Uitspraak
4 maart 2003
Strafkamer
nr. 00292/02 P
IV/IK
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 7 februari 2001, nummer 20/001502-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 1 april 1998 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van ƒ 258.900,-, subsidiair 780 dagen hechtenis.
2. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De plaatsvervangend Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de hoogte van het te ontnemen bedrag, het ontnemingsbedrag zelf zal bepalen en het beroep voor het overige zal verwerpen.
De Hoge Raad heeft kennis genomen van het namens de betrokkene door mr. J.B. Boone, advocaat te Wijk bij Duurstede, gegeven schriftelijk commentaar.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte de inkomsten van de betrokkene uit de kleinhandel in softdrugs bij de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing heeft gelaten.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 januari 2001 houdt in dat de raadsman, voorzover hier van belang, aldaar heeft opgemerkt:
"Ik wijs erop dat de in het kader van het gedoogbeleid door verweerder gevoerde handel niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt, zodat daaruit geen ontneming kan voortvloeien.
Bij twijfel of er in casu sprake is van gedoogbeleid, dient zulks in het voordeel van verweerder te werken. Er werd een verschil gemaakt tussen verkoop in coffeeshop "Black Widow" en de verkoop van verdovende middelen op de woonboot "[A]".
De scheiding tussen beide verkooppunten was strikt en deze scheiding dient ook zo gehouden te worden."
3.3. Blijkens zijn arrest heeft het Hof de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van voordeel, wederrechtelijk verkregen uit misdrijven verband houdende met de handel in softdrugs. Het Hof heeft bij de berekening van het te ontnemen bedrag het voordeel achterwege gelaten dat de betrokkene heeft verkregen uit de kleinhandel in softdrugs vanuit de coffeeshop de "Black Widow". Voorzover hier van belang heeft het Hof zijn beslissing als volgt gemotiveerd:
"Het gedoogbeleid is onder verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie kenbaar gemaakt in el-kaar opvolgende richtlijnen van 28 oktober 1976 (aangevuld in februari 1978 en gepubliceerd in Stcrt 1980, 137), 12 oktober 1994 (Stcrt 1994, 203) en 10 september 1996 (Stcrt 1996, 187).
In de Richtlijn van 1994 zijn de tot dan toe in de praktijk ontwikkelde criteria opgenomen rond het gedogen van de verkoop van softdrugs vanuit coffeeshops. Hoewel deze richtlijn eerst na de periode van de bewezen verklaarde softdrugs-verkoop in café "Black Widow" van toepassing is geweest, zal het hof de daarin opgenomen gedoogcriteria toepassen op de gehele periode van 1 januari 1989 tot en met 13 juni 1994.
De tekst van de richtlijn vermeldt immers uitdrukkelijk dat die criteria "in de loop der tijd zijn ontwikkeld en bekend zijn onder de naam AHOJ-G
criteria". Het G-criterium houdt in dat "verkoop van hoeveelheden per transactie groter dan geschikt voor eigen gebruik (= 30 gram)" niet wordt gedoogd.
In de Richtlijn van 1996, die blijkens de tekst strekt tot aanscherping van het beleid ten aanzien van de softdrugs, is vervolgens bepaald dat de verkopen aan klanten van coffeeshops geen grotere hoeveelheden mogen betreffen dan een geringe hoeveelheid voor eigen gebruik, die in deze Richtlijn is gesteld op vijf gram. Die richtlijn is op de onder-havige ontnemingsvordering niet van toepassing.
Het hof is van oordeel dat, gelet op het onderzoek ter terechtzitting, noch op basis van het onderliggende dossier in de strafzaak, noch op basis van het strafrechtelijk financieel onderzoek voldoende bewijs naar voren is gekomen dat in de bewezenverklaarde periode bij de verkoop van softdrugs in coffeeshop "Black Widow" door [betrokkene] de grenzen als gesteld bij het AHOJ-G gedoogbeleid zijn overschreden. Ten aanzien van de verkopen van die kleinere hoeveelheden staat vast dat die verkopen naar toenmalige, gepubliceerde inzichten van het openbaar ministerie toelaatbare transacties vormden. Dit
impliceert dat ten aanzien van inkomsten verkregen binnen de grenzen van dit beleid, geen toepassing gegeven kan worden aan artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht."
3.4.1. In de overwegingen van het Hof ligt besloten dat het tot uitgangspunt heeft genomen dat ingeval de betrokkene in verband met het desbetreffende gedoogbeleid erop mocht vertrouwen dat tegen hem niet strafrechtelijk zou worden opgetreden bij verkoop vanuit een coffeeshop van hoeveelheden softdrugs per transactie niet groter dan 30 gram, het uit zodanige kleinhandel verkregen voordeel moet worden geacht niet wederrechtelijk verkregen te zijn als bedoeld in art. 36e Sr. Dat oordeel geeft op zichzelf geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.4.2. Zodanig uitgangspunt brengt mee dat in het geval de betrokkene de grenzen van dit gedoogbeleid overschrijdt - bijvoorbeeld doordat hij tevens (in de coffeeshop en/of elders) andere strafbare gedragingen op het gebied van drugs verricht, die niet aan de desbetreffende gedoogvoorwaarden voldoen - hij in beginsel niet erop mag vertrouwen dat niet strafrechtelijk zal worden opgetreden. In een zodanig geval moet in beginsel al het uit die handel in softdrugs verkregen voordeel geacht worden wederrechtelijk verkregen te zijn in vorenbedoelde zin.
3.5. De veroordeling die het Hof op de voet van art. 36e, eerste lid, Sr in aanmerking heeft genomen betreft onder meer het deelnemen door de verdachte aan een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr Pro die tot oogmerk had het plegen van Opiumwetmisdrijven, te weten het opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland brengen, verkopen, afleveren, vervoeren en aanwezig hebben van grote hoeveelheden hashish. Daaruit kan niet anders volgen dan dat de verdachte de grenzen van het gedoogbeleid heeft overschreden, zodat hetgeen hiervoor onder 3.4.2 is overwogen van toepassing is. Het Hof heeft dat miskend door bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel beslissend te achten of de verdachte voor wat betreft de verkoop in de "Black Widow" - geïsoleerd beschouwd - binnen de grenzen van het gedoogbeleid is gebleven.
3.6. Het middel is dus terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 4 maart 2003.