ECLI:NL:PHR:2020:129

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01292

Zitting7 februari 2020

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

[eiser] (hierna: ‘[eiser]’)

tegen

Gemeente Oosterhout (hierna ook: ‘de gemeente’)

[eiser] is eigenaar en, met zijn gezin, bewoner van een woning in de gemeente. De gemeente is eigenaar van een, direct naast de woning van [eiser] gelegen, buurthuis. Het buurthuis wordt geëxploiteerd door [de vereniging] (hierna: ‘[de vereniging]’). [eiser] stelt (geluids)hinder te ondervinden vanwege de activiteiten van [de vereniging] in het buurthuis, zeker nadat de gemeente enkele andere buurthuizen/activiteitencentra heeft gesloten waardoor het gebruik van het buurthuis is geïntensiveerd. Hoewel de gemeente enkele (bouwkundige en bestuursrechtelijke) maatregelen heeft getroffen, zijn [eiser], [de vereniging] en de gemeente betrokken geraakt in diverse bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures die, in essentie, het gebruik van het buurthuis en de daardoor veroorzaakte hinder betreffen. In deze procedure heeft [eiser], onder meer, gevorderd dat aan [de vereniging] en de gemeente diverse geboden en verboden worden opgelegd inzake het produceren van versterkt en onversterkt geluid. Daarnaast heeft [eiser] gevorderd dat [de vereniging] en de gemeente worden veroordeeld tot vergoeding van door hem geleden schade, op te maken bij staat. De verbods- en gebodsvorderingen zijn – jegens [de vereniging] – gedeeltelijk door rechtbank en hof toegewezen. [de vereniging] is bovendien door het hof veroordeeld tot vergoeding van door [eiser] geleden schade, nader op te maken bij staat, maar de vorderingen jegens de gemeente zijn afgewezen. Tegen de afwijzing van de vorderingen op de gemeente wordt in deze cassatieprocedure, waarin [de vereniging] derhalve niet langer partij is, opgekomen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[de vereniging] heeft als statutair doel “het kerkdorp [plaats] leefbaar te maken en te houden.” Zij tracht dat doel volgens haar statuten te bereiken door, onder meer, het stimuleren van de onderlinge contacten tussen de bewoners van [plaats], het oprichten en in stand houden van werkgroepen, het organiseren van activiteiten en het stimuleren van buurthuiswerk.

1.3

De gemeente is sinds 1985 eigenaar van [het buurthuis]’ (hierna: ‘[het buurthuis]’), gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats], gemeente Oosterhout.

1.4

De gemeente heeft [het buurthuis] bij overeenkomst van 5 september 1989 aan [de vereniging] in gebruik gegeven voor haar activiteiten.

1.5

[eiser] is sinds 1 oktober 2007 eigenaar van de woning aan de [a-straat 2] te [plaats]. [eiser] is omstreeks die datum met zijn vriendin en minderjarige zoon in de woning gaan wonen. In de woning is ook zijn eenmanszaak gevestigd met de naam [A]. Met die eenmanszaak heeft [eiser] zich toegelegd op de reparatie en verkoop van witgoed.

1.6

[eiser] heeft zijn woning na aankoop daarvan verbouwd en de isolatie van de woning verbeterd.

1.7

Tussen de panden van [eiser] en [het buurthuis] loopt een steeg, die hoort bij het perceel van de gemeente. De steeg geeft toegang tot (de achterzijde van) het perceel.

1.8

[het buurthuis] bestaat uit een achterzaal, een bovenzaal en een benedenzaal (aan de voorkant van het pand). De benedenzaal is genaamd “café [het café]”, (hierna: ‘[het café]’).

1.9

In de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Oosterhout zijn geluidsnormen opgenomen die gelden voor versterkte muziek, maar geen geluidsnormen die gelden voor onversterkte muziek.

1.1

Begin 2012 zijn enkele buurt- en dorpshuizen in de gemeente Oosterhout gesloten. Vanaf dat moment zijn meerdere muziekgezelschappen voor hun repetities uitgeweken naar [het buurthuis].

1.11

Naar aanleiding van klachten van [eiser] over door hem vanuit [het buurthuis] ondervonden geluidsoverlast heeft de burgemeester op 25 september 2012 het houden van muziekrepetities en muziekuitvoeringen in [het buurthuis] verboden. Dat besluit, dat betrekking had op het ten gehore brengen van onversterkte muziek, had geen gevolgen voor het ten gehore brengen van versterkte muziek.

1.12

Er is in oktober 2012 een akoestisch onderzoek uitgevoerd door Oranjewoud. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft Oranjewoud in een rapport van 10 januari 2013 een aantal maatregelen aanbevolen om [het café] geschikt te maken voor het houden van muziekrepetities. Daarop is een aantal maatregelen uitgevoerd ter verbetering van de isolatie van [het café]. Er is een geluidsbegrenzer aangebracht op de geluidsinstallatie in [het café], waardoor niet meer dan 95 dB(A) geproduceerd kon worden, dit naar aanleiding van een aanbeveling in voormeld rapport van Oranjewoud van 10 januari 2013.

1.13

Daarna zijn verschillende geluidsmetingen uitgevoerd door verschillende deskundigen, zowel in opdracht van de gemeente als in opdracht van [eiser]. Volgens de deskundigen van de gemeente was er na het nemen van de maatregelen geen overschrijding meer van de geluidsnormen of waren de overschrijdingen zo minimaal dat niet van hinder gesproken kon worden. Volgens de deskundigen van [eiser] was er wel degelijk sprake van relevante overschrijding van de geluidsnormen. De burgemeester van de gemeente heeft het voormelde verbod op 24 juni 2013 opgeheven voor [het café].

1.14

[eiser] is ook daarna blijven klagen over geluidsoverlast. De gemeente is plannen gaan ontwikkelen voor de verbouwing van de achterzaal, met als doel de repetities en evenementen die plaatsvonden in [het café] op termijn grotendeels naar de achterzaal te kunnen verplaatsen. In de loop van 2014 is de achterzaal ingrijpend verbouwd, waarbij geluidsisolerende maatregelen zijn getroffen.

1.15

Na het gereed komen van die verbouwing hebben Scena Akoestisch Adviseurs BV (hierna: ‘Scena’) en AV Consulting BV (hierna: ‘AV-C’), naar aanleiding van afspraken die zijn gemaakt in het kader van de onderhavige procedure in eerste aanleg, geluidsmetingen verricht.

1.16

[eiser] heeft bezwaar ingediend tegen een aantal afwijzingen van de gemeente op zijn verzoeken tot handhaving. Tegen de beslissingen op bezwaar heeft [eiser] ook beroep ingesteld. Bij uitspraak van 16 april 2015, verzonden op 28 april 2015, heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Afdeling Bestuursrecht, geoordeeld dat het beroep van [eiser] gegrond was en de gemeente opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.^[2]In de uitspraak is overwogen dat niet vaststaat dat de toegepaste geluidsisolerende maatregelen toereikend zijn en dat het, gelet op de ernstige hinder die [eiser] thans reeds ondervindt van onversterkte muziek, niet in de rede ligt om aan het Gemeenschapshuis een horecafunctie toe te kennen.

