Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/02029
Zitting7 februari 2020
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
[de vereffenaar]
(hierna: de vereffenaar)
tegen
1. [verweerder 1] (hierna: verweerder sub 1),
2. [verweerder 2] (hierna: verweerder sub 2),
(gezamenlijk aan te duiden als [verweerders] )
Art. 4:218 lid 3 BW Pro regelt het verzet tegen de rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst van de vereffenaar van een nalatenschap. Art. 4:218 lid 5 in Pro verbinding met art. 187 Fw Pro kent een beperkte regeling van de rechtsmiddelen in die zin dat tegen de beschikking van de kantonrechter slechts beroep in cassatie open staat. In dit geval heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van verzet tegen de uitdelingslijst, maar van een geschil over de handelwijze van de vereffenaar, welk geschil beoordeeld moet worden op basis van art. 4:151 BW Pro. In deze zaak staat in cassatie de vraag centraal of voor de toepassing van deze rechtsmiddelroute beslissend is de kwalificatie van de partij die het verzet heeft ingesteld of de kwalificatie die de kantonrechter daaraan heeft gegeven. Is de vereffenaar ontvankelijk in het cassatieberoep?
1.Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan kort samengevat van de volgende feiten worden uitgegaan. [1] Op 26 januari 2015 is overleden [erflater] (hierna: erflater). Erflater was ten tijde van zijn overlijden ongehuwd en liet zes kinderen achter, waaronder [verweerders]
1.2
Erflater is (groot)aandeelhouder geweest in [de vennootschap] Beheer BV (hierna: de vennootschap). Tot september 2007 hebben de ondernemingsactiviteiten van deze vennootschap bestaan uit het verhuren van een onroerende zaak, die op 14 september 2007 door brand is verwoest. Na de brand resteerde louter de grond als onroerende zaak.
1.3
Ten gevolge van de brand is een recht ontstaan op uitkering uit hoofde van een overeenkomst van schadeverzekering. De uitkering is als herinvesteringsreserve opgenomen in de jaarstukken van de vennootschap per 31 december 2008.
1.4
Op 17 april 2009 heeft erflater bij notariële akte aandelen overgedragen aan verweerder sub 2. Daarbij is een zogeheten fiscale glijclausule overeengekomen. In verband met die transactie heeft de belastingdienst aan erflater een naheffingsaanslag IB/PVV 2009 opgelegd. Daarnaast is er door een van zijn kinderen bij de belastingdienst melding gedaan van fraude rondom deze aandelentransactie.
1.5
Op enig moment is bij erflater Alzheimer vastgesteld en zijn de goederen van erflater onder bewind gesteld.
1.6
In november 2013 heeft de wettelijk vertegenwoordiger van erflater, aangezien de waarde van de aandelen nog steeds ter discussie stond, opdracht verstrekt aan een accountant om (onder meer) de waarde van de aandelen vast te stellen (naar de toestand in 2009). Dit heeft geleid tot een tussentijdse rapportage op 18 april 2014. Bij brief van 30 september 2014 heeft de accountant aan de wettelijk vertegenwoordiger van erflater bericht dat de rapportage van 18 april 2014 voorlopig niet kon worden gebruikt totdat de accountant nadere werkzaamheden zou hebben verricht en dat informatie uit de rapportage (zoals een berekende waarde) niet mocht worden gebruikt voor een mogelijke afwikkeling met de belastingdienst.
1.7
De accountant is in zijn rapportage tot de slotsom gekomen dat de verzekeringsuitkering, mede in aanmerking nemende alle andere omstandigheden van het geval, dient te leiden tot de verschuldigdheid van een extra tegenprestatie van € 1.283.000,- door de verkrijgers van de aandelen van de vennootschap.
1.8
Bij beschikking van 15 juli 2015 heeft de rechtbank Oost-Brabant de vereffenaar aangesteld als vereffenaar van de nalatenschap van erflater.
1.9
De vereffenaar heeft verschillende vaststellingsovereenkomsten gesloten, achtereenvolgens met de belastingdienst, de vennootschap [2] , en met [verweerders]
1.1
In maart 2017 heeft de vereffenaar een ‘vereffeningsverslag/rekening en verantwoording/uitdelingslijst’ ingediend bij de rechtbank.
