ECLI:NL:PHR:2020:133

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05085

Zitting18 februari 2020

CONCLUSIE

G. Knigge

In de zaak

[verdachte] ,

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 8 oktober 2018 door het gerechtshof Amsterdam niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de vrijspraken ter zake van het in de zaak met parketnummer 13-520054-08 onder 1 en 2 ten laste gelegde “bedreiging” en “afpersing” en vrijgesproken van het hem in de zaak met parketnummer 13-520180-07 ten laste gelegde “witwassen”. Daarnaast heeft hof de teruggave gelast van een in beslag genomen, nog niet teruggegeven, villa aan de verdachte.

Het cassatieberoep is onbeperkt ingesteld door de advocaat-generaal bij het hof Amsterdam. Mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3.Waarom het in deze zaak gaat

3.1.

Deze zaak vormt een staartje van de zogenaamde IRT-affaire. In de jaren 1991 tot en met 1993 zijn met medeweten en toestemming van politieambtenaren en leden van het openbaar ministerie grote hoeveelheden softdrugs gecontroleerd in- en doorgevoerd en afgeleverd, om zo zicht te krijgen op (de top van) de desbetreffende criminele organisatie en die uiteindelijk te vervolgen. De Criminele Inlichtingen Dienst Haarlem/Kennemerland heeft daarvoor, in samenwerking met het Interregionale Recherche Team Noord-Holland-Utrecht (hierna: het IRT), gebruik gemaakt van tenminste één criminele informant en van enkele tussenpersonen. De verdachte in deze zaak heeft, zo begrijp ik uit de zich op de voet van art. 434 lid1 Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding, zich in 2007 bij de Belastingdienst gemeld met het verzoek om gebruik te kunnen maken van de inkeerregeling om zo met terugwerkende kracht te worden belast met inkomensbelasting voor zijn als chauffeur van de softdrugstransporten genoten inkomen uit de IRT-periode. De Belastingdienst heeft hiervan een MOT-melding gemaakt, waarna nader onderzoek door de politie heeft plaatsgevonden. De verdachte is vervolgens door het openbaar ministerie vervolgd voor onder meer het witwassen van de met het vervoeren van softdrugs verkregen opbrengsten. De rechtbank heeft de verdachte veroordeeld voor dit witwassen. Het hof heeft de verdachte daarvan vrijgesproken.

3.2.

In feitelijke aanleg concentreerde het onderzoek zich op de vraag of en zo ja welke afspraken zijn gemaakt over de verdiensten die de verdachte aan zijn betrokkenheid bij softdrugstransporten overhield. In cassatie is de centrale vraag is of deze verdiensten kunnen worden aangemerkt als inkomsten die uit misdrijf afkomstig zijn als bedoeld in art. 420bis Sr. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Het cassatiemiddel komt tegen dat oordeel op.

4.De tenlastelegging en de overwegingen van het hof

4.1.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

“hij op of omstreeks 14 december 2001 tot en met 17 februari 2011 te Vinkeveen en/of te Amsterdam in elk geval in Nederland een of meerdere goed(eren), te weten (onder meer) één of meerdere aande(e)l(en) [A] AG en/of een woning op de [a-straat 1] te [plaats] heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, althans van voornoemd(e) voorwerp(en) en/of goed(eren) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) en/of goed(eren) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.”

4.2.

Het bestreden arrest bevat de volgende overwegingen (met weglating van voetnoten):

“
Vordering van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen. De beide advocaten-generaal hebben zich - kort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld, dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door de overheid een concrete en persoonlijke toezegging is gedaan dat hij het geld dat hij zou verdienen met de handel in softdrugs mocht behouden. Zijn verdiensten uit de IRT periode zijn daarom van misdrijf afkomstig en het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard.

Het standpunt van de verdediging

De raadsman heeft aan de hand van zijn pleitnota met bijlagen - kort en zakelijk weergegeven - het volgende naar voren gebracht.

Het openbaar ministerie dient niet ontvankelijk te worden verklaard. De raadsman heeft daartoe ten eerste aangevoerd dat de verdachte er op grond van de uitlatingen van mr. Van Leijen op mocht vertrouwen dat de vervolging in zijn strafzaak niet zou worden voortgezet, ondanks het ontbreken van een schriftelijke bevestiging van genoemde uitlating. Ten tweede is aangevoerd dat de verdachte een beroep heeft gedaan op de inkeerregeling van de Belastingdienst en dat het openbaar ministerie daarom de verdachte ten onrechte heeft vervolgd voor het - volgens de raadsman fiscale - brondelict.

