkomst met Exterion voor hoogstens vijf à zeven jaar zou gelden, na welke periode een aanbesteding zou volgen; en (iv) het gebrek aan openheid van NS Stations over de contractspartner, de omvang en de inhoud van de beoogde overeenkomst.^[79]In die omstandigheden is het oordeel van het hof dat geen sprake is van rechtsverwerking niet onbegrijpelijk. NS Stations mocht er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat JCDecaux niet (langer) het standpunt in zou nemen dat NS Stations als aanbestedende dienst is aan te merken en ook niet dat JCDecaux geen poging zou doen om de overeenkomst, waarvan pas veel later is gebleken dat deze een looptijd van 15 jaar heeft, in rechte aan te tasten.

4.83

Het subonderdeel kan ook niet slagen voor zover daarin een beroep wordt gedaan op het arrest
Grossmann.^[80]In dit arrest heeft het Hof van Justitie geoordeeld over de vraag of het in strijd is met de zogenoemde Rechtsbeschermingsrichtlijn^[81]dat een onderneming op grond van regels van nationaal recht wegens gebrek aan belang geen toegang heeft tot een beroepsprocedure. Op grond van dit arrest mag van de inschrijver c.q. klager een proactieve houding worden verwacht. Hij dient zijn bezwaren zo spoedig mogelijk bekend te maken bij de aanbestedende dienst. Uit het arrest volgt dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium bezwaren tegen een aanbesteding (bijvoorbeeld wegens de voorgeschreven specificaties) kenbaar moeten maken, anders kunnen zij niet meer opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing.

4.84

Er bestaat evenwel een belangrijk feitelijk verschil tussen de zaak
Grossmannen de onderhavige zaak. In
Grossmannwas een openbare aanbestedingsprocedure gehouden waaraan de gelijknamige onderneming niet had deelgenomen. Deze had ook geen bezwaar gemaakt tegen de voor deelneming aan de aanbesteding vastgestelde specificaties. Hier heeft NS Stations geen aanbesteding georganiseerd en evenmin, voorafgaand aan het verlenen van de beide concessies, een passende mate van openbaarheid betracht. Er was dus niets waartegen JCDecaux bezwaar kon maken.^[82]Het hof oordeelt daarom terecht dat de
Grossmann-jurisprudentie niet van toepassing is op een situatie als hier aan de orde. Het hof hoefde ook niet toe te komen aan een analoge toepassing van die jurisprudentie, omdat voor JCDecaux niet duidelijk was of had kunnen zijn vanaf welk moment van haar een proactieve houding kon worden verwacht en omdat NS Stations bewust of onbewust de onduidelijkheid liet voortduren (vgl. rov. 3.6).

4.85

Subonderdeel 3.2klaagt dat het hof heeft miskend dat juist in een geval waarin geen aanbestedingsprocedure is gestart maar mogelijkerwijs een transparantieverplichting bestond, van JCDecaux een proactieve houding (en voorzetting van de door haar aangekondigde rechtsmaatregelen) mocht worden verwacht.

4.86

Deze klacht strandt op dezelfde gronden als subonderdeel 3.1. In het licht van de door NS Poort in 2011 verstrekte informatie is de keuze van JCDecaux af te zien van het voeren van een kort geding en te proberen in gesprek te blijven alleszins begrijpelijk. Naar later is gebleken is JCDecaux toen op het verkeerde been gezet en vervolgens aan het lijntje gehouden, zoals ook het hof – in iets andere bewoordingen – heeft geoordeeld.^[83]Uit de uitvoerige processtukken zijdens NS Stations blijkt met name niet dat JCDecaux in 2011 er over in kennis was gesteld dat aan Exterion een concessie tot 2028 was verleend.

4.87

Het subonderdeel klaagt verder over een heel ander punt, namelijk dat het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat partieel aan JCDecaux had behoren te ontzeggen, namelijk voor de periode van vijf à zeven jaar (en waarschijnlijker tien jaar) waarmee JCDecaux naar eigen zeggen rekening hield als looptijd van het aan Exterion gegunde contract.

4.88

Het betoog faalt. Het hof heeft in rov. 3.54 omtrent de vordering tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat, overwogen dat de mogelijkheid van schade aan de zijde van JCDecaux aannemelijk is geworden, hetgeen volstaat voor verwijzing naar de schadestaat. Een ambtshalve aanvulling middels partiële ontzegging van de schadevergoedingsactie, wat er van een dergelijke aanvulling ook zij, ziet niet op de grondslag van de schadevergoedingsverplichting, maar op de begroting van de schade.^[84]Die komt pas aan de orde in de schadestaatprocedure, waarin NS Stations alle gelegenheid zal hebben om verweer te voeren ten aanzien van de omvang van de schade van JCDecaux.