1.17

Het college van B&W van de gemeente (hierna: ‘het college van B&W’) heeft op 1 juni 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2015. Bij deze beslissing op bezwaar is het primaire besluit van 22 november 2012 tot weigering van handhavend optreden opnieuw gehandhaafd.

1.18

Op 1 juni 2015 is een nieuwe huurovereenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente en [de vereniging]. In artikel 1.5 van deze overeenkomst is overeengekomen dat het produceren van onversterkt muziekgeluid uitsluitend is toegestaan in de achterzaal en dat voor het produceren van versterkte muziek de normen gelden zoals vastgesteld in het Activiteitenbesluit milieubeheer.

1.19

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ‘ABRvS’) heeft bij uitspraak van 7 oktober 2015 het beroep van [eiser] tegen het besluit van de gemeenteraad van 8 juli 2014 tot vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied 2013 (incl. [plaats])” gegrond verklaard.^[3]Bij de uitspraak van 7 oktober 2015 heeft de ABRvS het besluit van de gemeenteraad vernietigd voor zover het zag op de vaststelling van het plandeel met de bestemming “Maatschappelijk” voor [het buurthuis]. De ABRvS heeft de gemeenteraad opgedragen een nieuw plan op te stellen voor dit vernietigde deel. Met betrekking tot het beroep van de gemeenteraad op in het kader van eerdere procedures verrichte geluidsonderzoeken heeft de ABRvS geoordeeld dat die niet tijdig in het geding waren gebracht (binnen 10 dagen voor de zitting) en daarom buiten beschouwing werden gelaten.

1.2

Bij besluiten van 21 oktober 2015 en 4 februari 2016 heeft het college van B&W maatwerkvoorschriften in de zin van het Activiteitenbesluit vastgesteld met betrekking tot [het buurthuis]. Na gemaakt bezwaar heeft het college van B&W bij besluit van 17 maart 2016 nieuwe maatwerkvoorschriften vastgesteld met betrekking tot de productie van elektronisch versterkt muziekgeluid.

1.21

Op 3 februari 2016 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, Afdeling Bestuursrecht, uitspraak gedaan op het beroep van [eiser] tegen het besluit van het college van B&W van 20 januari 2015 waarbij het bezwaar van [eiser] tegen de verlening van een omgevingsvergunning aan [de vereniging] ongegrond was verklaard. De rechtbank heeft het college van B&W gelast een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

1.22

Ter uitvoering van de uitspraak van de ABRvS van 7 oktober 2015 heeft de gemeenteraad op 19 april 2016 het bestemmingsplan “Reparatie herziening buitengebied 2016” vastgesteld. Aan het perceel waarop [het buurthuis] staat, is in dit plan de bestemming “Maatschappelijk” met de aanduiding “specifieke vorm van maatschappelijk -7 (Gemeenschapshuis met ondersteunende horeca)” toegekend. Aan het deel van het perceel waarop [het café] is gelegen is de aanduiding “specifieke vorm van maatschappelijk - onversterkte muziek uitgesloten” toegekend. Horeca is hierbij enkel toegestaan indien deze een directe samenhang heeft met de maatschappelijke en culturele activiteiten van de toegestane functie. Zelfstandige horeca, zoals inloopavonden, is hierbij uitdrukkelijk verboden (art. 13.4.2 sub b van de planvoorschriften).

1.23

De ABRvS heeft op 28 december 2016 uitspraak gedaan op de hoger beroepen van [eiser] en het college van B&W tegen de uitspraak van de rechtbank van 16 april 2015.^[4]De ABRvS heeft het hoger beroep van [eiser] ongegrond verklaard en het hoger beroep van de gemeente gegrond verklaard. Volgens de ABRvS was ten tijde van de uitspraak van de rechtbank sprake van een in werking getreden omgevingsvergunning die horeca-activiteiten in [het buurthuis] toestond, zodat het college niet bevoegd was om handhavend op te treden. De rechtbank heeft het college van B&W dus ten onrechte opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De rechtbank had de rechtsgevolgen van het besluit van 1 november 2013 in stand moeten laten. De ABRvS heeft daarom alsnog bepaald dat die rechtsgevolgen in stand blijven. De ABRvS heeft daarbij van belang geacht dat het gebruik van [het buurthuis] voor horecadoeleinden in overeenstemming was met het bestemmingsplan “Reparatie herziening buitengebied 2016”, welk bestemmingsplan intussen was vastgesteld en in werking getreden op 8 juli 2016. Met ingang van die datum is het horecagebruik gelegaliseerd en was het college niet bevoegd om ter zake handhavend op te treden. Het hoger beroep van [eiser] tegen de intrekking op 24 juni 2013 van het burgemeestersbevel voor [het café] van 25 september 2012 is ongegrond verklaard. Volgens de ABRvS heeft de burgemeester in redelijkheid tot de gedeeltelijke intrekking van het bevel kunnen besluiten.

1.24

Op 18 januari 2017 heeft het college van B&W naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank van 3 februari 2016 een nieuw besluit op het bezwaar van [eiser] tegen de verlening van de omgevingsvergunning aan [de vereniging] genomen. Het college heeft besloten de omgevingsvergunning te weigeren, omdat op grond van het inmiddels onherroepelijke bestemmingsplan ondersteunende horeca-activiteiten wel mogen plaatsvinden op het perceel, maar zelfstandige horeca-activiteiten zoals inloopavonden niet zijn toegestaan.

2.Procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.^[5]

2.2

[eiser] heeft zowel de gemeente als [de vereniging] in rechte betrokken en in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd:

- 1. [de vereniging] en de gemeente te verbieden [het café] te exploiteren en daar enige activiteit uit te oefenen, totdat een onderzoek met een hamerapparaat door onafhankelijke deskundigen overtuigend aantoont dat de vloer van [het café] en de daaraan belendende keuken zodanig zijn geïsoleerd dat er geen (contact)geluid meer hoorbaar of waarneembaar is in de woningkamer en het kantoor van [eiser];

- 2. [de vereniging] en de gemeente te verbieden geluid te (doen) produceren in [het buurthuis], door middel van versterkte of onversterkte (live) muziek, die de navolgende normen overschrijden:

a. voor [het café] in de avond 85 dB(A) en in de nacht 80 dB(A);

b. voor de bovenzaal in de avond 83 dB(A) en in de nacht 78 dB(A);

c. voor de achterzaal in de avond 103 dB(A) en in de nacht 98 dB(A);

- 3. [de vereniging] en de gemeente te gelasten de geluidsinstallaties in de verschillende ruimtes van [het buurthuis] te voorzien van verzegelde begrenzers tot de in de dagvaarding genoemde geluidsniveaus en de gemeente te gebieden toe te zien op handhaving van de verzegeling;

- 4. [de vereniging] en de gemeente te gebieden een hek te plaatsen ter afsluiting van het gangpad dan wel te gehengen en gedogen dat [eiser] zelf een hekwerk aanbrengt om de gang tussen de panden af te sluiten (op een vluchtveilige wijze);

- 5. [de vereniging] en de gemeente hoofdelijk te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 2.000,-- per overtreding van de gevorderde geboden dan wel niet naleving van de gevorderde geboden, en van € 500,-- per dag dat de overtreding daarna voortduurt;

- 6. de gemeente te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 6.399,18 aan [eiser] vanwege de schade die aan de woning van [eiser] is veroorzaakt door werkzaamheden met een trilplaat in de steeg;

- 7. [de vereniging] en de gemeente hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de vermogensschade die [eiser] heeft geleden als gevolg van gederfde omzet en bedrijfsresultaten van zijn eenmanszaak, en van de door [eiser] geleden immateriële schade, nader op te maken bij staat;

- 8. al het door [de vereniging] en de gemeente verschuldigde te vermeerderen met wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;

met veroordeling van [de vereniging] en de gemeente in de proceskosten.