In 1995 heeft de verdachte aandelen in [A] AG gekocht, welke vennootschap juridisch eigenaar was van een woning te [plaats] , aan de [a-straat 1] . De verdachte werd daardoor rechtmatig eigenaar van de woning. Het tenlastegelegde (schuld)witwassen is pas strafbaar gesteld op 14 december 2001. Aangezien niet kan worden bewezen dat de verdachte heeft geweten, dan wel moest vermoeden dat het bezit van de aandelen en de woning vanaf 14 december 2001 strafbaar was, komt hem een beroep op de schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld toe en dient vrijspraak te volgen van het schuldwitwassen. Voorts dient de tenlastegelegde periode te worden beperkt tot 13 december 2007, de datum waarop beslag is gelegd op genoemde woning.

De verdachte heeft de aandelen en daarmee de woning aangekocht met het geld dat hij heeft verdiend in de zogenaamde IRT-periode met de door de overheid gecontroleerde in- en doorvoer van softdrugs van 1991 tot en met 1993. De rol van de verdachte was die van chauffeur van een informant. Gelet daarop en op hetgeen naar voren is gekomen uit publicaties en verklaringen van getuigen, is aannemelijk geworden dat de verdachte, net als de informant, de verdiensten uit de verkoop van de softdrugs mocht behouden. Nu in dat licht geen sprake is van uit misdrijf afkomstige gelden, dient vrijspraak te volgen. Voor zover het voorgaande het hof onvoldoende duidelijkheid biedt omtrent de in de IRT periode gemaakte afspraken, heeft de raadsman het voorwaardelijk verzoek gedaan een aantal getuigen te horen ter ondersteuning van het standpunt van de verdediging.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

Het hof overweegt als volgt.

Onder een beschikking van de rechtbank van 4 april 2014 op een bezwaarschrift van de verdachte is op pagina 2 een toevoeging van de rechtbank opgenomen van hetgeen na behandeling in raadkamer heeft plaatsgevonden. Deze toevoeging luidt als volgt: ‘De officier van justitie heeft opgemerkt dat in een recente uitzending van het tv-programma Nieuwsuur waar zowel verdachte als een van de door hem verzochte getuigen, [getuige 1] , te gast waren, [getuige 1] heeft verklaard verdachte te kennen en tevens dat verdachte een rol in de zogenaamde IRT-affaire speelde. De officier van justitie ziet hierin aanleiding om de rechter-commissaris te verzoeken [getuige 1] onder ede als getuige te horen. Daarna zal de officier van justitie bezien of er naar aanleiding van dat verhoor nog nadere getuigenverhoren dienen plaats te vinden’. De inhoud van deze vermelding vormt geen bevestiging van de stelling van de verdediging, dat de zaaksofficier mr. Van Leijen de verdachte mondeling de toezegging heeft gedaan dat hij niet verder zou worden vervolgd indien de getuige [getuige 1] het standpunt van de verdachte over zijn rol in de IRT periode zou bevestigen. Een verdere toezegging dan een eventueel nader getuigenverhoor kan uit het voorgaande citaat niet worden afgeleid. Ook overigens is een toezegging van niet verdere vervolging, mondeling dan wel anderszins, niet aannemelijk geworden. Het hof verwerpt het verweer.

Op grond van artikel 69, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) vervalt het recht op strafvervolging op de voet van dit artikel indien de belastingplichtige alsnog een juiste en volledige aangifte doet. Het beroep van de raadsman op een uitspraak van de Hoge Raad - waaruit blijkt dat onder bijzondere omstandigheden, indien vervolging van het fiscale delict op grond van art. 69 lid 3 AWR Pro is uitgesloten, niet alsnog ter zake van hetzelfde feit strafvervolging op grond van een witwasbepaling kan worden ingesteld - gaat in dit geval niet op. Gezien een brief van de Belastingdienst van 15 februari 2017 heeft de verdachte immers over de periode 1 januari 2007 tot heden (15 januari 2017) in het geheel geen inkomsten- of vennootschapsbelasting betaald. Van een juiste en volledige aangifte (en daarmee van een voltooide inkeer) is geen sprake, zodat de verdachte geen beroep toekomt op de inkeerregeling. Het hof verwerpt het verweer.

