ECLI:NL:PHR:2020:338

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/00762

Zitting7 april 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,

hierna: de verdachte.

Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 13 februari 2019 wegens “medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

Namens de verdachte heeft mr. J.L. Baar, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof heeft geoordeeld dat de bewezenverklaarde handelingen als uitvoeringshandelingen zijn aan te merken en sprake is van een poging tot invoer van een partij cocaïne, terwijl, gelet op de aard van de delictsomschrijving en de uiterlijke verschijningsvorm van deze gedragingen, de gedragingen als niet meer beschouwd dienen te worden dan als een intentie tot het plegen van strafbare feiten. Het
tweede middelklaagt dat de nadere bewijsoverweging van het hof dat “de partij cocaïne waarover gesproken is reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland” geen steun vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4. Aan de verdachte is – na de toewijzing van de vordering wijziging tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2019 – ten laste gelegd dat:

“hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te 's Gravenhage, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen 250 kilo, althans een grote, hoeveelheid cocaïne, en/of het vervoeren van die voormelde hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, als volgt heeft gehandeld

- verdachte en/of zijn mededader(s) heeft/hebben contact gezocht met een persoon, bekend als ' [betrokkene 1] ', die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en/of met deze persoon heeft/hebben onderhandeld over de aankoop van de 250 kilo cocaïne, en/of

- verdachte en/of zijn mededader(s) heeft/hebben contact gezocht met een of meer tussenperso(o)n(en), te weten - pseudodienstverlener(s) 170622 en/of 170623, en

heeft/hebben met een van hen een ontmoeting georganiseerd met het doel om geld te tonen, en/of

- verdachte en/of zijn mededader(s) heeft/hebben contact gezocht met een of meer personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van die grote hoeveelheid cocaïne en/of verdelen van opbrengsten;

. terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair, indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring en/of veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te 's-Gravenhage, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren, verkopen, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 250 kilo, althans een grote hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich en/of een ander heeft getracht daartoe gelegenheid en/of inlichtingen te verschaffen, hebbende verdachte met dit doel de contactgegevens van een Ieverancier van cocaïne uit Colombia gezocht, en/of

- een of meer anderen heeft/hebben getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen, hebben verdachte en of zijn mededader(s)

• met dit doel contact gezocht met een persoon, bekend als ' [betrokkene 1] ', die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en/of

• onderhandeld met deze persoon over de aankoop van een hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne en/of enkele dagen over de aankoop van een deel daarvan, te weten een hoeveelheid van 250 kilo cocaïne en/of

• contact gezocht met een of meer tussenperso(o)n(en), te weten pseudodienstverlener(s) 170622 en/of 170623 en een ontmoeting met pseudodienstverlener 170623 georganiseerd met het doel om geld te tonen en/of

• contact gezocht met een of meer personen in Nederland over het verkopen van gedeelten van die grote hoeveelheid cocaïne en/of het verdelen van de opbrengsten van die verkoop.”

5. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 23 tot en met 28 juni 2017 te 's- Gravenhage, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen 250 kilo cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, als volgt heeft gehandeld

– verdachte en/of zijn mededaders heeft/hebben contact gezocht met een persoon, bekend als ' [betrokkene 1] ', die over een grote hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne kon beschikken en met deze persoon heeft/hebben onderhandeld over de aankoop van de 250 kilo cocaïne, en

– verdachte en/of zijn mededaders heeft/hebben contact gezocht met een tussenpersoon, te weten pseudodienstverlener 170623, en heeft/hebben een ontmoeting georganiseerd met het doel om geld te tonen, en

– verdachte en/of zijn mededaders heeft/hebben contact gezocht met een of meer personen in Nederland over het verkopen van die cocaïne,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende (9) bewijsmiddelen (vetgedrukt in origineel):

“1. Een proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid d.d. 29 juni 2017, nr. 170629.1000 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 28 e.v.):

als relaas van politiële pseudodienstverleners 170622 en 170623:

Op donderdag 22 juni 2017 kreeg ik, verbalisant 170622, de beschikking over een mobiele telefoon voorzien van het nummer [telefoonnummer 1] . Ik kreeg daarbij de opdracht, om contact op te nemen met de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Ik, verbalisant 170623, kreeg opdracht om het contact van verbalisant 170622 over te nemen en contact op te nemen met de gebruiker van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Het telefonisch contact resulteerde in een afspraak op 23 juni 2017 in een woning op het adres [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Ik arriveerde op 23 juni 2017 bij de woning. Ik ontmoette op straat een persoon die zich aan mij voorstelde als [verdachte] . Hij bleek de gebruiker te zijn van telefoonnummer [telefoonnummer 2] . [verdachte] nam mij mee naar een woning op de [a-straat 1] , waar ik binnen werd gelaten door een man die zich voorstelde met de naam gelijkend op " [betrokkene 2] ". [verdachte] noemde " [betrokkene 2] " zijn broer. Het gesprek werd van zakelijke aard nadat [verdachte] een telefoongesprek had gevoerd in de Spaanse taal met naar zijn zeggen " [betrokkene 1] ". [verdachte] zei tegen mij dat er een partij binnen zou komen van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500. [verdachte] zei dat de eerste lading van 250 kilo een test was aangezien het de eerste keer was dat men zaken deed met deze partijen. " [betrokkene 2] " gaf aan dat het geld inmiddels geregeld was en ik dit later te zien zou krijgen. [verdachte] zei dat er maandag echt "gespeeld" zou worden. Hij vervolgde met het feit dat er maandag werd aangetoond dat zij voor de 250 kilo die binnen zou komen kredietwaardig waren. " [betrokkene 2] " zei dat maandag het geld er zou zijn en wij samen gingen tellen, de geldtelmachine was aanwezig en na mijn goedkeuren zou het tot de overdracht gaan komen. We kwamen overeen dat ik 26 juni de twee mannen opnieuw zou ontmoeten voor het tonen van een hoeveelheid geld. [verdachte] vertelde mij dat hij mij niet meer ging bellen met zijn privénummer maar een prepaid nummer had waar contact met mij zou opnemen.

Op 26 juni 2017 had ik telefonisch contact met [verdachte] waarin hij aangaf dat de afspraak niet door kon gaan die dag. Het telefonisch contact resulteerde in de afspraak voor 28 juni 2017.

Op 28 juni 2017 arriveerde ik bij de woning aan de [a-straat 1] te 's-Gravenhage. Ik werd binnengelaten door " [betrokkene 2] ". " [betrokkene 2] " vertelde mij dat het geld in de buurt was maar er nog wat contact gelegd moest worden voor het er zou zijn. Ik zag dat [verdachte] een aantal WhatsApp berichten binnenkreeg. [verdachte] las de berichten en startte een WhatsApp gesprek met de contactnaam " [betrokkene 1] " wat in het scherm stond. Ik herkende de stem als dezelfde stem als in het telefoongesprek met [verdachte] op 23 juni 2017. Dit gesprek werd wederom in de Spaanse taal gevoerd. [verdachte] gaf toen na dit gesprek aan dat deze persoon " [betrokkene 1] " was. Na dit gesprek zei [verdachte] dat hij er inmiddels "hoofdpijn" van had aangezien zaken niet goed liepen. [verdachte] vertelde mij dat men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla's die een gevaar op konden leveren voor de 1200 coke die daar op zee lag voor de kust.

" [betrokkene 2] " zei dat er een nummertje geregeld werd en vervolgens na het telefoontje ik het geld kon zien, er een foto van kon maken en ik het verlossende belletje kon doen en het dan geregeld was. Ik deed het voorstel aan " [betrokkene 2] " om te vertrekken en ik terug zou komen na een belletje van hem of [verdachte] , dat het geregeld was. Omstreeks 17:20 uur verliet ik de woning.

2. Een proces-verbaal van identificatie […] d.d. 27 juni 2017, nr. LERAE17004-19 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven (blz. 75 e.v.):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1] :

Op 25 juni 2017 werd genoemde opsporingsambtenaar gebeld door de gebruiker van de telefoonaansluiting [telefoonnummer 3] . Even hierna belde de opsporingsambtenaar naar genoemde telefoonaansluiting en kreeg dezelfde man aan de lijn die ook gebruik maakt van het nummer [telefoonnummer 2] (NN- [telefoonnummer 2] ).