2.3

Het hof heeft in rov. 3.2.2. van het bestreden arrest vastgesteld dat [eiser] aan zijn vorderingen, kort samengevat, het volgende ten grondslag heeft gelegd:

“[de vereniging] heeft vanaf 2012 herhaaldelijk ernstige geluidsoverlast veroorzaakt voor [eiser] vanuit [het buurthuis] en meer in het bijzonder vanuit [het café]. [de vereniging] heeft zich niets aangetrokken van klachten van [eiser] daarover. De door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast is onrechtmatig jegens [eiser]. Ook de gemeente handelt onrechtmatig jegens [eiser] door vanuit haar positie als overheid en haar positie als verhuurder onvoldoende op te treden tegen de door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast.”

2.4

Bij vonnis van 21 september 2016^[6]heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft in haar vonnis vooropgesteld dat, hoewel de eventuele geluidshinder feitelijk wordt veroorzaakt door [de vereniging], in een geval waarin de hinder wordt veroorzaakt door onvoldoende isolatie van de vloer en waarin de gemeente beleidsmatig aan het gebouw een bepaalde functie heeft gegeven, de gemeente (tevens) is aan te merken als degene die mogelijk hinder toebrengt in de zin van art. 5:37 BW Pro (rov. 3.5.). Daarnaast heeft de rechtbank vooropgesteld dat bij de beoordeling of aan [eiser] onrechtmatige hinder wordt toegebracht, de criteria van art. 6:162 BW Pro en van de vaste rechtspraak van Uw Raad moeten worden toegepast (rov. 3.7.).

2.5

De rechtbank heeft geoordeeld dat de contactgeluiden en laagfrequente (bas)geluiden niet als onrechtmatige hinder kwalificeren, zodat vordering 1 moet worden afgewezen (rov. 3.9.-3.11.). Omdat naar het oordeel van de rechtbank in de stellingen van [eiser] niet te lezen is dat hij nog geluidsoverlast ervaart van geluid uit de bovenzaal en de achterzaal is vordering 2 in zoverre afgewezen (rov. 3.15.). De vorderingen 2 en 3 zijn afgewezen jegens de gemeente, omdat het gewraakte handelen (het doen produceren van versterkte dan wel onversterkte muziek die tot geluidshinder leidt) een handelen van [de vereniging] is en niet aan de gemeente is toe te rekenen (rov. 3.16.).

2.6

Ten aanzien van [het café] heeft de rechtbank [de vereniging] verboden geluid te (doen) produceren in [het café] dat de norm van 90 dB(A) overschrijdt (vordering 2, rov. 3.22.) en [de vereniging] geboden een verzegelde geluidsbegrenzer aan te brengen die (minimaal) ingesteld dient te worden op een geluidsniveau van 90 dB(A) (vordering 3, rov. 3.24.). Dit verbod en gebod zijn ieder versterkt met een dwangsom (vordering 5, rov. 3.25.). Het gevorderde gebod om een hek te plaatsen is afgewezen (vordering 4, rov. 3.28.). Hetzelfde geldt voor de gevorderde schadevergoeding vanwege het gebruik van een trilplaat in de steeg (vordering 6, rov. 3.31.).

2.7

Ten slotte is de rechtbank toegekomen aan de gevorderde schadevergoeding (vordering 7). De rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot vergoeding van schade vanwege gederfde omzet niet wordt toegewezen, omdat aan [de vereniging] en de gemeente niet kan worden verweten dat derden negatieve uitlatingen over [eiser] hebben gedaan en omdat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat causaal verband bestaat tussen die negatieve uitlatingen en door [eiser] gederfde omzet (rov. 3.33.). Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] echter wel voldoende aannemelijk gemaakt dat hij immateriële schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatige geluidshinder. [de vereniging] is daarom veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade, op te maken bij staat (rov. 3.35.).

2.8

Ten aanzien van de gemeente heeft de rechtbank geoordeeld dat op haar niet de plicht rustte om regels op te stellen ter regulering van het ten gehore brengen van onversterkte muziek en zij dus, door na te laten dergelijke regels op te stellen, niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] (rov. 3.36.). Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat voor zover de gemeente ten onrechte heeft nagelaten om handhavend op te treden tegen de overtreding van de regels met betrekking tot het ten gehore brengen van versterkte muziek, een causaal verband tussen een dergelijk tekortschieten van de gemeente en de door [eiser] geleden immateriële schade niet is komen vast te staan. Toezicht- en handhavingsacties op het punt van de versterkte muziek zouden immers geen verandering hebben gebracht in de overlast die [eiser] ondervond door de onversterkte muziek (rov. 3.38. tot en met 3.40.).

2.9

Aldus heeft de rechtbank, kort samengevat, aan [de vereniging] een – met een dwangsom versterkt – verbod en gebod opgelegd, en haar veroordeeld tot vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade, op te maken bij staat. De vorderingen tegen de gemeente zijn afgewezen.

2.1

Zowel [eiser] als [de vereniging] is in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank, [de vereniging] als incidentele appellant. [eiser] heeft met zijn grieven, kort gezegd,^[7]alsnog toewijzing van zijn vorderingen (voor zover door de rechtbank afgewezen) beoogd en [de vereniging] met haar grieven alsnog afwijzing van de door de rechtbank toegewezen vorderingen.

2.11

Het hof heeft in het bestreden arrest, naar aanleiding van de grieven van [de vereniging], geoordeeld dat het verbod en gebod (hiervoor randnummer 2.6) te verstrekkend zijn, omdat deze uitgaan van eenzelfde maximale geluidsniveau (van 90 dB(A)), terwijl de streefwaarde van het Activiteitenbesluit (die door de rechtbank tot uitgangspunt is genomen), onderscheid maakt tussen dag, avond en nacht. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het Activiteitenbesluit niet geldt tijdens collectieve festiviteiten die op grond van de APV zijn vrijgesteld. Het hof heeft derhalve geoordeeld dat het vonnis ten aanzien van het gebod en verbod moet worden vernietigd en, opnieuw rechtdoende, een verbod en gebod opgelegd dat qua maximaal geluidsvolume onderscheid maakt tussen dag, avond en nacht en dat niet geldt tijdens collectieve festiviteiten. Ook het hof heeft geoordeeld dat het verbod en gebod versterkt moeten worden met een dwangsom (rov. 3.4.1.-3.6.4.).