Bewijsoverwegingen

Inleiding

In de jaren 1991 tot en met 1993 is met wetenschap en toestemming van politie en openbaar ministerie een grote hoeveelheid softdrugs gecontroleerd in- en doorgevoerd en afgeleverd bij de doelgroep, teneinde (de top van) een criminele organisatie die zich bezig hield met de invoer en verspreiding van verdovende middelen te kunnen vervolgen. De Criminele Inlichtingen Dienst Haarlem/Kennemerland heeft daartoe, in samenwerking met het Interregionale Recherche Team (hierna: IRT) Noord-Holland-Utrecht, gebruik gemaakt van tenminste één criminele informant en van enkele tussenpersonen. In de onderliggende zaak is het omstreden punt of en welke afspraken zijn gemaakt over verdiensten van de verdachte in verband met zijn betrokkenheid bij softdrugstransporten in de jaren 1991 tot en met 1993 (algemeen bekend als de IRT-periode) en de vraag of deze kunnen worden gekenmerkt als uit misdrijf afkomstig.

(Getuigen)verklaringen en informatie over verdiensten van informanten/tussenpersonen in de IRT-periode

De raadsman heeft als bijlage bij zijn pleitnota een kopie van een gedeelte van het FORT-teamrapport aan het hof overgelegd dat met toestemming van de advocaten-generaal aan het dossier is toegevoegd. Met betrekking tot (het behoud van) criminele verdiensten houdt het onder méér het volgende in:

“Het gegeven dat de informant verdiende aan de import van containers met verdovende middelen werd door [betrokkene 1] met Van Vondel besproken (p. 145):

‘Hetgeen Joost mij daaromtrent vertelde en volgens hem ook met het OM was besproken, kwam erop neer dat als het zo was dat de informant zijn criminele winst(en) moest afdragen aan justitie, justitie zich dan ook bereid moest verklaren om de door de informant/tussenpersoon opgelopen schade bij een eventuele inbeslagname van een partij uit te betalen. En dat laatste wilde justitie, aldus Joost , niet. Om die reden was in overleg met het OM besloten dat de informant/tussenpersoon zowel de lusten als de lasten voor zijn rekening diende te nemen’.

[getuige 2] verklaarde ooit, bij wijze van brainstorming, begin 1992 met Franken van Bloemendaal over de criminele verdiensten van de informant te hebben gesproken (p. 145):

‘We constateerden dat de regelingen op dat punt niet goed waren...Als de overheid de criminele verdiensten van de informant zou afromen, zou ook bij eventuele sancties in de richting van de informant, door de overheid betaald moeten worden. Daar voelde niemand voor, omdat dan de overheid als het ware voor criminaliteit betaalt en bovendien een dergelijke claim niet te controleren valt... Deze discussie is naar mijn weten daarna nooit teruggekomen, er heeft ook nooit besluitvorming over plaatsgevonden’.

Met van der Veen vond, in zijn IRT periode, met [getuige 2] opnieuw een discussie plaats over het behoud van de criminele verdiensten door de infiltrant. Van der Veen verklaarde daarover:

‘Ik ging ervan uit dat de informant zijn criminele beloning mocht behouden. (..). Er is door mij en [getuige 2] over nagedacht of het wel acceptabel was dat de informant zijn criminele beloning mocht houden. Indien wij hem die beloning zouden laten inleveren, zou de overheid hem ook de eventuele criminele boetes moeten vergoeden. Dat laatste achtten wij niet acceptabel. Dus werd ervoor gekozen hem ook zijn beloning te laten houden.’

Gevoerde administratie (p. 212):

‘Uit de administratie van de RCID Kennemerland kon niet een duidelijke, kwalitatief juiste en toetsbare verantwoording van de handelingen met betrekking tot de containers worden achterhaald. Dit gold niet alleen voor de hoeveelheden containers, dekladingen en doorgelaten verdovende middelen, maar ook voor de financiële afwikkeling ten aanzien van de infiltrant, de chauffeur, de afgedragen belastingen, transportkosten en douanerechten.”