1.11
Bij brief van 7 april 2017, ter griffie van de rechtbank binnengekomen op 11 april 2017, heeft de gemachtigde van [verweerders] een verzet tegen deze rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst aangekondigd. [3] Bij per fax verstuurde brief van 29 mei 2017 heeft de gemachtigde gronden van verzet gericht tegen met name de vaststelling van de waarde van de aandelen.
1.12
Bij tussenbeschikking van 8 juni 2018 heeft de kantonrechter, kort samengevat, overwogen dat het verzetschrift aan de formele vereisten voldoet en het verzet ontvankelijk is (rov. 5.2-5.3). De kantonrechter heeft overwogen dat het handelen van de vereffenaar moet worden getoetst aan het bepaalde van art. 4:211 lid 1 BW Pro (rov. 5.5). De kantonrechter wenst ten aanzien van de waarde van de aandelen en het onzorgvuldig handelen van de vereffenaar rapporten te ontvangen (rov. 5.7), alsmede van de vereffenaar een cijfermatig opgebouwde slotuitdelingslijst (rov. 5.9). Iedere verdere beslissing is aangehouden.
1.13
In de eindbeschikking van 12 april 2019 heeft de kantonrechter in rov. 3.2 het volgende overwogen:
‘De kantonrechter acht het van belang vast te stellen dat uit de overgelegde cijfermatige uitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan. Ingevolge art. 4:221 lid 2 BW Pro hoeft er in dergelijke gevallen geen rekening en verantwoording/slotuitdelingslijst te worden gedeponeerd bij de rechtbank. Lid 3 van deze bepaling schrijft vervolgens voor dat rekening en verantwoording dient te worden afgelegd aan degenen die recht op het overschot uit de nalatenschap hebben, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Het verzoek zal daarom niet worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:218 BW Pro (met op basis van de huidige stand in de rechtspraak een verkorte termijn voor beroep in cassatie, zonder de mogelijkheid van hoger beroep), maar aan de bepalingen van art. 4:151 BW Pro en de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW. De bevoegdheid om te beslissen op het verzoek ontleent de kantonrechter in dit geval aan art. 1:374 lid 2 BW Pro. Desondanks zal in het vervolg van de beschikking gesproken worden over een “verzet”.’
Vervolgens is de kantonrechter ingegaan op de diverse geschilpunten (rov. 3.3). De kantonrechter verklaart het verzet slechts gegrond ten aanzien van het gestelde onzorgvuldige handelen van de vereffenaar bestaande in een dubbele aftrek van een vordering uit hoofde van een rekening-courant (rov. 3.13-3.15), alsmede ten aanzien van de door de vereffenaar verleende korting van EUR 171.000,- in de met de vennootschap gesloten vaststellingsovereenkomst (rov. 3.16-3.19).
1.14
De vereffenaar heeft bij verzoekschrift van 23 april 2019 cassatieberoep ingesteld zowel tegen de tussenbeschikking als tegen de eindbeschikking. [4] [verweerders] hebben een verweerschrift ingediend tevens houdende een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. In het verweerschrift hebben zij een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de vereffenaar. De vereffenaar heeft een verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid en in het voorwaardelijk incidentele beroep ingediend.
2.Bespreking van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep
2.1
[verweerders] hebben in hun verweerschrift een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de vereffenaar in cassatie. Volgens [verweerders] volgt uit rov. 3.2 van de eindbeschikking dat de kantonrechter het geding nadrukkelijk niet als een verzetprocedure in de zin van art. 4:218 lid 3 BW Pro heeft aangemerkt, waartegen slechts beroep in cassatie openstaat. Het verweerschrift betoogt dat in het geval dat de vereffenaar het met de kantonrechter niet eens is, hoger beroep had moeten worden ingesteld en dat in dat beroep moet worden beoordeeld of de kantonrechter tot dit oordeel kon en mocht komen en of sprake is van een verrassingsbeslissing.