2.12

Het hof heeft geoordeeld dat [de vereniging] niet gemotiveerd heeft betwist dat zij in de periode vanaf 2012 onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door ernstige geluidshinder te produceren vanuit [het café], en heeft in vervolg daarop geoordeeld dat [eiser] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij mogelijk immateriële schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige geluidsoverlast. Daarmee ligt naar het oordeel van het hof de weg naar de schadestaatprocedure open, omdat voor het toewijzen van een veroordeling tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, nu onrechtmatig handelen vaststaat, voldoende is dat aannemelijk is dat als gevolg van dat onrechtmatige handelen mogelijk schade is geleden. Het hof heeft de grief van [de vereniging] tegen verwijzing naar de schadestaat derhalve verworpen (rov. 3.7.1-3.7.6.).

2.13

Het hof is vervolgens toegekomen aan de door [eiser] opgeworpen grieven. Het hof heeft de tegen afwijzing van vordering 1, kort gezegd strekkende tot een geluidsonderzoek met een ‘hamerapparaat’, gerichte grieven 1 en 3 verworpen, omdat het [de vereniging] vrij staat [het café] te exploiteren met inachtneming van het verbod en gebod (rov. 3.10.1.-3.10.4.).

2.14

[eiser] is met twee grieven (grieven 2 en 4) opgekomen tegen de afwijzing van aansprakelijkheid van de gemeente. Het hof heeft de grieven verworpen (rov. 3.11.5.) en heeft daartoe als volgt overwogen:

“3.11.1. Door middel van de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep betoogt [eiser] naar de kern genomen dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door als (privaatrechtelijke) verhuurder van [het buurthuis] en dus als contractuele wederpartij van [de vereniging] niet althans onvoldoende op te treden tegen de door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Volgens [de vereniging] was een zodanig optreden wel van de gemeente te vergen, mede omdat de gemeente de productie van onversterkt muziekgeluid niet heeft genormeerd in de Algemene plaatselijke verordening, en [eiser] [de vereniging] dus niet op grond van de Algemene plaatselijke verordening tot het beperken van de productie van onversterkt muziekgeluid had kunnen aanspreken.

3.11.2.

Het hof stelt voorop dat [eiser] in hoger beroep zijn stelling dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, niet heeft gebaseerd op enig publiekrechtelijk besluit dat in het kader van daartegen ingesteld bezwaar of beroep geen stand heeft gehouden. [eiser] heeft aan het door hem gestelde onrechtmatig handelen alleen in algemene zin ten grondslag gelegd dat de gemeente heeft nagelaten om voldoende op te treden tegen de door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Het aan de gemeente gemaakte verwijt betreft een feitelijk handelen, althans een nalaten van feitelijk handelen.

3.11.3.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden gezegd dat de gemeente op de door [eiser] gestelde wijze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in onvoldoende mate actie te ondernemen ter zake de door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast. Het hof stelt daarbij voorop dat de gemeente niet alleen te maken heeft met het belang van [eiser] om zoveel mogelijk gevrijwaard te blijven van geluidsoverlast maar ook met de belangen van de andere inwoners van [plaats] en de gemeente Oosterhout. Een deel van die inwoners heeft belang bij het gebruik dat van [het buurthuis] werd gemaakt. De gemeente diende, toen zij van [eiser] klachten over geluidsoverlast ontving en ter zake maatregelen wilde treffen, de over en weer bestaande belangen in haar beoordeling te betrekken. Aan de gemeente komt daarbij enige beleidsvrijheid toe.

3.11.4.

Indien de tussen partijen vaststaande feiten onder ogen worden gezien, moet geconcludeerd worden dat de gemeente meerdere maatregelen heeft genomen om de geluidsoverlast te verminderen dan wel te laten stoppen. Samengevat heeft de gemeente de volgende stappen gezet.

- Naar aanleiding van klachten van [eiser] over door hem vanuit [het buurthuis] ondervonden geluidsoverlast heeft de burgemeester op 25 september 2012 het houden van muziekrepetities en muziekuitvoeringen in [het buurthuis] verboden.

- Direct na het uitvaardigen van het repetitieverbod heeft de gemeente aan Oranjewoud gevraagd om in kaart te brengen op welke wijze de geluidsbelasting vanuit [het buurthuis] kon worden teruggebracht.

- De gemeente heeft [het café] in 2012 laten verbouwen waarbij geluidsisolerende maatregelen zijn getroffen.

- De gemeente heeft een geluidsbegrenzer laten aanbrengen op de geluidsinstallatie in [het café].

- De gemeente heeft in het voorjaar van 2013 opdracht gegeven aan een aannemer om een onderzoek te doen naar de aanwezigheid van mogelijke constructieve verbindingen tussen [het buurthuis] en de woning van [eiser]. Dergelijke verbindingen werden niet aangetroffen maar de gemeente heeft naar aanleiding van een aanbeveling van de aannemer wel rubberen tegels laten leggen in de steeg om eventueel contactgeluid via de stoeptegels tegen te gaan.

- De gemeente heeft de rapporten die [eiser] door AV-C heeft laten opstellen, laten beoordelen door Scena.

- In 2014 heeft de gemeente de achterzaal ingrijpend laten verbouwen en extra laten isoleren, zodat de muziekrepetities in [het café], waar [eiser] hinder van ondervond, vervolgens konden worden verplaatst naar de achterzaal.

- De gemeente heeft in 2014 de koelinstallaties waar [eiser] over had geklaagd laten vervangen door fluisterstille installaties.

- De gemeente heeft in 2014 H&D Civiel BV ingeschakeld om nader uitsluitsel te krijgen over mogelijke contactbruggen tussen beide panden. Die bruggen bleken er niet te zijn.

- Begin 2015 heeft de gemeente geluidsisolerende maatregelen laten treffen in de keuken die aan [het café] grenst.

- In de nieuwe huurovereenkomst van 1 juni 2015 heeft de gemeente aan [de vereniging] verboden om vanuit [het café] nog onversterkte muziek te laten produceren. De gemeenteraad heeft eenzelfde beperking neergelegd in het nu geldende bestemmingsplan.

- De gemeente heeft de productie van versterkt muziekgeluid gebonden aan maatwerkvoorschriften en verzegelde geluidsbegrenzers aangebracht om de naleving van die voorschriften te verzekeren.

Naar het oordeel van het hof kan gelet op deze feiten en omstandigheden niet worden geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door in onvoldoende mate op te treden tegen de geluidsoverlast waarover [eiser] klaagde. Voor zover [eiser] heeft beoogd aan zijn grieven 2 en 4 nog andere feiten of omstandigheden ten grondslag te leggen, heeft hij zijn standpunt in de memorie van grieven onvoldoende onderbouwd.”

2.15

Het hof heeft geoordeeld dat de vordering om de gemeente te veroordelen tot handhaving van het gebod ter zake van de geluidsbegrenzer terecht is afgewezen, kort gezegd omdat [eiser] met de opgelegde dwangsom zelf tot handhaving van het gebod ter zake van de geluidsbegrenzer kan overgaan en hem, voor zover hij een handhavend optreden van de gemeente wenst, jegens de gemeente een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat die voldoende waarborgen biedt (rov. 3.12.1.-3.12.2.). Daarmee heeft het hof grief 5 verworpen. Datzelfde geldt voor de tegen afwijzing van de vordering tot het plaatsen van een hek in het gangpad gerichte grief 6 (rov. 3.13.1.-3.13.4.).