Op 23 juni 2014 is in de onderliggende zaak [getuige 1] als getuige gehoord door de rechtercommissaris. Dit verhoor houdt onder meer het volgende in (p. 2):

“Ik ken [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) nog uit de IRT periode. Ik was destijds hoofd van de CID Kennemerland. De ClD Kennemerland werkte hauw samen met de IRT. [verdachte] had een rol, in die zin dat hij een van de kleinere vissen was die door onze informanten werd bewerkt. Er ontstaat dan een soort samenwerking tussen de infiltrant en zo iemand als [verdachte] . Iemand als [verdachte] wordt zonder dat hij dat doorheeft gemanipuleerd. Wij hadden mensen van tevoren geselecteerd die konden worden benaderd. [verdachte] was een van hen. Ons voorstel was, dat de verdiensten moesten worden ingeleverd. Justitie heeft er echter voor gekozen om iedereen zijn eigen verdiensten te laten behouden. Dit staat niet op papier. De IRT officier van justitie, Onno van der Veen, heeft mij dit destijds medegedeeld. U vraagt mij wie er allemaal van deze afspraak op de hoogte was. Mijn afdeling. Wij hadden acht runners die hiervan op de hoogte waren. Ook de informanten die door ons waren ingeschakeld in deze zaak waren hiervan op de hoogte. Daarnaast was de afdeling CID van de IRT ervan op de hoogte. De teamleider destijds was [getuige 2] . Ik was er niet bij toen de informant met [verdachte] afspraken maakte. Dergelijke afspraken worden over het algemeen niet op papier gezet. Onno van der Veen had mij destijds tijdens een van onze besprekingen over deze afspraak geïnformeerd. Er is later nog een hele discussie over geweest.

“
Op vragen van mr. Korvinus:

De bijnaam van [verdachte] was [...] . U vraagt mij of zijn activiteiten voor de IRT als dienstverlening kunnen worden beschouwd. Ja, want hierdoor kregen wij meer zicht op de rest van de organisatie.

Deze verklaring van [getuige 2] (het hof begrijpt: de bovengenoemde verklaring van [getuige 2] op p. 145 van het FORT-teamrapport) klopt niet, in die zin dat hij zegt dat er geen besluitvorming over heeft plaatsgevonden. Ik blijf erbij dat er juist dus wel besluitvorming over heeft plaatsgevonden. U houdt mij voor dat [verdachte] heeft verklaard dat hij in de jaren ’90 met toestemming en medeweten van de overheid geld heeft verdiend en vraagt mij of ik deze verklaring van [verdachte] onderschrijf. Ja. Deze afspraken werden gemaakt. Daarvan waren de informanten op de hoogte. [verdachte] was een van de tussenpersonen. Ik ga ervan uit dat ook met hem deze afspraak is gemaakt.

Op vragen van de officier van justitie:

U vraagt mij of ik concreet weet welke informatie aan [verdachte] werd verstrekt. Nee. U vraagt mij of een tussenpersoon zoals [verdachte] was, weet dat hij met justitie te maken heeft. Dat denk ik dus niet. In ieder geval niet in eerste instantie. U vraagt mij of ik concreet weet wat [verdachte] gedaan heeft. Ik weet dat hij grote partijen drugs heeft aangepakt, die hij via de infiltrant kreeg.”

Ter terechtzitting in hoger beroep op 6 september 2018 heeft de getuige [getuige 1] verklaard dat hij blijft bij de verklaring die hij in eerste aanleg bij de rechter-commissaris als getuige heeft afgelegd.

Op 19 april 2017 is in de onderliggende zaak de informant, waarvoor de verdachte in de IRT-periode werkte, als getuige gehoord door de rechter-commissaris. Dit verhoor houdt onder meer het volgende in (p. 2 tot en met 6):

“
Op vragen van de rechter-commissaris:

U vraagt mij of ik [verdachte] ken, dat is lang geleden. U zegt dat hij zelf stelt dat hij als chauffeur heeft opgetreden. Dat klopt. Hoe hij betaald werd voor die werkzaamheden voor mij? Er zat een marge op, hij droeg een deel af en hij mocht een deel zelf houden. Hij droeg de inkoop af naar mij en hij mocht een deel zelf houden. De rechter-commissaris vraagt wat ik met de winst deed. Die droeg ik af, ook aan mijn achterban. Of ik daarvan zelf iets hield? Jazeker. Of er afspraken over de winst met mij waren gemaakt met runners? Ja. Met wie? Met [getuige 1] , Vondel en wijlen de heer Van der Veen. De afspraken waren, dat een gedeelte naar het IRT ging, een gedeelte naar de mensen die de handel opstuurden en een gedeelte naar mij. Of er afspraken waren over mijn eigen winst? Ja, de afspraak was dat ik dat kon houden. Dat werd klinkklaar zo tegen mij gezegd. Daar kon ik mee doen en laten wat ik wilde en dat heb ik ook gedaan. Is er niet gesproken over het afdragen van belastingen? Nee. Toen het een beetje vol draaide zeiden [getuige 1] en Vondel : ‘Ok luister, [verdachte] hoort ook bij ons’. Dat had ook met financiën te maken. Of ik weet of er ook afspraken waren met [verdachte] ? Ja, dat dacht ik wel, hij wist er heel veel van af. Dat kon alleen als hij contact met hun had erover. Eigenlijk weet ik dat wel zeker, omdat ik bepaalde informatie doorspeelde naar hem. Met wie hij dan ging spreken bijvoorbeeld? Ik heb hem destijds het nummer van Van der Veen gegeven. Dat was op verzoek van [getuige 1] . Zo wist ik dat [verdachte] erbij hoorde. De rechter-commissaris vraagt mij of [verdachte] dus een onderaannemer van mij was. Ja. [verdachte] wist wat mijn achterban was. Wie mijn achterban is? Van der Veen en [getuige 1] , onder anderen. Mijn eerste contact met de politie dateert van 1991. De politie heeft contact opgezocht met mij. (...). Er waren geen spelregels. Er waren nul afspraken. Ik was vooral van de contacten en de afhandeling. De kopers waren contacten van de IRT. Ik regelde dat. Het feitelijke transport werd gedaan door mijn contacten, mijn jongens. [verdachte] was een van die chauffeurs, maar hij deed ook de contacten voor mijn afhandeling. Hoeveel [verdachte] mocht houden? Dat moet u aan hem vragen. Er zat een marge tussen. Hij verdiende er in elk geval genoeg aan: Hij werd in cash betaald. U legt mij voor dat hij zelf zegt dat hij een deel van de inhoud van het busje mocht hebben. Ja, dat kon ook soms. De officier van justitie vraagt mij wanneer ik voor het eerst contact heb gehad met [verdachte] ? In het beginstadium van de eerste container.

Op vragen van de officier van justitie:

Ik weet niet of [verdachte] wist dat ik een bepaalde positie bij het IRT had. Of ik weet dat hij contact had met [getuige 1] en Vondel ? Jazeker. Wij waren één. Ik wist alles. Ik wist wat zij met [verdachte] bespraken. [verdachte] en ik praatten nooit over onze contacten met de politie. Ik heb Van der Veen nooit over geld of winsten gesproken. We hebben het er niet expliciet over gehad, maar het ging stilzwijgend erover dat een deel van mij was. De afspraak was dat ik alles mocht houden en dat wist ik. Het zou kunnen zijn dat het mondeling zo is overeengekomen.”

Op 19 april 2017 is in de onderliggende zaak voorts [getuige 2] als getuige gehoord door de rechtercommissaris. Dit verhoor houdt onder meer het volgende in (p. 8 tot en met 11):

“Wat mijn functie was binnen het IRT Noord-Holland/Utrecht? Ik was dagelijkse teamleider. Wat de afspraken met die CID’en waren over de verkregen illegale winsten? Er zijn geen afspraken gemaakt over dergelijke winsten. In de spelregels die ik ken en heb gemaakt, ken ik dit soort constructies niet. Of het ook niet ter sprake is gekomen? Ik heb geen afspraken gemaakt met de IRT officier van justitie of informanten daarover. Ik ken [verdachte] niet in het licht van de Deltazaak. U vraagt mij of ik wist van het bestaan van het gecontroleerd doorlaten van containers? Jazeker. Ik sprak [getuige 1] en Vondel wel, zij hebben nooit gezegd wie de informant was.

