ECLI:NL:PHR:2020:145

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03737

Zitting14 februari 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres] B.V.(hierna:
[eiseres]),

eiseres in het incident,

advocaat: J.H.M. van Swaaij

tegen

[verweerder](hierna:
[verweerder]),

verweerder in het incident,

advocaat: A.H.M. van den Steenhoven

In dit incident tot niet-ontvankelijkverklaring moet worden beslist of een incidenteel cassatieberoep wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk is.

1.Feiten

Er kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

(i) Op 7 augustus 2019 heeft [eiseres] cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Bosch van 7 mei 2019, zaaknummer 200.218.743/01.

(ii) Op 13 september 2019 is tegen [verweerder] verstek verleend; de datum voor schriftelijke toelichting bepaald op 13 december 2019.

(iii) Op 15 november 2019, om 12.36 uur, heeft mr. Van den Steenhoven namens [verweerder] het volgende bericht in het webportaal van de Hoge Raad geplaatst: “
Stelt zich voor partij [verweerder] . Dient verweerschrift tot verwerping in. Stelt (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep in. Vraagt een datum voor schriftelijke toelichting.”

(iv) Op 22 november 2019 werd de advocaatstelling vastgesteld;^[1]de datum voor verweerschrift in het incidenteel beroep werd bepaald op 13 december 2019.

(v) Op 29 november 2019 heeft [eiseres] een incidentele conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun incidenteel cassatieberoep wegens termijnoverschrijding genomen.^[2]

(vi) Op 29 november 2019 werd de datum voor het verweerschrift in het niet-ontvankelijkheidsincident bepaald op 3 januari 2020. De schriftelijke toelichtingen werden tot nader orde aangehouden.

(vii) Op 3 januari 2020 heeft [verweerder] een verweerschrift in het incident ingediend.

2.Juridisch kader

2.1

De relevante bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna:
Rv) zijn de hiernavolgende.

Art. 142 Rv Pro (zuivering verstek):

“De gedaagde tegen wie verstek is verleend, heeft, zolang het eindvonnis nog niet is gewezen, de bevoegdheid om alsnog in het geding te verschijnen, of om alsnog het griffierecht te voldoen, waardoor de gevolgen van het tegen hem verleende verstek vervallen, behalve ten aanzien van de daardoor veroorzaakte kosten.”

Art. 142 Rv Pro staat in de zevende afdeling (verstek) van de tweede titel van boek 1 van Rv en is op grond van art. 418a Rv van toepassing op de procedure in cassatie:

“Voor zover uit deze titel niet anders voortvloeit, zijn van de tweede titel de artikelen 87 tot en met 92, de artikelen 111 tot en met 122, artikel 125, de zevende tot en met de negende afdeling, alsmede de elfde tot en met de dertiende afdeling van overeenkomstige toepassing.”

Art. 410 Rv Pro bepaalt dat een incidenteel cassatieberoep alleen bij conclusie van antwoord kan worden ingesteld:

“1. De verweerder, die in cassatie wil komen, doet dit, op straffe van verval van het recht daartoe, bij verweerschrift, dat alsdan een omschrijving behelst van de middelen waarop het beroep steunt.

(…)”

De wet koppelt het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep dus in de tijd aan het indienen van een verweerschrift in het principaal cassatieberoep.

2.2

Het Procesreglement van de Hoge Raad (hierna:
Procesreglement) van 26 januari 2017^[3]bevat in hoofdstuk 3 (Civiele Zaken), paragraaf 3.1 (Vorderingszaken), onder meer de volgende bepalingen (mijn onderstrepingen):

“
3.1.3 Algemene aspecten van de zaaksbehandeling

(…)

3.1.3.4 Berichten en documenten die strekken tot het verrichten van een proceshandeling op een vrijdag zoals vermeld in hoofdstuk 1 van dit reglement, worden in het webportaal geplaatst bij voorkeur op de voorafgaande werkdag vóór 15.00 uur, doch
uiterlijk op de desbetreffende vrijdag vóór 10.00 uur.”