Onderdeel 4: diverse klachten tegen de dicta

4.89

Onderdeel 4 bevat diverse klachten tegen de geformuleerde dicta.

4.9

Subonderdeel 4.1bevat een louter voortbouwende klacht, die deelt in het lot van bovenstaande klachten.

4.91

Subonderdeel 4.2klaagt dat het hof ten onrechte (i) in het hoger beroep van JCDecaux met nummer 200.237.719 in het dictum onder 2 voor recht verklaard dat NS Stations vanaf medio 2011 gehouden was de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst aan te besteden, althans voor mededinging open te stellen, en (ii) in voormeld dictum onder 3 NS Stations heeft veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Volgens het middel had het hof het dictum moeten beperken tot (de tekortkoming in de) verplichting om een passende mate van openbaarheid te betrachten (en daarmee de markt voor mededinging open te stellen).

4.92

De klacht gaat eraan voorbij dat het dictum moet worden gelezen in het licht van de relevante rechtsoverwegingen. In dit geval is dat in het bijzonder rov. 3.39, waarin het hof voorop stelt dat “
er in 2011 geen sprake was van een uit een richtlijn of wet voortvloeiende aanbestedingsplicht voor NS Stations”, oordeelt dat de concessieovereenkomst 2011 een duidelijk grensoverschrijdend belang heeft en wordt beheerst door de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (rov. 3.37 in combinatie met rov. 3.43). Het hof is, zoals wij hiervoor zagen, ten aanzien van de Ngage-overeenkomst tot dezelfde conclusie gekomen (rov. 3.47). Waar in het dictum wordt gesproken over ‘aanbestedingsplichtig’ heeft het hof in het licht van zijn oordeel klaarblijkelijk bedoeld dat NS Stations voor beide overeenkomsten verplicht was in ieder geval een passende mate van openbaarheid te betrachten en dus de markt voor mededinging open te stellen.

4.93

Subonderdelen 4.3 en 4.4bevatten klachten over de in de zaak met nummer 200.237.719 in het dictum onder 6 en 7 opgenomen gebod aan NS Stations op straffe van een dwangsom inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, onder overlegging van een verklaring van een onafhankelijk accountant waaruit blijkt dat zij daarvan een compleet overzicht heeft verstrekt.

4.94

Subonderdeel 4.3klaagt dat de bedoelde dwangsom ten onrechte is opgelegd, nu aan de veroordeling die zij versterkt geen nakomingstermijn is verbonden. Het subonderdeel stelt tevens dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro een verdergaande veroordeling heeft uitgesproken dan gevorderd, nu JCDecaux in haar vordering een nakomingstermijn van vijftien werkdagen had opgenomen terwijl het dictum geen nakomingstermijn stelt.

4.95

Ik herinner eraan dat het hof in het dictum een dwangsom heeft verbonden aan:

- het verbod om vanaf twee maanden na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de concessieovereenkomst 2011 (onder 4);

- het verbod om vanaf 30 dagen na betekening van dit arrest nog verder uitvoering te geven aan de Ngage-overeenkomst (onder 5);

- het gebod inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt (onder 6);

- het gebod om ten aanzien van de onder 6 geboden inzage een verklaring van een (van haar) onafhankelijke accountant te verstrekken, waaruit blijkt dat zij een compleet overzicht daarvan heeft verstrekt (onder 7).

Het hof heeft NS Stations namelijk veroordeeld “
om in geval van elke overtreding van het onder 4 en 5 geformuleerde verbod en niet-naleving van het onder 6 en 7 geformuleerde gebod een dwangsom aan JCDecaux te betalen van € 100.000,-- per overtreding per dag dat deze voortduurt, tot een maximum van € 1.500.000.”

4.96

Tegen de verboden (onder 4 en 5) en geboden (onder 6 en 7) heeft NS Stations geen klachten gericht. De klacht van subonderdeel 4.3 heeft bovendien alleen betrekking op de dwangsom die het hof heeft verbonden aan de niet-naleving van de
geboden. Naar ik aanneem is daarvoor de verklaring dat deze geboden, anders dan de verboden, geen termijn bevatten.