Op vragen van de raadsman:

U houdt mij van p. 145 en 146 bovenaan (van het FORT team rapport) een citaat voor van Van der Veen: “Ik dacht dat de informant zijn criminele beloning mocht houden... Dus werd er voor gekozen hem ook zijn beloning te laten houden”. U vraagt of dit mij bekend voor komt. Ja, daar hebben we het wel over gehad en daar zijn we ook nooit over uitgekomen. De vraag is, of ik destijds wist wat een beloning inhield. De CID Kennemerland had kennelijk andere afspraken dan ik geleerd had. Of het klopt dat Van der Veen een keuze maakte die beloning te geven? Ik ben uitgegaan van het vertrouwen dat Van der Veen had met Haarlem.”

De raadsman heeft voorts als bijlage bij zijn pleitnota een kopie overgelegd van gedeelten van het verhoor van mr. O.C.W. van der Veen op 11 oktober 1995 door de Commissie Van Traa. Met betrekking tot de gehanteerde methode en het behoud van criminele verdiensten daaruit houdt het onder meer het volgende in:

“(…) De heer Van der Veen: de criminelen voeren in en politie en justitie hadden de regie over een informant die zat op de lijn van de productie tot aan de detailhandel. (...). De voorzitter: heeft u afgesproken wat hij (het hof: de informant) mocht verdienen? De heer Van der Veen: nee, daar zijn geen afspraken over gemaakt. De heer Van der Veen: in Nederland kwam in het voorjaar 1993, in de periode die hier aan de orde is, het onderwerp voor het éérst aan de orde in het ressort Amsterdam. Daarvoor is daar nooit over gesproken. In de ressortelijke commissie CID-ZGC, criminele beloningen, is gesproken over het wel of niet innemen. Daar kwam de commissie ook niet uit. Op grond van eenzelfde soort overwegingen zoals ik die nu op tafel leg, was er geen communis opinio over hoe met dit thema in de operationele praktijk om moest worden gegaan. Er waren mensen die zeiden: je kunt er maar beter niet naar vragen.”

Conclusie van het hof

Het hof leidt uit hetgeen hiervoor is opgenomen het volgende af.

De verdachte is door opsporingsambtenaren geselecteerd en is vervolgens door de informant benaderd om voor hem als chauffeur/tussenpersoon softdrugs te vervoeren. De informant heeft verklaard dat hij zijn deel van de winst als gevolg van de aflevering van softdrugs mocht behouden en dat hij daarvan de verdachte voor zijn diensten heeft betaald.

De informant en de tussenpersonen zijn destijds door de politie ingezet om informatie te vergaren en om behulpzaam te zijn bij het in- en doorvoeren van softdrugs en het afleveren daarvan. De activiteiten van de informant en tussenpersonen waren dienstig aan de opsporing door de overheid, nu daardoor inzicht kon worden gekregen in criminele organisaties die zich bezighielden met onder meer invoer en handel in softdrugs. Van deze bijzondere opsporingsmethode was destijds een kleine kring van opsporings- en andere ambtenaren op de hoogte. Vastgesteld kan worden dat met de beschreven werkwijze winsten werden behaald en dat hierover is gesproken met (een aantal) betrokken opsporingsambtenaren en met minstgenomen één officier van justitie. Over de manier waarop moest worden omgegaan met deze winsten en of deze al dan niet moesten worden afgestaan aan de overheid bestond geen overeenstemming. Het bestaan van expliciete en persoonlijk gemaakte afspraken met informant(en) en tussenpersonen over het behoud van die winsten kan niet worden vastgesteld. Enige schriftelijke vastlegging daarvan ontbreekt. Uit de hiervoor opgenomen getuigenverklaring van een informant volgt dat een gedeelte van de winst naar het IRT ging en dat een gedeelte naar hemzelf ging en naar degene(n) die de drugs leverden. De verdachte was een van de chauffeurs van deze informant en is, aldus de informant, door hem voor zijn werkzaamheden betaald uit de behaalde winsten. Getuige [getuige 1] heeft in dit verband verklaard dat de verdachte één van de tussenpersonen was en dat hij, [getuige 1] , ervan uitging dat ook met hem de afspraak is gemaakt dat hij het geld dat hij heeft verdiend met medeweten van de overheid mocht behouden.