2.2
Over de vraag of de vereffenaar niet-ontvankelijk in cassatie is, merk ik het volgende op. [verweerders] hebben hun verzoekschrift/verzet in eerste aanleg zelf gekwalificeerd als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW Pro. [5] Ingevolge art. 4:218 lid 5 BW Pro geldt dat ten aanzien van het verzet tegen een uitdelingslijst de dienaangaande in de Faillissementswet voorkomende voorschriften zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing worden verklaard. Dit houdt in dat art. 187 Fw Pro van toepassing is op het verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW Pro. Zoals ook uit recente rechtspraak van de Hoge Raad blijkt, betekent dit dat als enige rechtsmiddel tegen de beschikking op het verzet cassatieberoep openstaat, met een verkorte termijn van 8 dagen voor het instellen van het cassatieberoep. [6]
2.3
In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat [verweerders] ontvankelijk zijn in hun verzet (rov. 5.4) en dat het verzet zal worden getoetst aan het bepaalde in art. 4:211 lid 1 BW Pro, zodat het verzet slechts gegrond kan worden verklaard voor zover het zich richt tegen handelingen die een redelijk en zorgvuldig handelende vereffenaar niet zou hebben verricht (rov. 5.5). In de tussenbeschikking heeft de kantonrechter onder meer beslist dat de vereffenaar wordt verzocht een cijfermatig opgebouwde slotuitdelingslijst in het geding te brengen. In de eindbeschikking heeft de kantonrechter overwogen dat uit de overgelegde slotuitdelingslijst blijkt dat alle schulden van de nalatenschap kunnen worden voldaan, zodat ingevolge art. 4:221 lid 2 BW Pro de vereffenaar een rekening en verantwoording en een uitdelingslijst niet behoeft neer te leggen. De kantonrechter heeft vervolgens het verzoek behandeld als een geschil over de rekening en verantwoording van de bewindvoerder op grond van art. 4:151 BW Pro in samenhang met paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 van Boek 1 BW. Daarbij heeft de kantonrechter ook uitdrukkelijk in rov. 3.2 overwogen dat het verzoek niet getoetst wordt aan art. 4:218 BW Pro (met een verkorte termijn van beroep in cassatie zonder de mogelijkheid van hoger beroep).
2.4
De kantonrechter heeft dus eerst het verzoek beschouwd als een verzet tegen de uitdelingslijst om vervolgens in de eindbeschikking te overwegen dat daarvan geen sprake is en dat het verzoek daarom moet worden behandeld als een geschil over de handelwijze van de vereffenaar. De vereffenaar schrijft dan ook in het verzoekschrift tot cassatie dat deze onduidelijkheid de reden is ‘waarom de Vereffenaar zich genoodzaakt ziet tegen de bestreden beschikking zowel appel als cassatieberoep in te stellen’. [7] Ik heb ambtshalve door de griffie van de Hoge Raad navraag bij beide partijen laten doen over de vraag of thans hoger beroep tegen de beschikkingen is ingesteld, maar dit bleek (vooralsnog) niet het geval te zijn.
2.5
Moet voor de vraag of een afwijkende rechtsmiddelregeling van toepassing is, worden gekeken naar (i) de rechtsgrond die de partij aan het onderhavige verzoek ten grondslag heeft gelegd (art. 4:218 lid 3 BW Pro) of (ii) naar de door de kantonrechter in de eindbeschikking toepasselijk geachte rechtsgrond (art. 4:151 BW Pro)? Vooropgesteld moet worden dat het stelsel van rechtsmiddelen van openbare orde is, zodat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of het juiste rechtsmiddel is ingesteld en, zo ja, of dit is ingesteld binnen de daarvoor geldende termijn. [8] In het kader van de absolute competentie geldt dat een rechter zelfstandig onderzoek moet verrichten en niet gebonden is aan de kwalificatie die de eiser aan de door hem gestelde rechtsverhouding heeft gegeven. [9] Het alternatief zou kunnen betekenen dat een onjuist gebleken kwalificatie van de eiser leidt tot competentie. Deze zelfstandige onderzoekplicht volgt uit de opdracht van art. 25 Rv Pro om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Hetzelfde dient naar mijn mening te gelden voor het antwoord op de vraag die in deze zaak aan de orde is, namelijk of hoger beroep dan wel uitsluitend het rechtsmiddel van cassatie tegen de bestreden uitspraak openstaat. Niet de vorm van die uitspraak is beslissend, maar het wezen of de essentie daarvan. [10] In ieder geval is niet beslissend de kwalificatie die [verweerders] aan hun verzoek hebben gegeven. De opvatting dat de kwalificatie van de eiser of van de verzoeker leidend is voor de vraag welk rechtsmiddel moet worden aangewend, staat haaks op de plicht die de rechter op grond van art. 25 Rv Pro heeft om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. In het geval dat de rechter zou oordelen dat anders moet worden gekwalificeerd dan de kwalificatie van eiser of verzoeker, zou in die opvatting toch die laatste (naar het oordeel van de rechter onjuiste) kwalificatie doorslaggevend zijn voor de vraag welk rechtsmiddel kan worden ingesteld. Deze opvatting zou leiden tot een onoverzichtelijk rechtsmiddelenstelsel.