4.97

In zijn algemeenheid is het juist dat duidelijk moet zijn wanneer een door de rechter uitgesproken veroordeling waaraan een dwangsom is verbonden, precies ingaat. De rechtszekerheid vergt immers dat de veroordeelde partij in staat is zelf vast te stellen wat haar verplichtingen zijn. Hier ontbreekt een termijn. Het hof heeft de desbetreffende vordering van JCDecaux toegewezen, maar niet de in die vordering geformuleerde nakomingstermijn van 15 werkdagen overgenomen. Mijns inziens moet het er voor worden gehouden dat het hof is uitgegaan van een redelijke termijn, die in elk geval niet korter kan zijn dan de termijn van 15 werkdagen genoemd in de vordering van JCDecaux.^[85]Tegen die termijn heeft NS Stations geen inhoudelijk verweer gevoerd.^[86]Verder merkt JCDecaux in haar schriftelijke toelichting (nr. 2.122) op dat partijen inmiddels een kort geding hebben gevoerd, waarin JCDecaux het standpunt zou hebben ingenomen “
dat zij best bereid is geweest een redelijke termijn in acht te nemen.”In haar schriftelijke dupliek (nr. 25) citeert NS Stations uit een vonnis in het (kennelijk door JCDecaux bedoelde) executiekortgeding, dat niet is overgelegd en voor zover ik kan nagaan ook niet is gepubliceerd op rechtspraak.nl. Uit het citaat lijkt af te leiden dat NS Stations de overeenkomsten op 9 respectievelijk 11 oktober 2019 aan JCDecaux heeft verstrekt en het niet aannemelijk is “
dat dwangsommen zijn verbeurd en de bodemrechter anders zal oordelen.” Ik begrijp feitelijke gang van zaken aldus dat (ruimschoots) is voldaan aan de in de vordering genoemde termijn van 15 werkdagen na de betekening van het arrest (als dat überhaupt betekend is).

4.98

Tegen de achtergrond van deze in cassatie door beide partijen verstrekte informatie komt het mij voor dat de klacht van NS Stations over het ontbreken van een termijn waarop de opgelegde dwangsom verschuldigd wordt, geen belang meer toekomt nu het in het dictum onder 6) opgelegde gebod kennelijk (tijdig) is nageleefd. Ik meen dat de klacht daarom geen doel treft.

4.99

Indien uw Raad echter van oordeel is dat de klacht terecht is voorgesteld en tot gedeeltelijke vernietiging van het bestreden arrest moet leiden, dan kan hij de zaak op de voet van art. 420 Rv Pro zelf afdoen.^[87]Dat zou betekenen dat het bestreden arrest wordt vernietigd voor zover het betreft de in het dictum in zaak 200.237.719 opgenomen dwangsom in geval van niet-naleving van het in het dictum onder 6 opgenomen gebod. Verder zou dan kunnen worden bepaald dat aan het dictum onder 6 de woorden “
binnen uiterlijk 15 werkdagen na betekening van het arrest” worden toegevoegd. Het ligt namelijk voor de hand aan te sluiten bij de in de vordering van JCDecaux genoemde termijn. Dit onderdeel van het dictum komt dan te luiden: “
gebiedt NS Stations om binnen uiterlijk 15 werkdagen na betekening van het arrest inzage te verstrekken in de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst waarbij informatie ten aanzien van de prijzen onleesbaar dient te worden gemaakt.” Ik zou menen dat indien hiertoe wordt beslist, de kosten dienen te worden gecompenseerd, aangezien het ontbreken van een termijn in het dictum onder 6) niet is te wijten aan stellingen van JCDecaux en bovendien in het geheel van deze omvangrijke zaak een ondergeschikt punt vormt.

4.1
Subonderdeel 4.4klaagt dat het hof in strijd met art. 24 Rv Pro een andere veroordeling heeft uitgesproken dan gevorderd. Na afwijzing van de ruime exhibitievordering kon het hof de daaraan verbonden vordering van een accountantsverklaring niet wijzigen in de wezenlijk andere vordering van een accountantsverklaring waaruit blijkt dat NS Stations een compleet overzicht heeft verstrekt van de concessieovereenkomst 2011 en de Ngage-overeenkomst, aldus het subonderdeel. Verder betoogt het middel dat onduidelijk is waarop de bedoelde accountantsverklaring zou moeten zien. Tot slot is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu er een tegenstrijdigheid bestaat tussen het dictum en de daaraan voorafgaande overweging in rov. 4.2. Anders dan in het dictum heeft het hof immers ten aanzien van het gebod tot verstrekking van een accountantsverklaring in rov. 4.2, achter het zevende streepje, niet geoordeeld dat dit gebod wordt versterkt met een dwangsom, aldus het middel.

4.101 Deze klacht slaagt niet. Uit de formulering van het hof in rov. 4.2, onder het zevende streepje, blijkt dat het hof met de verplichting van NS Stations om een accountantsverklaring te verstrekken voortbouwt op de daaraan voorafgaande opgelegde plicht tot inzage in de beide concessieovereenkomsten. Het dictum moet in het licht daarvan worden begrepen.

Slotsom

4.102 Nu alle klachten falen kom ik tot de slotsom dat het cassatieberoep dient te worden verworpen.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt dat NS Stations aanbestedende dienst is en dat concessies aanbestedingsplichtig zijn wegens duidelijk grensoverschrijdend belang