Geconcludeerd kan worden dat in de IRT-periode sprake was van een situatie waarin personen met een criminele achtergrond in het kader van een bijzondere opsporingsmethode zijn ingezet ten dienste van de overheid. De overheid was ervan op de hoogte dat uit die methode grote winsten voortkwamen. Door desondanks de afwikkeling van die winsten op officieel niveau onbesproken en onbeslist te laten, heeft de overheid feitelijk de praktijk gedoogd dat een deel van deze winsten door de informant(en) en tussenpersonen werd behouden. Bij die stand van zaken kan naar het oordeel van het hof niet worden gesteld dat genoemde verdiensten - immers het financiële gevolg van door de overheid gestuurde handelingen - uit crimineel handelen van verdachte afkomstig waren.

Anders dan de advocaten-generaal en ook anders dan de raadsman acht het hof onder de geschetste omstandigheden niet doorslaggevend welke rol de verdachte in de organisatie heeft vervuld en in hoeverre hij wist dat hij daarbij feitelijk door de overheid werd gestuurd, dan wel of hem al dan niet de concrete toezegging is gedaan dat hij zijn deel van de winst mocht behouden. In het licht van hetgeen het hof uit de bovenstaande getuigenverklaringen heeft afgeleid, zijn de verkregen gelden niet uit misdrijf afkomstig. Het witwassen van de aandelen in [A] AG en/of de woning te [plaats] kan daarom niet worden bewezen.

Het verweer van de raadsman treft in zoverre doel en behoeft voor het overige geen bespreking. Datzelfde geldt voor de voorwaardelijke verzoeken.

Vrijspraak

Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.”

5.De bespreking van het middel

5.1.

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat het feit dat de overheid feitelijk heeft gedoogd dat een deel van de door verdachte verkregen winsten uit het in- en doorvoeren van softdrugs en het afleveren daarvan, althans uit het als chauffeur/tussenpersoon vervoeren van softdrugs, meebrengt dat deze verdiensten niet kunnen worden aangemerkt als verdiensten uit crimineel handelen van verdachte, en daarmee als afkomstig uit misdrijf als bedoeld in art. 420bis Sr.

5.2.

Art. 420bis Sr, inwerking getreden op 14 december 2001, luidde ten tijde van de ten laste gelegde feiten als volgt^[1]:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.

2. Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.”

5.3.

Het in het middel vervatte standpunt houdt in dat de omstandigheden dat de verdachte in het kader van een bijzondere opsporingsmethode was ingezet ten dienste van de overheid, dat de overheid ervan op de hoogte was dat uit die methode grote winsten voortkwamen en dat de overheid feitelijk de praktijk heeft gedoogd dat een deel van deze winsten door de verdacht werden behouden, niet mee brengt dat de verdiensten van de verdachte niet meer kunnen worden aangemerkt als uit crimineel handelen van de verdachte afkomstig, zoals het hof heeft geoordeeld. Aangevoerd wordt dat de onderliggende feiten, te weten het in- en doorvoeren, vervoeren en afleveren van softdrugs immers strafbaar is gesteld in art. 3 jo Pro 11 Opiumwet en dat het feitelijk gedogen van deze feiten niet het strafbare karakter hieraan ontneemt.

5.4.

Tussen deze argumentatie lijkt geen speld te krijgen. Kenmerkend aan het gedogen van bepaalde strafbare feiten is dat daartegen niet wordt opgetreden. Te denken valt aan het coffeeshopbeleid, waarin door de lokale driehoek kan worden afgesproken dat er tegen coffeeshops niet bestuursrechtelijk of strafrechtelijk zal worden opgetreden wegens kort gezegd het aanwezigheid hebben en verkopen van hennep, zolang die coffeeshops zich aan de gestelde gedoogvoorwaarden houden.^[2]Dit gedoogbeleid doet echter niets af aan de strafbaarheid van de in de Opiumwet strafbaar gestelde gedragingen. Dat gedoogbeleid raakt de ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging, niet de strafbaarheid van het gedoogde feit. Toch gaat het middel met deze redenering tekort door de bocht. De vraag of de inkomsten die door de gedoogde misdrijven zijn verkregen, “van misdrijf afkomstig” zijn in de betekenis die daaraan in art. 420bis Sr toekomt, is namelijk een andere.

5.5.

Aandacht in dit verband verdient het zogeheten Black Widow-arrest van de Hoge Raad. In HR 4 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1965 was sprake van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel na een veroordeling in een zaak die betrekking had op de verkoop van (gedoogde) gebruikershoeveelheden hennep en hasjiesj vanuit een coffeeshop en van (niet gedoogde) verkoop van grotere hoeveelheden vanuit een woonboot. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de berekening van het te ontnemen bedrag als volgt:

“3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.2.