De opsporingsambtenaar ( [telefoonnummer 1] ) concludeerde door stemherkenning dat de gebruiker van de telefoonnummers [telefoonnummer 3] en [telefoonnummer 2] (NN- [telefoonnummer 2] ) dezelfde persoon is.

3. Een geschrift, zijnde een transcript van een tapgesprek d.d. 27 juni 2017 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit geschrift houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 21):

Beller: [telefoonnummer 3]
Datum: 27-06-2017
Gebelde: [telefoonnummer 1]

[telefoonnummer 1] : Ik zit op jou belletje te wachten
: Vanaf hoe laat morgen?

[telefoonnummer 3] : Ik denk het wordt vroeg.

[telefoonnummer 3] : Rond twee uur kan je?

[telefoonnummer 1] : Ja, dan weet ik zeker dat ik terug ben.

[telefoonnummer 3] : Dat is geen probleem, want dat regel ik wel
[telefoonnummer 1] : Ja, dus we houden het op twee uur?

[telefoonnummer 3] : Om twee uur, ja. Wij houden om twee uur!

4. Een proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid d.d. 26 juni 2017, met nr. 170626.1300 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de rechter-commissaris). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 23 e.v.):

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 2] :

Er werden mij twee foto's ter beschikking gesteld met het verzoek deze te tonen aan pseudodienstverlener 170623. Ik toonde de foto's aan pseudodienstverlener 170623. Ik hoorde dat hij bij het tonen van de eerste foto zei: "Ik herken op deze foto duidelijk de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] en die zich " [verdachte] " noemde." Bij het tonen van de andere foto hoorde ik dat hij zei: "Ik herken deze foto van de andere man tijdens mijn ontmoeting in de woning, die "broer" werd genoemd."

De eerste foto die ik toonde bleek van [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975. De tweede foto die ik toonde bleek van [betrokkene 2] .

5. Een proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer d.d. 7 juli 2017, met nr. LERAE17004-47. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – :

als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 3] :

Tijdens de doorzoeking in de woning [a-straat 1] te 's-Gravenhage werd een briefje met berekeningen aangetroffen. Op het briefje staat links bovenaan vermeld "groep [betrokkene 3] " en "625". Rechts bovenaan staat vermeld " [betrokkene 1] " en "625".

Tijdens de doorzoeking in perceel [a-straat 1] te ‘s-Gravenhage werd een geldtelmachine aangetroffen.

6. De eigen waarneming van het hof. Het hof heeft op de op pagina 12 weergegeven afbeelding (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer) waargenomen – zakelijk weergegeven – :

Op het afgebeelde briefje staat de berekening "625 x 55 = 3.437.500" vermeld.

7. Een geschrift, zijnde een uitwerking van een tapgesprek d.d. 27 juni 2017 te 1:06:21 uur (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Het houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 4 e.v.):

Beller: [telefoonnummer 2]

Gebelde: [telefoonnummer 4]

Datum: 27-06-2017

[telefoonnummer 2] =NN1

[telefoonnummer 4] =NN2

NNI: Er moet iemand zijn die de boel belazert, want in opdracht van jou worden er 1250 getransporteerd, snap je? En wat wilden ze hier? Dat er één uit werd gehaald, dat er een foto van gemaakt werd en dat die verstuurd werd. En ik zei: "Wat?!".

NN2: Maar zij doen dat niet.

NNI: Dat is gekkenwerk. Daarna wilden ze dat er een video van gemaakt zou worden. Dus ik ben er naartoe gegaan om die mensen flink de waarheid te vertellen. Ik was in Arnhem, ik ben daar heen geweest. Daarna zijn we naar Nijmegen gegaan naar die andere groep. Het lijkt erop dat ze het nu begrepen hebben. Want er is een Nederlander die bij hen hoort die Nederlander was behoorlijk opgefokt. Hij heeft ze ook flink toegesproken. Dus nu gaat het morgen van start.

8. Een proces-verbaal verhoor verdachte inbewaringstelling, van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Den Haag, d.d. 30 juni 2017 (als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 46 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

Ik was in Colombia op vakantie. Ik werd opgevangen door een man die niet in het dossier voorkomt. Die man heeft een andere man gestuurd. Ik heb die man benaderd om te vragen of hij wist wie er
drugs kon leveren. Ik heb bemiddeld. Ik zou daar ongeveer € 153.000,- voor krijgen.