2.6
Uit ‘het wezen’ van de eindbeschikking van de kantonrechter volgt duidelijk dat de kantonrechter het verzoek niet heeft gekwalificeerd als een verzet in de zin van art. 4:218 lid 3 BW Pro, maar als een geschil over de rekening en verantwoording van de vereffenaar in de zin van art. 4:151 BW Pro, zodat geen afwijkende rechtsmiddelenregeling van toepassing is. De kantonrechter heeft de handelingen van de vereffenaar getoetst aan de maatstaf van art. 4:211 lid 1 BW Pro of sprake is van een redelijk handelend en vakbekwaam vereffenaar (rov. 3.18 van de eindbeschikking). Ook in dat geval is geen afwijkende rechtsmiddelenregeling van toepassing. Dit betekent dat tegen de beschikking van de kantonrechter hoger beroep openstaat en dat de vereffenaar niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep.
2.7
De vereffenaar kan op de voet van art. 340 Rv Pro alsnog hoger beroep instellen. In art. 340 Rv Pro is bepaald dat indien tijdig beroep in cassatie van een vonnis is ingesteld maar dit vonnis niet voor cassatie vatbaar wordt bevonden, de termijn van beroep van dat vonnis opnieuw aanvangt te rekenen van de dag van de uitspraak in cassatie, mits het beroep in cassatie werd ingesteld binnen de termijn van beroep. [11]
2.8
In het verweerschrift tegen het beroep op niet-ontvankelijkheid wijst de vereffenaar erop dat in het geval dat in hoger beroep zou worden geoordeeld dat sprake is van een verzet van [verweerders] op de voet van art. 4:218 lid 3 BW Pro, de vereffenaar alsdan niet-ontvankelijk in hoger beroep zou worden verklaard en de vereffenaar dus klem zou komen te zitten. Volgens de vereffenaar laat zich dit niet rijmen met de beginselen van een goede procesorde. [12] Indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat in deze zaak art. 4:218 lid 5 BW Pro in verbinding met art. 187 Fw Pro niet van toepassing is en dus de uitsluiting van het rechtsmiddel van hoger beroep niet van toepassing is, kan de vereffenaar na niet-ontvankelijkverklaring in cassatie alsnog op de voet van art. 340 Rv Pro hoger beroep instellen. Door de beslissing van de Hoge Raad is daarmee het station gepasseerd dat het hof de vereffenaar niet-ontvankelijk kan verklaren op de grond dat slechts beroep in cassatie openstaat. Dit neemt niet weg dat in het kader van de beoordeling van de grieven het hof tot het inhoudelijke oordeel kan komen dat sprake is van een geschil over de slotuitdelingslijst, maar dit oordeel kan in de omstandigheden van het onderhavige geval niet leiden tot een niet-ontvankelijkheid in hoger beroep, omdat anders voor de vereffenaar een kafkaëske situatie ontstaat. Tegen de uitspraak van het hof kan beroep in cassatie worden ingesteld.
2.9
De slotsom is dat de vereffenaar niet-ontvankelijk is in het cassatieberoep. Bij deze stand van zaken behoeft het principale middel geen bespreking en kan ook de bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel achterwege blijven.
3.Conclusie in het principale cassatieberoep
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de vereffenaar in het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G