2.16

[eiser] heeft ook gegriefd tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van gederfde omzet (grief 7). Het hof heeft deze grief ten aanzien van de gemeente verworpen op de grond dat het naar aanleiding van de grieven 2 en 4 in principaal hoger beroep heeft geoordeeld dat de gemeente niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (hiervoor randnummer 2.14), wat met zich brengt dat geen grondslag aanwezig is voor veroordeling van de gemeente om aan [eiser] een schadevergoeding wegens gederfde omzet te betalen (rov. 3.14.2.).

2.17

Ten aanzien van [de vereniging] heeft het hof geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat [de vereniging] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door grenzen te overschrijden bij uitlatingen over [eiser] in de media (rov. 3.14.5.). Daarentegen heeft [eiser] wel voldoende aannemelijk gemaakt dat hij als gevolg van de onrechtmatige geluidsoverlast door [de vereniging] (hiervoor randnummer 2.12) mogelijk materiële schade heeft geleden. Dat is, zo heeft het hof geoordeeld, voldoende voor verwijzing naar een schadestaatprocedure zodat de rechtbank de verwijzing naar de schadestaatprocedure ten onrechte heeft beperkt tot immateriële schade (rov. 3.14.6.-3.14.9.).

2.18

De achtste grief van [eiser] heeft naar het oordeel van het hof geen zelfstandige betekenis naast de reeds behandelde grieven (rov. 3.15.).

2.19

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende aan [de vereniging] een verbod en gebod opgelegd, versterkt met een dwangsom, en [de vereniging] veroordeeld tot vergoeding van de materiële en immateriële schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen door [de vereniging], nader op te maken bij staat. De afwijzing van de vorderingen jegens de gemeente is door het hof bekrachtigd.

2.2

[eiser] heeft bij op 11 maart 2019 ingediende procesinleiding – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 11 december 2018 voor zover gewezen tussen [eiser] en de gemeente. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft gerepliceerd en de gemeente heeft gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel beslaat vijf onderdelen, waarvan sommige in meerdere subonderdelen uiteenvallen. Het eerste onderdeel stelt aan de orde de hoedanigheid van de gemeente op grond waarvan zij door [eiser] is aangesproken. Onderdeel 2 ziet op het oordeel dat niet kan worden gezegd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door in onvoldoende mate actie te ondernemen ter zake van de geluidsoverlast. Daarna richt onderdeel 3 zich tegen de vooropstelling dat, kort gezegd, het gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente niet is gebaseerd op enig publiekrechtelijk besluit (maar enkel op feitelijk handelen van de gemeente) en op het oordeel dat de gemeente een belangenafweging diende te maken en ter zake enige beleidsvrijheid toekwam. Volgens onderdeel 4 heeft het hof ten onrechte enkele essentiële stellingen onbesproken gelaten en het laatste onderdeel bevat een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1

3.2

Met
onderdeel 1richt [eiser] zich tegen de vaststelling in rov. 3.2.2. dat [eiser] heeft gesteld dat de gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld in haar hoedanigheid als overheid en als verhuurder van [de vereniging] (hiervoor randnummer 2.3). Het onderdeel voert aan dat deze vaststelling onbegrijpelijk is, omdat [eiser] ook heeft aangevoerd dat de gemeente als eigenaar heeft te gelden als zelf hinder veroorzakend (onder verwijzing naar art. 5:37 BW Pro). Het onderdeel wijst er op dat het hof wel heeft vastgesteld dat de rechtbank die hoedanigheid heeft beoordeeld,^[8]maar de vorderingen zelf niet op die grondslag heeft beoordeeld.

3.3

Bij de beoordeling van de klacht is het van belang voor ogen te houden dat de rechtbank onderscheid heeft gemaakt tussen twee soorten gedragingen die volgens [eiser] onrechtmatig zouden zijn. In de eerste plaats betreft dat overlast door contactgeluiden, die door [eiser] ten grondslag is gelegd aan zijn vordering 1 (verbod op exploitatie van [het café] totdat onderzoek uitwijst dat geen contactgeluiden (meer) hoorbaar zijn bij [eiser], randnummer 2.2 van deze conclusie). Ten aanzien van déze gedragingen heeft de rechtbank in rov. 3.5. geoordeeld dat de gemeente wél (ik begrijp: als eigenaar) op grond van art. 5:37 BW Pro kan worden aangesproken, omdat het gaat om de situatie waarin hinder ontstaat door onvoldoende isolatie van de vloer en waarin aan een gebouw beleidsmatig een bepaalde functie is gegeven door de gemeente. Tegelijkertijd heeft de rechtbank echter geoordeeld dat deze gedragingen (kort gezegd: contactgeluiden) niet onrechtmatig zijn (rov. 3.9.-3.11. van het vonnis). De tegen dit oordeel gerichte grief 1 is door het hof verworpen (rov. 3.10.1.-3.10.4. van het bestreden arrest) en daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

3.4

De tweede door de rechtbank onderscheiden categorie gedragingen betreft, kort gezegd, het produceren van versterkte en onversterkte muziek (zie rov. 3.12. van het vonnis). Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank geoordeeld dit geen handelen van de gemeente betreft en zij hierop dus ook niet (ex art. 5:37 BW Pro) kan worden aangesproken (rov. 3.16. van het vonnis). [eiser] heeft zich met grief 4^[9]tegen dit oordeel gericht. Blijkens de toelichting bij die grief,^[10]houdt de klacht in appel in dat de rechtbank zich heeft beperkt tot een toetsing van het handelen van de gemeente als eigenaar (ik begrijp: als zelfstandige veroorzaker van hinder), en daarmee zou hebben miskend dat [eiser] heeft gesteld dat de gemeente de normering van onversterkte muziek in de huurovereenkomst heeft opgenomen, en deze normering dus op die grond (als verhuurder) door de gemeente had moeten worden gehandhaafd. De grief ziet dus slechts op het niet toetsen van het (nalaten te) handelen van de gemeente als verhuurder. Het hof heeft dit (nalaten te) handelen van de gemeente in rov. 3.11.2.-3.11.5. getoetst.

3.5

Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of de in het onderdeel bestreden vooropstelling, dat [eiser] heeft gesteld dat de gemeente als overheid en als verhuurder onrechtmatig heeft gehandeld (en dus niet als eigenaar), juist is. Ten aanzien van de eerste categorie verweten gedragingen (contactgeluiden) blijft immers het oordeel van de rechtbank in stand dat deze niet onrechtmatig zijn. Voor de tweede categorie verweten gedragingen (het produceren van muziek) geldt dat de rechtbank deze in het kader van het handelen door de gemeente als eigenaar heeft getoetst, en dat het hof naar aanleiding van grief 4 slechts (alsnog) behoefde te toetsen of de gemeente in hoedanigheid van verhuurder onrechtmatig heeft gehandeld.
Onderdeel 1faalt derhalve bij gebrek aan belang.

Onderdeel 2

3.6

Onderdeel 2richt zich met vier subonderdelen tegen het oordeel in rov. 3.11.3.-3.11.5. dat niet kan worden gezegd dat de gemeente op de door [eiser] gestelde wijze onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door in onvoldoende mate actie te ondernemen ter zake van door [de vereniging] veroorzaakte geluidsoverlast.