3.4.2. Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.”

5.6.

Uit deze overwegingen blijkt dat inkomsten die verkregen zijn uit de gedoogde handel in softdrugs onder omstandigheden niet kunnen worden aangemerkt als “wederrechtelijk” te zijn verkregen in de zin van art. 36e Sr. Nu levert de verkoop van een gebruikershoeveelheid softdrugs geen misdrijf op (art. 11 lid 6 jo Pro. 13 lid 1 Opiumwet), maar het zou vreemd zijn als, ware dit anders, de inkomsten uit die verkoop, hoewel niet wederrechtelijk verkregen in de zin van art. 36e Sr, wél zouden moeten worden aangemerkt als te zijn verkregen uit misdrijf in de zin van art. 420bis Sr, zodat het voorhanden hebben en het omzetten van die niet wederrechtelijk verkregen inkomsten strafbaar zouden zijn. Ik ga er dan ook vanuit dat het door de Hoge Raad met betrekking tot art. 36e Sr gegeven oordeel van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van art. 420bis Sr.

5.7.

Uit de onder 5.5 weergegeven overwegingen kan ook worden afgeleid dat het enkele feit dat strafbare feiten feitelijk door “de” overheid worden gedoogd, nog niet betekent dat de inkomsten uit die strafbare feiten niet wederrechtelijk verkregen zijn. De Hoge Raad spreekt niet van feitelijk gedogen, maar van gedogen dat voortvloeit uit “het desbetreffende gedoogbeleid”. In het verlengde daarvan ligt dat de verdachte er in verband met dat beleid op mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden. De vraag is of het feitelijke gedogen waarvan in deze zaak sprake is, gelijkgesteld kan worden met het gedoogbeleid inzake coffeeshops. Het gecontroleerd doorlaten van drugs betrof een omstreden opsporingsmethode, die uitgroeide tot een “crisis in de opsporing” (die ook een “gezagscrisis” was) mede doordat de betrokken opsporingsambtenaren de korpsleiding en het openbaar ministerie “absoluut onvoldoende” hebben ingelicht over de werkelijke gang van zaken en doordat er een “onaanvaardbaar” gebrek aan controle en toezicht op de gehanteerde methode was.^[3]Dat gebrek aan transparantie vergrootte de corruptiegevoeligheid van de methode, waarbij het gevaar dreigt dat “de criminelen de politie runnen in plaats van omgekeerd”.^[4]Dit verschil met het gedoogbeleid inzake softdrugs maakt ook dat het de vraag is of de verdachte aan het feit dat het doorlaten en afleveren van de drugs door – wat het hof noemt – “een kleine kring van opsporings- en andere ambtenaren” feitelijk werd gedoogd, het vertrouwen kon ontlenen dat hij voor zijn chauffeursdiensten niet zou worden vervolgd.

5.8.

Het hof heeft vastgesteld dat sprake was van een situatie waarin “personen met een criminele achtergrond” (onder wie als ik het goed begrijp ook de verdachte) zijn ingezet “ten dienste van de overheid” en dat die overheid “feitelijk de praktijk [heeft] gedoogd” dat een deel van de in dat kader behaalde grote winsten door deze personen werd behouden. Op grond daarvan oordeelt het hof dat deze verdiensten “het financiële gevolg [zijn] van door de overheid gestuurde handelingen” en dus niet afkomstig zijn uit crimineel handelen van de verdachte. Het hof laat daarbij uitdrukkelijk de precieze rol van de verdachte en de al dan niet aan hem gedane toezeggingen als niet “doorslaggevend” buiten beschouwing. De vraag of de verdachte aan het feitelijke gedogen van zijn criminele activiteiten het gerechtvaardigde vertrouwen kon ontlenen dat daartegen niet strafrechtelijk zou worden opgetreden, laat het hof dan ook onbeantwoord. Dat maakt mijns inziens dat zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is dat oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

5.9.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.Conclusie

6.1.

Het middel slaagt.

6.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die betrekking heeft op het in de zaak met parketnummer 13-520180-07 tenlastegelegde witwassen, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt vrijspraak witwassen in nasleep IRT-affaire wegens onjuiste rechtsopvatting hof