9. Een proces-verbaal van 2e hoor verdachte […] van de Landelijke Eenheid, Dienst Landelijke Recherche, met nr. LERAE17004-49 (gevoegd als bijlage bij het proces-verbaal van voorgeleiding verdachten bij de raadkamer). Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (p. 19 e.v.):

als verklaring van de verdachte:

V: Wat bedoel je met je opmerking "Ik ben opgevangen door een man die niet in het dossier voorkomt. Deze man heeft een andere man gestuurd."

A: Ik was daar in Colombia. Vorig jaar is één Colombiaan naar Nederland gekomen. Deze persoon ken ik als [betrokkene 4] . [betrokkene 4] heeft bij mij gezorgd dat het contact gelegd werd tussen mij en een Colombiaan, genaamd: [betrokkene 1] .

[betrokkene 2] vroeg aan mij, er is een persoon die 1000 kilo coke wil. Ik ben gaan kijken wat ik kon doen. Ik heb [betrokkene 1] uitgelegd wat er moest gebeuren. Ik heb regelmatig contact met hem gehad. Uiteindelijk begreep ik van [betrokkene 2] dat de mensen genoegen namen met 250 kilo coke. De afspraak was 1000 kilo coke en drie dagen later was het nog 250 kilo coke. [betrokkene 2] heeft de afnemers van coke in Nederland geregeld.

V: Wat bedoel je met je opmerking "ik zou voor de bemiddeling € 153.000,- krijgen". Van wie zou je dit krijgen?

A: Ik zou dit geld van de man uit Colombia krijgen, die ik ken onder naam [betrokkene 1] .

V: Ben jij de gebruiker van het mobiele telefoonnummer: [telefoonnummer 2] ?

A: Ja daar ben ik de gebruiker van.

V: Wie nemen er deel aan het tapgesprek d.d. 25 juni 2017 te 22:24 uur?

A: Ik neem deel aan dit gesprek en een collega van jou. Hij heeft zich voorgesteld als [betrokkene 5] aan mij.

V: Ben jij de gebruiker van het mobiele telefoonnummer: [telefoonnummer 3] ?

A: Ja.

V: Wat bedoel je met "Regelen en dan moest ik alleen daar beneden doorgeven"?

A: Ik moest de afspraak aan [betrokkene 1] in Colombia doorgeven, want [betrokkene 5] is de vertegenwoordiger van [betrokkene 1] . Zo kwam [betrokkene 5] in ieder geval over bij mij en bij [betrokkene 2] .

V : Wie is [betrokkene 1] ?

A: Dat is [betrokkene 1] .

Ik weet dat er een bedrag van 3.437.500 aan [betrokkene 5] getoond zou worden. Dat was de eerste afspraak van [betrokkene 2] en mij naar [betrokkene 5] toe. Ik heb gehoord van [betrokkene 1] in Colombia dat de partij van 1000 kilo coke een waarde zou vertegenwoordigen van € 3.737.500.”

7. Naar aanleiding van het in hoger beroep namens de verdachte gevoerde verweer, inhoudende dat de primair en subsidiair ten laste gelegde feitelijke uitvoeringshandelingen geen strafbare poging noch strafbare voorbereidingshandelingen opleveren zodat de verdachte integraal dient te worden vrijgesproken, heeft het hof in zijn arrest in een nadere bewijsoverweging het volgende overwogen (cursief in origineel):

“
Feiten en omstandigheden

Op 22 juni 2017 is er door een pseudodienstverlener van de politie – naar aanleiding van verkregen informatie, inhoudende dat er aanwijzingen waren dat het Nederlandse telefoonnummer [telefoonnummer 2] werd gebruikt door een lid van een Nederlandse organisatie die zich bezighoudt met handel in cocaïne – contact opgenomen met het voormelde telefoonnummer, welk telefoonnummer bij de verdachte in gebruik was.