“
3.1.5 Niet verschijnen van een of meer verweerders

(…)

3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv Pro wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur.
Die vrijdag dient te zijn gelegen ten minste vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichtingof het pleidooi
indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

2.3

Het gaat hier om art. 3.1.5.5, tweede zin: indien verweerder (voorwaardelijk) incidenteel beroep wil instellen, moet hij dat doen ten laatste vóór 10.00 uur op de vrijdag die is gelegen vier weken voor de datum vóór schriftelijke toelichting.

3.Achtergrond van art. 3.1.5.5 Procesreglement

3.1

Het vroegere Rolreglement van de civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden^[4]bevatte niet een bepaling als art. 3.1.5.5 van het Procesreglement. Op basis van bij het parket aanwezige documentatie over de totstandkoming van het Procesreglement kan ik over de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling het volgende opmerken.

3.2

Hoofdstuk 3 van de conceptversie d.d. 8 november 2016 is extern geconsulteerd. In die versie luidde art. 3.1.5.5 als volgt:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv Pro wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur, gelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

Aldus geformuleerd geldt een termijn van vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting voor de zuivering van het verzuim, ook als niet tevens (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. De mogelijkheid om het verstek te zuiveren wordt aldus in de tijd begrensd op een wijze waarvan men zich kan afvragen of die verenigbaar is met het bepaalde in art. 142 Rv Pro.

3.3

In een nieuwe conceptversie d.d. 1 december 2016 is art. 3.1.5.5 aangepast: aan het slot van de tweede zin is verduidelijkt dat genoemde termijn van vier weken enkel van toepassing is wanneer het zuiveren van het verzuim gepaard gaat met het instellen van (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep. Hieronder staat de aangepaste tekst, met cursief weergegeven de wijzigingen ten opzichte van de conceptversie van 8 november 2016:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv Pro wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur.
Die vrijdag dient te zijngelegen vier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi
indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd,
bijvoorbeeldindien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

3.4

De definitieve versie van dit artikel, zoals thans nog geldend, wijkt hier nauwelijks van af:

“3.1.5.5 Het bericht dat een advocaat bij de Hoge Raad het tegen een verweerder verleende verstek op de voet van artikel 418a in verbinding met artikel 142 Rv Pro wenst te zuiveren, wordt in het webportaal geplaatst uiterlijk op een vrijdag vóór 10.00 uur. Die vrijdag dient te zijn gelegen
ten minstevier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting of het pleidooi indien (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep wordt ingesteld. Zuivering van het verstek kan wegens strijd met een goede procesorde worden geweigerd, bijvoorbeeld indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord.”

3.5

Uit navraag binnen het parket is mij gebleken dat met deze bepaling de formalisering werd beoogd van een bestaande praktijk volgens welke een incidenteel cassatieberoep werd geacht tijdig te zijn ingediend als het incidentele middel ten minste vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting aan de cassatieadvocaat van eiser in het principaal beroep was toegezonden.

3.6

Genoemde praktijk is kennelijk ontstaan na het arrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2001 (
[.../...]).^[5][…] , eiser in het principaal cassatieberoep, had in die zaak aangevoerd dat […] in haar incidenteel cassatieberoep niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat de wijze waarop dit beroep was ingediend in strijd met de eisen van goede procesorde zou zijn. […] had namelijk gewacht tot de datum waarop de schriftelijke toelichting was bepaald om alsnog te verschijnen, voor antwoord te dienen én incidenteel cassatieberoep in te stellen. Aan de conclusie van A-G Huydecoper (onder 9) valt te ontlenen dat de cassatieadvocaat van […] al enkele weken daarvóór bij brief aan de cassatieadvocaat van […] had aangekondigd dat zij incidenteel beroep zou instellen, en daarbij het cassatiemiddel in het incidentele beroep had meegestuurd. De Hoge Raad zag in deze gang van zaken geen strijd met de eisen van een goede procesorde:

“4.1.2 (…). Dit beroep op niet-ontvankelijkheid gaat niet op. Nu art. 89a Rv. [thans art. 142 Rv Pro; A-G] in cassatie onverkort van toepassing is, moet van de mogelijkheid tot zuivering van het verstek worden uitgegaan, ook al levert zulks in een aantal gevallen een vertraging van de procedure in cassatie op en ook al zijn daaraan voor de wederpartij wellicht nog andere processuele bezwaren verbonden. Van strijd met een goede procesorde kan eerst dan sprake zijn, indien met de zuivering van verstek nodeloos en met het doel het evenwicht in de procedure in cassatie te verstoren is gewacht. Voor de beoordeling of hiervan sprake is zal onder meer van belang zijn of de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting, door de zuivering van het verstek, met het oog op het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure, wordt verstoord. Door […] zijn geen bijzondere omstandigheden aangevoerd die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat van strijd met een goede procesorde als zo-even bedoeld sprake is.”

3.7

In Veegens wordt hierover opgemerkt:^[6]

“De niet verschenen verweerder kan het verstek ook bij gelegenheid van de voor pleidooi of schriftelijke toelichting bepaalde roldatum zuiveren, (…) alsnog voor antwoord concluderen en incidenteel beroep instellen. De bij die gelegenheid voor te dragen middelen behoren de advocaat van de oorspronkelijke eiser zo tijdig tevoren te worden toegezonden, dat deze laatste in zijn verweer niet onnodig wordt bemoeilijkt.”

Aan het slot van dit citaat wordt verwezen (in voetnoot 22) naar het arrest
[.../...], met de volgende toevoeging: “
Men hantere in de praktijk daartoe een termijn van ten minste vier weken.”

3.8

Zie ik het goed, dan is met art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement bedoeld om, (specifiek) voor vorderingsprocedures, een bestaande praktijk te codificeren. Die praktijk hield kennelijk in dat de partij tegen wie verstek was verleend en die dat verstek wilde zuiveren in combinatie met het instellen van incidenteel cassatieberoep, de wederpartij daar ten minste vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting van in kennis stelde, onder toezending van het middel in het incidenteel beroep. Voor die situatie is dus een specifieke termijn opgenomen. Voor het overige kan de zuivering van het verstek worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde. Daartoe codificeert de derde zin van art. 3.1.5.5 de gronden waarop volgens het arrest
[.../...]strijd met de goede procesorde kan worden gebaseerd (“
indien met die zuivering nodeloos is gewacht en door de zuivering van het verstek de gelijktijdigheid van het geven van een schriftelijke toelichting wordt verstoord”).

3.9

Van der Wiel en Stolp merken het volgende op:^[7]

“Heeft verweerder in cassatie in een vorderings- of dagvaardingsprocedure verstek laten gaan, dan zal hij dit verstek kunnen zuiveren en vervolgens alsnog bij verweerschrift of conclusie van antwoord incidenteel beroep kunnen instellen.

Voor de vraag of bij het alsnog instellen van incidenteel beroep sprake is van strijd met een goede procesorde, is van belang of de gewone gang van zaken wordt verstoord met het oog op of met als gevolg het verkrijgen van een voorsprong in de cassatieprocedure. Voor de vorderingsprocedure geldt volgens art. 3.1.5.5 Procesreglement HR dat het incidentele cassatieberoep tijdig is ingesteld als verweerder hiertoe ten minste vier weken vóór de (reeds bepaalde) datum voor schriftelijke toelichting is overgegaan.”

Deze auteurs bevestigen dat voor vorderingszaken thans een specifieke bepaling geldt op grond waarvan het instellen van incidenteel beroep ten minste vier weken voor de schriftelijke toelichting tijdig is.

3.1

Moet daar nu uit worden afgeleid dat een nadien ingesteld incidenteel cassatieberoep
niettijdig is? Dát is de voornaamste vraag die in deze zaak moet worden beantwoord.

4.Standpunt partijen

4.1

[eiseres] betoogt dat de termijn van vier weken in art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement een fatale termijn is. Volgens haar doet niet ter zake of zij door de termijnoverschrijding in haar rechten van verdediging is geschaad.