3.7

Ik stel bij de behandeling van de klachten het volgende voorop. Het gaat in de bestreden rechtsoverwegingen om hinder als gevolg van het produceren van geluid, niet om hinder als gevolg van onvoldoende isolatie in combinatie met contactgeluiden. Ten aanzien van dit laatste (contactgeluiden) heeft de rechtbank geoordeeld dat ook de gemeente valt te beschouwen als degene die de hinder veroorzaakt (hiervoor randnummer 3.3). Met betrekking tot de gedraging die hier aan de orde is, het produceren van geluid, heeft de rechtbank echter geoordeeld dat dit geen handelen van de gemeente betreft. Tegen dat oordeel is door [eiser] niet gegriefd (hiervoor randnummer 3.4). Wel heeft [eiser] in grief 4 aangevoerd dat (ook) het niet handhaven van de (contractuele) geluidsnormering door de gemeente als (privaatrechtelijke) verhuurder een onrechtmatige gedraging is. Het is die – verweten – gedraging die door het hof in de bestreden rechtsoverwegingen is getoetst. Die vraag (of de gemeente verwijtbaar nalatig is geweest met handhaven) onderscheidt zich van de vraag of door de gemeente (zelf) hinder is veroorzaakt.

3.8

Subonderdeel 2.1betoogt dat het hof in de bestreden rechtsoverwegingen is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet, of niet juist, de maatstaf toe te passen die in de rechtspraak van Uw Raad is ontwikkeld voor de beoordeling van de vraag of het veroorzaken van hinder – het subonderdeel noemt als voorbeeld het verspreiden van geluid – onrechtmatig is. De klacht miskent dat niet aan de orde was de vraag of de, door [de vereniging] veroorzaakte, hinder onrechtmatig was, maar of de gemeente verwijtbaar nalatig is geweest met het handhaven van de in de overeenkomst opgenomen geluidsnormering. Het subonderdeel loopt daar op vast.

3.9

Subonderdeel 2.2veronderstelt dat de beslissing van het hof zo moet worden gelezen dat onrechtmatigheid ontbreekt omdat de gemeente voldoende actie heeft ondernomen in reactie op de klachten van [eiser] en daardoor inmiddels geen sprake meer zou zijn van een onrechtmatige situatie. In die lezing zou het hof, volgens het subonderdeel, hebben miskend dat voor beantwoording van de vraag of de gemeente in het verleden onrechtmatig gehandeld heeft jegens [eiser], geen (uitsluitend) belang toekomt aan de vraag of aan die onrechtmatige situatie inmiddels een einde is gekomen.

3.1

Ook deze klacht miskent dat het er niet om gaat of er sprake was van onrechtmatige hinder (en er dus, ook als de hinder is beëindigd, enige tijd een onrechtmatige situatie heeft bestaan), maar of de gemeente adequaat heeft gereageerd op de door [de vereniging] veroorzaakte hinder. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Daarmee heeft het hof niet, zoals het subonderdeel veronderstelt, geoordeeld dat sprake was van een
door de gemeenteveroorzaakte onrechtmatige situatie die is beëindigd, maar dat de gemeente in het geheel niet onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende te handhaven.
Subonderdeel 2.2faalt derhalve. Om dezelfde reden faalt de klacht aan het slot van het hierna te bespreken
subonderdeel 2.3, dat onvoldoende is gemotiveerd waarom het feit dat de gemeente maatregelen heeft genomen tot de conclusie leidt dat de daarvoor bestaande situatie niet onrechtmatig was.

3.11

Met
subonderdeel 2.3betoogt [eiser] dat het hof zijn beslissingen onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft – volgens het subonderdeel – niet aangegeven waarom de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval leiden tot de conclusie dat de gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld. Het subonderdeel somt een zevental (met a. tot en met g. aangeduide) stellingen van [eiser] op, die het hof – volgens het subonderdeel ten onrechte – niet (kenbaar) in zijn beslissing betrokken zou hebben.

3.12

Voor zover de verwijten van het subonderdeel gestoeld zijn op de veronderstelling dat het hof de jurisprudentiële maatstaf voor onrechtmatige hinder had moeten toepassen, en om die reden de daarin opgenomen elementen kenbaar in zijn beoordeling had moeten betrekken, faalt het in het spoor van subonderdeel 2.1. Dat wil echter niet zeggen dat de door het subonderdeel genoemde elementen – de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade – bij de beoordeling geen rol kunnen spelen, omdat bij deze beoordeling de (relevante) omstandigheden van het geval evenzeer van belang zijn. Anders dan door het subonderdeel wordt betoogd, meen ik daarentegen niet dat het hof de bedoelde elementen meer uitdrukkelijk had moeten meewegen. Ik licht dat hierna kort toe.

3.13

Bij de vraag of van de gemeente gevergd mag worden dat zij optreedt tegen hinder (hier: geluidsoverlast), is – ik zou zeggen: vanzelfsprekend – de aard en ernst van die hinder van belang. Waar het ‘slachtoffer’ enige hinder van de hinderveroorzaker heeft te dulden, zal ook sprake moeten zijn van een bepaalde mate van hinder voordat hij ingrijpen door een derde mag verwachten. In dat licht bezien speelt ook de duur van de hinder een rol. Bij kortdurende hinder zal minder snel ingrijpen mogen worden verwacht, al is het maar uit praktisch oogpunt (tussen het ontstaan van hinder en het ingrijpen zal doorgaans enige tijd zitten), dan bij voortdurende hinder. Het bestreden oordeel impliceert echter dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat de aard, ernst en duur van de hinder zodanig waren dat ingrijpen door de gemeente in beginsel aangewezen was. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.11.4. de door de gemeente genomen maatregelen beoordeeld en geoordeeld dat de gemeente hiermee niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. Dat het hof de toereikendheid van deze maatregelen heeft beoordeeld door deze af te zetten tegen de aard en ernst van de hinder ligt in de toetsing besloten. Het hof behoefde dit niet expliciet te benoemen. Evenmin behoefde het hof te benoemen waarom de weging, van enerzijds de ondervonden hinder en anderzijds de daartegen gerichte maatregelen, uitvalt in het ‘voordeel’ van de gemeente. Een dergelijke ‘kwantificering’ van weging van omstandigheden is praktisch meer of minder ondoenlijk en de weging ligt bovendien binnen het domein van de feitenrechter zodat zij in cassatie beperkt toetsbaar is. Onbegrijpelijk is de weging door het hof in de onderhavige zaak in ieder geval niet.

3.14

Ten aanzien van het element ‘schade’ merk ik nog op dat [eiser] er, op zichzelf begrijpelijk, voor heeft gekozen om het debat over de omvang van de schade pas in de schadestaatprocedure te voeren. [eiser] heeft enkel de
mogelijkheid van schadeaannemelijk gemaakt. Dit brengt mijns inziens met zich dat het hof ten aanzien van het element schade weinig aanknopingspunten had om dat (kenbaar) mee te wegen.