Het telefonisch contact heeft erin geresulteerd dat er op 23 juni 2017 een afspraak heeft plaatsgevonden in een woning aan de [a-straat 1] te Den Haag, bij welke afspraak de pseudodienstverlener 170623, de verdachte alsmede de medeverdachte [betrokkene 2] aanwezig waren. Uit het proces-verbaal van bevindingen (p. 28 e.v.) blijkt dat de verdachte tijdens deze ontmoeting een telefonisch gesprek heeft gevoerd met een persoon die hij aanduidde als " [betrokkene 1] ", na welk gesprek de verdachte aan de pseudodienstverlener kenbaar maakte dat er een partij van 1000 kilo – verdeeld in partijen van 250, 500 en 500 kilo – zou binnenkomen.

De eerste partij zou volgens de verdachte een testhoeveelheid van 250 kilo betreffen en er zou op maandag aangetoond worden dat zij voor deze 250 kilo die binnen zou komen kredietwaardig waren. Verder gaf de medeverdachte [betrokkene 2] tijdens deze ontmoeting aan dat het geld geregeld was, dat de pseudodienstverlener het geld op maandag te zien zou krijgen, dat er een geldtelmachine aanwezig zou zijn en dat zij het geld dan zouden tellen, waarna het – na goedkeuring van de pseudodienstverlener – tot een overdracht zou komen. Tussen de pseudodienstverlener, de verdachte en de medeverdachte werd overeengekomen dat zij elkaar op maandag 26 juni (het hof begrijpt: 2017) opnieuw zouden ontmoeten voor het tonen van de hoeveelheid geld.

De tweede ontmoeting tussen de voormelde drie personen heeft uiteindelijk op 28 juni 2017 – wederom in de woning aan de [a-straat 1] te Den Haag – plaatsgevonden. Tijdens deze ontmoeting gaf de medeverdachte [betrokkene 2] aan dat het geld in de buurt was, maar dat er nog wat contact gelegd moest worden voor het er zou zijn. De verdachte heeft tijdens deze ontmoeting wederom telefonisch contact gehad met " [betrokkene 1] ", waarna hij aan de pseudodienstverlener aangaf dat de zaken niet goed liepen. De verdachte vertelde de pseudodienstverlener dat men aan de andere kant nerveus werd, aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de guerrilla's die een gevaar op konden leveren voor de 1200 kilo coke die daar op zee lag voor de kust. Na enige tijd gaf de medeverdachte aan dat er een nummer geregeld werd en dat de pseudodienstverlener na een telefoontje het geld kon zien, er een foto van kon maken en vervolgens het verlossende belletje zou kunnen doen, waarna het geregeld zou zijn. De pseudodienstverlener heeft de woning vervolgens verlaten, met de mededeling dat hij zou terugkeren als het geregeld was.

Nadat de pseudodienstverlener de woning had verlaten heeft er – enige tijd later – een doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] plaatsgevonden, tijdens welke doorzoeking onder meer een geldtelmachine en een briefje met berekeningen werden aangetroffen. Op het briefje stond vermeld “groep [betrokkene 3] 625” en “ [betrokkene 1] 625” (proces-verbaal voorgeleiding verdachten, p. 4 e.v.) en voorts ook de berekening "625 x 55 = 3.437.500"'.

In een telefoongesprek met een onbekend gebleven persoon op 27 juni 2017 spreekt de verdachte over 1250 die getransporteerd wordt en geeft hij aan dat hij naar Arnhem is gegaan om mensen flink de waarheid te vertellen, dat hij daarna naar Nijmegen is gegaan naar die andere groep en hen flink heeft toegesproken en dat het als het goed is morgen van start gaat.

Verklaringen verdachte

De verdachte heeft verklaard (proces-verbaal van 2e verhoor, verdachte, p. 19 e. v.) dat hij na een vakantie in Colombia in contact is gekomen met een Colombiaan die ' [betrokkene 1] ' heet, maar ook ' [betrokkene 1] ' wordt genoemd. De verdachte heeft – toen de medeverdachte [betrokkene 2] hem op enig moment vertelde dat hij iemand kende die 1.000 kilo cocaïne wilde – deze [betrokkene 1] benaderd met de vraag of hij wist wie deze drugs zou kunnen leveren. De verdachte was – naar eigen zeggen – bemiddelaar in deze transactie en zou voor zijn werkzaamheden een bedrag van € 153.000 krijgen. Aanvankelijk zou het gaan om een hoeveelheid van 1000 kilo cocaïne, maar uiteindelijk bleek dat het ging om een hoeveelheid van 250 kilo cocaïne, aldus de verdachte.