4.2

[verweerder] betoogt dat genoemde termijn geen fatale termijn is omdat steeds moet worden onderzocht of sprake is van strijd met de goede procesorde. Daarvan is hier geen sprake, niet alleen omdat de termijnoverschrijding zeer gering is (2 uur en 36 minuten) maar ook omdat de termijn voor schriftelijke toelichting, die was gesteld op 13 december 2019, voor onbepaalde tijd is opgeschort.

4.3

[verweerder] heeft zich niet beroepen op een apparaatsfout, een technische storing of op andere bijzondere omstandigheden die kunnen meebrengen dat de overschrijding verschoonbaar zou zijn. [verweerder] heeft evenmin gesteld dat het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep vóór vrijdag 15 november 2019, 10.00 uur, aan mr. Van Swaaij was gestuurd.

5.Beoordeling

5.1

Ik kom nu toe aan de in 3.10 gestelde vraag. Het antwoord daarop is m.i. dat de voor het instellen van incidenteel cassatieberoep geldende termijn van vier weken voor de datum van schriftelijke toelichting bindend en fataal is. Ik licht dat als volgt toe.

5.2

De
tekstvan de tweede zin van art. 3.1.5.5 Procesreglement is ondubbelzinnig: “
Die vrijdagdient te zijn gelegenvier weken voorafgaand aan de datum van de schriftelijke toelichting (…).” Deze imperatieve formulering wijst erop dat de termijn verplichtend is en niet slechts als aanwijzing is bedoeld.^[8]Het imperatieve karakter van de deadline van vrijdag, 10.00 uur, volgt overigens in zijn algemeenheid al uit art. 3.1.3.4 Procesreglement (geciteerd in 2.2).

5.3

De
structuurvan art. 3.1.5.5 wijst evenzeer in die richting. Ten aanzien van het zuiveren van het verstek bevat de derde zin een weigeringsgrond, te weten strijd met een goede procesorde. De tweede zin bevat voor het instellen van incidenteel cassatieberoep een termijn van vier weken. Er is zodoende conceptueel een ‘knip’ aangebracht tussen het zuiveren van het verstek en het instellen van incidenteel beroep. Een vóór afloop van de vierwekentermijn ingesteld incidenteel beroep is tijdig en daarom niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De zuivering van het verstek, wat een prealabele voorwaarde is voor het instellen van incidenteel cassatieberoep, kan dan evenmin in strijd met de goede procesorde zijn. De weigeringsgrond bedoeld in de derde zin van art. 3.1.5.5 Procesreglement kan worden toegepast in zaken waarin het verstek wordt gezuiverd maar niet tevens incidenteel cassatieberoep is ingesteld.^[9]

5.4

De
ontstaansgeschiedenisvan art. 3.1.5.5 sterkt mij in mijn oordeel dat wij hier te maken hebben met een fatale termijn. Beoogd werd een bestaande praktijk te codificeren, die is ontstaan na het arrest
[.../...]uit 2001 (zie hiervoor, onder 3) en inhield dat ten minste vier weken voor de schriftelijke toelichting de zuivering van het verstek werd aangekondigd en het incidenteel cassatieberoep werd toegestuurd aan de cassatieadvocaat van de wederpartij.

5.5

Ik wijs er in zijn algemeenheid nog op dat aan
rechtsmiddelentermijnenstrikt de hand dient te worden gehouden.^[10]Dergelijke termijnen hebben geen zin als een overschrijding, hoe gering ook, door de vingers zou moeten worden gezien, tenzij de overschrijding op grond van bijzondere omstandigheden verschoonbaar is.

5.6

Ik realiseer mij dat waar het voorheen op de weg van eiser in het principaal beroep lag om aan te tonen dat een ingesteld incidenteel beroep in strijd was met de eisen van de goede procesorde, het in het geval van overschrijding van de vierwekentermijn de eiser in het incidenteel beroep is die bijzondere omstandigheden moet aanvoeren ter rechtvaardiging van de overschrijding. Ik acht dit niet onredelijk. Bedacht zij dat gelijktijdig met de invoering van het Procesreglement het digitaal procederen in vorderingszaken van start is gegaan. Dat was een belangrijke reden voor de herziening van het voorheen geldende rolreglement. Advocaten bij de Hoge Raad kunnen via het webportaal lopende zaken observeren.^[11]Zij kunnen zien wanneer een zaak voor schriftelijke toelichting staat en zij kunnen dus ook gemakkelijk nagaan wat de uiterste roldatum is waarop zij (voorwaardelijk) incidenteel beroep kunnen instellen.