3.15

Het hof behoefde in dit kader evenmin de onder a. tot en met g. opgesomde stellingen (beter) kenbaar in zijn beslissing te betrekken. Daarbij merk ik op dat [eiser] aan grief 4, waarmee hij is opgekomen tegen afwijzing van aansprakelijkheid van de gemeente, ten grondslag heeft gelegd dat sprake is van normering in de huurovereenkomst, die alleen door de eigenaar kan worden ingeroepen op grond van die huurovereenkomst. Daarnaast wijs ik er op dat het hof aan het slot van rov. 3.11.4. heeft geoordeeld dat voor zover [eiser] heeft beoogd andere (dan in die rechtsoverweging genoemde) feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag te leggen, deze onvoldoende zijn onderbouwd. Ik loop de stellingen kort langs:

- het feit dat [de vereniging] onrechtmatige overlast heeft veroorzaakt (stelling a.) zegt op zichzelf niets over de vraag of de gemeente afdoende maatregelen daartegen heeft genomen. Hetzelfde geldt voor het feit dat de gemeente [de vereniging] heeft verboden overlast te veroorzaken;

- dat de overlast (mede) zou zijn ontstaan doordat de gemeente andere buurthuizen heeft gesloten en hierdoor meer (hinderlijk) gebruik werd gemaakt van [het buurthuis] (stelling b.) zou, onder omstandigheden, met zich kunnen brengen dat op de gemeente eerder een verplichting ligt om tegen de daardoor ontstane hinder op te treden. Het hof gaat er echter ook van uit dat de gemeente op diende te treden en het gestelde feit zegt niets over de vraag of de door de gemeente getroffen maatregelen afdoende waren;

- onder stelling c. tot en met f. verwijst [eiser] naar enkele vaststellingen van het hof over de bestuursrechtelijke gang van zaken, waarbij (ten dele) wordt verwezen naar een inleidende beschrijving van dit (proces)verloop in de memorie van grieven.^[11]Het hof behoefde uit deze opsomming van gebeurtenissen in het inleidende deel van de memorie van grieven niet op te maken dat [eiser] deze (feitelijke) stellingen mede ten grondslag wilde leggen aan het in grief 4 gemaakte verwijt dat de gemeente de normering in de huurovereenkomst onvoldoende heeft gehandhaafd; het hof kon althans oordelen dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd waarom deze omstandigheden grondslag kunnen bieden aan de gestelde onrechtmatige gedragingen (het onvoldoende handhaven van de normeringen uit de huurovereenkomst);

- de stelling onder g. houdt, kort gezegd, in dat [eiser] ruim vijf jaar heeft moeten strijden en meerdere procedures heeft moeten voeren en het handelen van de gemeente heeft ervaren als uitsluitend gericht op het mogelijk maken van exploitatie door [de vereniging] waarbij de gemeente zich niets aan de belangen van [eiser], zijn onderneming en zijn gezin gelegen liet liggen. Deze stellingen zijn eveneens opgenomen in de inleiding van de memorie van grieven en schetsen meer een beeld van de perceptie van [eiser] dan dat zij een concrete onderbouwing van diens vorderingen inhouden. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat [eiser] bedoeld heeft deze stellingen concreet ten grondslag te leggen aan de in de bestreden rechtsoverweging bedoelde vordering, kon het hof oordelen dat deze desalniettemin onvoldoende is onderbouwd.

3.16

Het voorgaande brengt mee dat
subonderdeel 2.3vergeefs is voorgesteld.

3.17

Subonderdeel 2.4betoogt, in het verlengde van subonderdeel 2.3, dat geen van de door het hof in rov. 3.11.4. opgesomde omstandigheden betrekking heeft op de aard, de ernst en de duur van de daadwerkelijke hinder en de daardoor veroorzaakte schade. Het subonderdeel somt een achttal, met a. tot en met h. aangeduide, stellingen en vaststellingen ter zake op waarop het hof, volgens het subonderdeel, had moeten responderen.

3.18

Zoals hiervoor bij de behandeling van subonderdeel 2.3 al overwogen is, volgt uit de overwegingen in rov. 3.11.4. dat het hof de door de gemeente getroffen maatregelen heeft afgewogen tegen de door [eiser] ondervonden hinder, teneinde tot het oordeel te komen dat deze afdoende waren, althans tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende tegen de geluidsoverlast op te treden. Dat oordeel impliceert dat er sprake was van hinder, zodat het hof niet (verder) hoefde in te gaan op stellingen die in de kern inhouden dat [eiser] hinder ondervond (stellingen a.-e.). De stelling dat [eiser] vijf jaar heeft moeten strijden (stelling f.) is hiervoor al aan de orde gekomen (randnummer 3.15, laatste gedachtestreepje). Bij stelling g. (de overlast zou jaren hebben geduurd) wordt niet verwezen naar een vindplaats in de gedingstukken, zodat de klacht in zoverre niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

3.19

Resteert stelling h. Deze houdt in dat in de woning ook nu nog periodiek geluidshinder wordt gemeten, meer dan 30 dB(A), en vaak tot diep in de nacht. Deze stelling ziet niet zozeer op de aard en ernst van de hinder, maar houdt in wezen in dat de door de gemeente getroffen maatregelen onvoldoende zijn. Deze stelling is op zichzelf dus wel relevant bij beantwoording van de vraag of de gemeente voldoende maatregelen heeft genomen en had in zoverre in de beoordeling betrokken moeten worden. De klacht faalt echter in het licht van ’s hofs oordeel in rov. 3.11.4. dat voor zover [eiser] heeft beoogd andere (dan in die rechtsoverweging genoemde) feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag te leggen, deze onvoldoende zijn onderbouwd. Op de vindplaats in de gedingstukken, waar het subonderdeel naar verwijst,^[12]volstaat [eiser] immers met de stelling dat weer periodiek geluidshinder (hoger dan 30 dB(A)) wordt gemeten en het ‘niet anders kan’ dan dat de begrenzers periodiek worden omzeild. Deze stelling wordt echter niet gestaafd met enig bewijsmiddel (bijvoorbeeld geluidsmetingen). Mede in het licht van het (door het hof bekrachtigde) oordeel van de rechtbank dat het primaat van handhaving van het gebod inzake de geluidsbegrenzers bij [eiser] ligt, had het op de weg van [eiser] gelegen nader te onderbouwen dat (i) nog steeds sprake was van overschrijding van de geluidsnormen en (ii) daaruit volgt dat de gemeente onvoldoende maatregelen heeft genomen om de normeringen uit de huurovereenkomst te handhaven.

3.2

Subonderdeel 2.4faalt derhalve en daarmee faalt
onderdeel 2.