Verder heeft de verdachte verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de pseudodienstverlener met wie hij en de medeverdachte een tweetal ontmoetingen hebben gehad – en die hij kende als ' [betrokkene 5] ' – een vertegenwoordiger was van [betrokkene 1] en dat aan die persoon een geldbedrag van € 3.437.500 zou worden getoond, welk bedrag overeen zou komen met de waarde van 1000 kilo cocaïne.

Oordeel van het hof

Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich met zijn handelen schuldig heeft gemaakt aan het primair ten laste gelegde medeplegen van poging tot invoer van cocaïne, stelt het hof voorop dat voor een strafbare poging is vereist dat het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Gedragingen vormen een begin van uitvoering als bedoeld in artikel 45, eerste lid Sr, wanneer zij naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf.

Bij zijn beoordeling gaat het hof voorbij aan de stelling van de verdediging dat de door de verdachte jegens de pseudodienstverlener gedane uitlatingen berusten op grootspraak, reeds omdat die stelling op geen enkele wijze is onderbouwd en ook geen steun vindt in het dossier.
Het hof leidt uit het voorgaande af dat:

– de verdachte en/of zijn medeverdachte contact heeft/hebben gezocht met " [betrokkene 1] ", een leverancier van cocaïne, en met hem heeft/hebben onderhandeld over een concrete hoeveelheid te leveren cocaïne, waarbij tevens een prijs is overeengekomen;

– de verdachte en/of zijn medeverdachte contact heeft/hebben onderhouden met de uiteindelijke afnemers van die cocaïne in Nederland. Dit leidt het hof af uit het telefoongesprek van de verdachte op 27 juni 2017, waarin wordt gesproken over twee groepen en voorts uit het in de woning aangetroffen briefje met een berekening. Uit het telefoongesprek leidt het hof overigens ook af dat de cocaïne Nederland als bestemming had; de groepen (afnemers) waarover wordt gesproken bevinden zich immers in Arnhem en Nijmegen;

– het bedrag dat de verdachte voor zijn (bemiddelende) diensten zou ontvangen was vastgesteld (op €153.000);

- de verdachte en zijn medeverdachte een tweetal ontmoetingen hebben gehad met de pseudodienstverlener 170623, dat tijdens de tweede ontmoeting de kredietwaardigheid – middels het tonen van een geldbedrag van € 3.437.500 – zou worden aangetoond en dat in verband daarmee een geldtelmachine in de woning aanwezig was;

– de partij cocaïne waar over gesproken is reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland.

Naar het oordeel van het hof kunnen de gedragingen van de verdachte en/of zijn medeverdachte [betrokkene 2] naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet anders worden beschouwd dan te zijn gericht op de voltooiing van de invoer van cocaïne in Nederland. Er was niet enkel sprake van een intentie, maar ook van een begin van uitvoering. Die uitvoering was overigens bijna voltooid: de verdachte en/of zijn medeverdachte hoefden enkel nog te laten zien dat zij kredietwaardig waren voordat de invoer van de cocaïne in Nederland daadwerkelijk (verder) in gang zou worden gezet. Voordat het zover kon komen heeft de politie echter ingegrepen, zodat het – door een buiten de wil van verdachte gelegen omstandigheid – bij een poging is gebleven.

Het verweer wordt verworpen.”

8. Ik begin met de bespreking van het tweede middel dat klaagt dat de vaststelling van het hof dat “de partij cocaïne waar over gesproken is reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland” geen steun vindt in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

9. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de Landelijke Eenheid d.d. 29 juni 2017, nr. 170629.1000 (bewijsmiddel 1) blijkt dat de verdachte aan de pseudodienstverlener heeft verteld dat “er een partij binnen zou komen van 1000 die verdeeld was in 250, 500 en 500” en dat “men aan de andere kant nerveus werd aangezien zij moesten oppassen voor de politie, militairen en de Guerrilla’s die een gevaar op konden leveren voor de 1200 coke die daar op zee lag voor de kust.” Gelet op de inhoud van bewijsmiddel 1 vindt de door het hof vastgestelde omstandigheid dat “de partij cocaïne waarover gesproken is reeds op zee dreef”, daarin voldoende steun en is deze vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. In zoverre faalt het middel. Dit ligt anders voor de vaststelling dat de partij cocaïne “dus al onderweg was naar Nederland”. Mede gelet op de inhoud van de overige bewijsmiddelen moet het er immers voor worden gehouden dat de partij cocaïne voor de kust van Colombia op zee dreef in afwachting van de opdracht om koers te zetten naar Nederland. Daarmee is de vaststelling dat de partij cocaïne “al onderweg was naar Nederland” niet zonder meer begrijpelijk.