6.Tot slot

6.1

De vraag kan nog rijzen of een procesreglement, dat niet is vastgesteld op grond van een bij of krachtens de wet toegekende bevoegdheid, (i) termijnen mag bevatten (ii) waarvan overschrijding tot niet-ontvankelijkheid leidt.

Ad (i): bevoegdheid

6.2

Het lijdt geen twijfel dat een procesreglement van een gerechtelijke instantie termijnen kan bevatten. Termijnen dragen bij aan het doel van ieder procesreglement, namelijk het bevorderen dat de procedure ordelijk, eerlijk en voortvarend verloopt.

6.3

Een vervolgvraag is of een procesreglement een
rechtsmiddelentermijn kan bevatten. M.i. is er geen rechtsregel die zich daar, in zijn algemeenheid, tegen verzet. Een belangrijke voorwaarde is echter dat een dergelijke termijn niet indruist tegen enige wettelijke bepaling.^[12]

6.4

Art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement is m.i. niet in strijd met art. 142 Rv Pro. Deze wettelijke bepaling staat er niet aan in de weg dat zuivering van het verstek geweigerd wordt als de eisen van een goede procesorde dat vergen. Die mogelijkheid is nu, voor de civiele kamer van de Hoge Raad, uitdrukkelijk vastgelegd in de
derde zinvan art. 3.1.5.5. De Hoge Raad kan de niet verschenen verweerder het wettelijk recht ontzeggen om het verstek te zuiveren tot aan het eindarrest als de goede procesorde dat vergt. De
tweede zinvan art. 3.1.5.5 geeft een concrete uitdrukking aan de eisen van een goede procesorde in het specifieke geval waarin een deugdelijk opgeroepen partij, tegen wie verstek is verleend, alsnog verschijnt én incidenteel cassatieberoep wil instellen. De termijn van vier weken heeft als nevengevolg dat het recht om het verzuim te zuiveren in de tijd wordt begrensd, aangezien het instellen van incidenteel beroep alleen mogelijk is als verweerder in het principaal beroep verschijnt en dus het verstek zuivert. Deze beperking verschilt echter principieel niet van een beslissing op grond van de derde zin, waarbij zuivering van het verstek wordt geweigerd.

Ad (ii): sanctie

6.5

Vaststaat dat een overschrijding van een wettelijke rechtsmiddelentermijn leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, zo nodig ambtshalve.^[13]

6.6

Geldt dat nu ook bij overschrijding van een niet in de wet maar in een procesreglement opgenomen rechtsmiddelentermijn? Ik wijs erop dat de Hoge Raad in 2005 heeft geoordeeld dat de wet niet de bevoegdheid geeft om bij rolreglement te bepalen dat niet-ontvankelijkheid volgt.^[14]Anders dan het reglement dat in die zaak aan de orde was (het Bijzonder rekestreglement), vermeldt art. 3.1.5.5 Procesreglement niet de sanctie van niet-ontvankelijkheid.

6.7

Dat neemt niet weg dat op overschrijding van een termijn een sanctie dient te staan omdat het stellen van een termijn anders zinledig is. Bij overschrijding van een rechtsmiddelentermijn, zoals neergelegd in art. 3.1.5.5, tweede zin, Procesreglement, is niet-ontvankelijkverklaring de logische sanctie. Of de Hoge Raad daartoe ambtshalve kan beslissen laat ik hier in het midden, nu [eiseres] zich uitdrukkelijk op de termijnoverschrijding heeft beroepen.

7.Slotsom

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Niet-ontvankelijkheid incidenteel cassatieberoep wegens overschrijding termijn Procesreglement Hoge Raad