Onderdeel 3

3.21

Onderdeel 3valt uiteen in drie subonderdelen. Met
subonderdeel 3.1richt [eiser] zich tegen de vooropstelling in rov. 3.11.2. dat [eiser] zijn stelling dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld niet heeft gebaseerd op enig publiekrechtelijk besluit dat in de bestuursrechtelijke kolom geen stand heeft gehouden maar enkel op feitelijk handelen of nalaten van de gemeente. Deze vooropstelling is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk gezien de vaststellingen van het hof over de door [eiser] aangedragen bestuursrechtelijke gang van zaken.^[13]

3.22

Beantwoording van de vraag op welke grondslag(en) [eiser] zijn vorderingen heeft gebaseerd, vergt uitleg van de processtukken van [eiser]. Dit betreft een feitelijke beoordeling die in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst.^[14]Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel niet. Immers heeft [eiser] in de inleiding van zijn memorie van grieven een weergave gegeven van de bestuursrechtelijke gang van zaken, maar daaraan hoefde het hof nog niet de conclusie te verbinden dat [eiser] onrechtmatige besluitvorming als grondslag voor aansprakelijkheid heeft willen aanvoeren. De toelichting bij de tegen afwijzing van aansprakelijkheid van de gemeente aangevoerde grief 4 geeft hiertoe evenmin aanleiding, nu hierin, kort gezegd, wordt aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat de gemeente de (contractuele) normeringen uit de huurovereenkomst had moeten handhaven. Het subonderdeel verwijst, ten slotte, niet naar vindplaatsen in feitelijke instanties waar [eiser] wel zou hebben aangegeven dat hij onrechtmatige besluitvorming als grondslag voor aansprakelijkheid heeft willen aanvoeren.
Subonderdeel 3.1faalt derhalve.

3.23

In rov. 3.11.3. heeft het hof overwogen dat de gemeente niet alleen te maken had met de belangen van [eiser], maar ook met die van andere inwoners van de gemeente en die belangen diende af te wegen, alsmede dat de gemeente hierbij enige beleidsvrijheid toekomt.
Subonderdeel 3.2betoogt dat het hof met die overweging het recht heeft geschonden, omdat het afwegen van tegenstrijdige belangen niet aan handelen dat zonder belangenafweging onrechtmatig zou zijn, het onrechtmatig karakter kan ontnemen. Het hof had, zo betoogt het subonderdeel, de jurisprudentiële ondergrens voor onrechtmatige hinder moeten hanteren.^[15]Het subonderdeel voert daarbij een viertal redenen aan waarom (ook) de gemeente zelfstandig zou kunnen worden aangesproken voor de veroorzaakte hinder. Het subonderdeel faalt nu de bestreden rechtsoverweging ziet op hinder door geluidsoverlast, de rechtbank heeft vastgesteld dat de gemeente ten aanzien daarvan niet als veroorzaker kan worden aangemerkt en [eiser] tegen dit oordeel niet heeft gegriefd (hiervoor randnummer 3.4).

3.24

In het spoor van het falende
subonderdeel 3.2, faalt ook
subonderdeel 3.3dat betoogt dat voor het geval het hof is uitgegaan van een juiste maatstaf, zijn beslissing onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de door [eiser] aangevoerde, in het kader van subonderdeel 3.2 weergegeven, feiten. Deze klacht veronderstelt immers dat het hof wél de maatstaf voor onrechtmatige hinder heeft toegepast (zij het op onbegrijpelijke wijze), hetgeen gezien het voorgaande niet het geval is.

3.25

Nu de drie subonderdelen vergeefs zijn voorgesteld, mist
onderdeel 3doel.

Onderdeel 4

3.26

In
onderdeel 4wordt vooropgesteld dat in de APV van de gemeente geluidsnormen zijn opgenomen die gelden voor versterkte muziek, maar niet voor onversterkte muziek. Het subonderdeel wijst er op dat [eiser] heeft gegriefd over het feit dat de rechtbank niet is ingegaan op de stelling dat de gemeente de normering van onversterkte muziek heeft opgenomen in de huurovereenkomst en nagelaten heeft de handhaving van normeringen in de huurovereenkomst in haar overwegingen te betrekken. Het subonderdeel betoogt dat het hof wel heeft vastgesteld dat (civielrechtelijk) optreden tegen het geluidsoverlast van de gemeente was te vergen, maar dat het hof ten onrechte in rov. 3.11.3. en 3.11.4. niets heeft vastgesteld over de – volgens het subonderdeel – essentiële stellingen dat:

- de gemeente er bewust voor heeft gekozen de handhaving ten aanzien van onversterkte muziek niet op te nemen in haar APV;

- de gemeente ook ten aanzien van onversterkte muziek bepalingen heeft opgenomen in de huurovereenkomst met [de vereniging];

- nu de gemeente de onversterkte muziek niet in de APV heeft gereguleerd doch uitsluitend in de huurovereenkomst, de gemeente door [eiser] kan worden aangesproken op handhaving van de bepalingen uit de huurovereenkomst met [de vereniging] en dat de gemeente voor zover zij dat niet heeft gedaan en niet doet, onrechtmatig heeft gehandeld en onrechtmatig handelt jegens [eiser].

3.27

De klacht is vergeefs voorgesteld. Het hof heeft blijkens rov. 3.11.1. de in het subonderdeel aangeduide stellingen van [eiser] in ogenschouw genomen en in rov. 3.11.4. weergegeven welke, door de gemeente genomen, maatregelen het hiertegen heeft afgewogen. Daarbij is het hof uitgegaan van de juistheid van de in het subonderdeel bedoelde stellingen, zodat het ten aanzien daarvan niet meer behoefde vast te stellen. Het hof behoefde evenmin nader te specificeren waarom het de genomen maatregelen, in het licht van de door [eiser] naar voren gebrachte omstandigheden, als voldoende kwalificeerde.

3.28

Voor zover het subonderdeel veronderstelt dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat de keuze van de gemeente, om het produceren van onversterkte muziek niet te reguleren in de APV maar in een huurovereenkomst, niet relevant is in het kader van de aan de gemeente verweten onrechtmatige daad, gaat de klacht uit van een verkeerde lezing van het arrest.

3.29

Ik begrijp het onderdeel zo dat het niet mede betoogt dat het hof zou hebben miskend dat [eiser] aan zijn vordering ook ten grondslag heeft willen leggen dat de keuze van de gemeente om het produceren van onversterkte muziek niet in de APV, maar (slechts) in de huurovereenkomst, te normeren op zichzelf een onrechtmatige gedraging jegens [eiser] oplevert. In de passages in de processtukken waarnaar in het onderdeel wordt verwezen, heeft het hof een dergelijke stellingname mijn inziens ook niet hoeven lezen. Immers wordt in deze passages wel naar voren gebracht dát het produceren van onversterkte muziek (slechts) in de huurovereenkomst is genormeerd, maar daaraan wordt niet de stelling verbonden dat dit op zichzelf al onrechtmatig is. Voor zover [eiser] wel bedoeld heeft deze stelling in te nemen, is deze door het hof verworpen waar het hof aan het slot van rov. 3.11.4. oordeelt dat [eiser] eventuele overige feiten of omstandigheden die hij aan zijn vordering ten grondslag heeft willen leggen, onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee kon het hof ook, gezien de (hooguit) beperkte stellingname van [eiser] ter zake, volstaan.

3.3

Het voorgaande brengt met zich dat
onderdeel 4doel mist.

Onderdeel 5

3.31

Onderdeel 5bevat uitsluitend op de vorige onderdelen voortbouwende klachten, die falen in het spoor daarvan.

3.32

Slotsom is dat alle onderdelen vergeefs zijn voorgesteld.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Onrechtmatige geluidshinder door buurthuis en aansprakelijkheid gemeente als verhuurder