10. Het tweede middel slaagt ten dele.

11. Dat brengt mij bij de bespreking van het eerste middel. Naar het oordeel van de steller van het middel heeft het hof in zijn arrest een te ruime uitleg gegeven aan art. 45 Sr Pro. Daartoe wordt aangevoerd dat de gedragingen van de verdachte die het hof als uitgangspunt neemt naar uiterlijke verschijningsvorm niet zijn gericht op de voltooiing van de invoer van cocaïne in Nederland aangezien nog niet door middel van het tonen van geld de kredietwaardigheid was aangetoond en deze invoer dus nog niet daadwerkelijk in gang was gezet.

12. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende voorop te worden gesteld. Ingevolge art. 45, eerste lid, Sr is poging tot misdrijf strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard. Of in het concrete geval sprake is van een uitvoeringshandeling, hangt af van het betreffende delict; zo kan inklimming voor diefstal een uitvoeringshandeling zijn, maar voor doodslag nog slechts een voorbereidingshandeling.^[1]Bij een formeel omschreven delict, zoals het binnen het grondgebied van Nederland brengen van verdovende middelen, is sprake van een begin van uitvoering als de dader begonnen is met de in de in de delictsomschrijving neergelegde handeling. Volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad geldt als algemeen criterium voor strafbare poging of de gedragingen van de dader(s) naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het misdrijf.^[2]

13. In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de vraag of de feitenrechter in het concrete geval toereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat sprake was van een strafbare poging tot invoer van verdovende middelen als bedoeld in art. 2 onder Pro A Opiumwet al eerder aan de orde geweest.

14. In zijn arrest van 15 februari 2011 achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof dat sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van verdovende middelen niet zonder meer begrijpelijk. Daartoe overwoog de Hoge Raad:

“2.3. Het Hof heeft, het vonnis van de Rechtbank in zoverre bevestigend, ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Nadere bewijsmotivering

Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit:

(...)

De raadsman heeft het verweer gevoerd dat niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de verdachte heeft gepoogd om heroïne binnen het grondgebied van Nederland te brengen, nu er geen sprake is geweest van een begin van uitvoering. De verdachte heeft nimmer de persoon ontmoet die het pakket heroïne zou afgeven en er heeft geen overdracht aan de verdachte plaatsgevonden, hetgeen volgens de raadsman voor het aannemen van een begin van uitvoering noodzakelijk is.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen.

Blijkens artikel 1, vierde lid van de Opiumwet is het binnen het grondgebied van Nederland brengen een ruim begrip. Uit de afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken tussen de verdachte en zijn medeverdachten kan worden afgeleid dat de verdachte de intentie had om de heroïne naar Nederland te brengen. Door de ten laste gelegde en bewezenverklaarde handelingen heeft de verdachte een begin gemaakt met het verwezenlijken van de invoer van de heroïne in Nederland. Het verweer wordt dan ook verworpen."

2.4. In het licht van de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende toedracht, te weten dat de verdachte geld, navigatiemateriaal en een GSM met SIM-kaart heeft ontvangen/aangenomen van [betrokkene 1] en dat hij met een auto is afgereisd naar Roemenië en/of Hongarije met de bedoeling aldaar een hoeveelheid van 59 kg heroïne in ontvangst te nemen voor vervoer naar Nederland, maar dat hij onverrichterzake is teruggekeerd omdat hij de vrachtauto waarin de heroïne zich zou bevinden niet heeft kunnen vinden, is het oordeel van het Hof dat sprake was van een begin van uitvoering van het binnen Nederland brengen van heroïne niet zonder meer begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de verdachte, zoals het Hof heeft overwogen, wel de intentie tot zodanige invoer van heroïne had.”^[3]

15. In zijn arrest van 5 april 2016 kwam de Hoge Raad tot een vergelijkbaar oordeel. In deze zaak heeft de Hoge Raad als criterium aangelegd of uit de bestreden uitspraak genoegzaam blijkt dat de bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate gericht waren op de voltooiing van de invoer van de verdovende middelen in Nederland. De Hoge Raad overwoog aldus:

“2.2.2. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

"Evenals de rechtbank constateert het hof dat in deze zaak vast staat dat de verdachte en haar partner, [betrokkene 3], en een ander stel zich met auto's van hetzelfde type naar Marokko hebben begeven om aldaar hasjiesj op te halen en deze hasjiesj naar Nederland te smokkelen. Met dat doel waren beide auto's van een verborgen ruimte voorzien. Op een gegeven moment is het andere stel vanuit Marokko naar Nederland vertrokken. Kort nadat dit stel in Nederland was gearriveerd bleek dat zij inderdaad hasjiesj binnen het grondgebied van Nederland hadden gebracht. Een aantal personen werd daarop door de politie aangehouden. Toen de verdachte dit hoorde vermoedde zij naar eigen zeggen direct dat het ging om het stel dat reeds met de andere auto vanuit Marokko naar Nederland was gereisd. De verdachte besloot daarop niet langer in Marokko te blijven en terug te vliegen naar Nederland.

Naar het oordeel van het hof waren de even weergegeven gedragingen van meerdere betrokken personen, onder wie de verdachte, ontegenzeggelijk gericht op het transporteren van hasjiesj van Marokko naar Nederland. Er was dan ook reeds sprake van een begin van uitvoering van het invoeren van hasjiesj op het moment dat de verdachte met een speciaal daartoe geprepareerde auto naar Marokko vertrok om aldaar hasjiesj op te halen met als doel deze naar Nederland te brengen. Deze gedraging was naar haar uiterlijke verschijningsvorm immers gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf, te weten het binnen het grondgebied van Nederland brengen van hasjiesj."

2.3. Het Hof heeft blijkens zijn, hiervoor in 2.2.2 weergegeven, overwegingen het oordeel dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbare poging tot het binnen het grondgebied van Nederland brengen van hasjiesj bij uitstek erop gebaseerd dat het begin van uitvoering is gesitueerd "op het moment dat de verdachte met een speciaal daartoe geprepareerde auto naar Marokko vertrok". Dat oordeel is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat ook van de overige bewezenverklaarde gedragingen niet kan worden gezegd dat deze naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate gericht waren op de voltooiing van de invoer in Nederland van hasjiesj.”^[4]

16. In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte en/of zijn medeverdachte [betrokkene 2] naar hun uiterlijke verschijningsvorm niet anders kunnen worden beschouwd dan te zijn gericht op de voltooiing van de invoer van cocaïne in Nederland. Er was naar het oordeel van het hof niet enkel sprake van een intentie, maar ook van een begin van uitvoering. Die uitvoering was in de ogen van het hof bijna voltooid: de verdachte en/of zijn medeverdachte hoefden enkel nog te laten zien dat zij kredietwaardig waren voordat de invoer van de cocaïne in Nederland daadwerkelijk (verder) in gang zou worden gezet. Voordat het zover kon komen heeft de politie echter ingegrepen, zodat het – door een buiten de wil van verdachte gelegen omstandigheid – bij een poging is gebleven.

17. Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de vaststelling dat i) de verdachte en/of zijn medeverdachte contact heeft/hebben gezocht met “ [betrokkene 1] ”, een leverancier van cocaïne, en met hem heeft/hebben onderhandeld over een concrete hoeveelheid te leveren cocaïne, waarbij tevens een prijs is overeengekomen; ii) de verdachte en/of zijn medeverdachte contact heeft/hebben onderhouden met de afnemers van de cocaïne in Nederland; iii) een bedrag dat de verdachte voor zijn bemiddelende diensten zou ontvangen, was vastgesteld; iv) de verdachte en/of zijn medeverdachte twee ontmoetingen hebben gehad met een pseudodienstverlener en dat tijdens de tweede ontmoeting door middel van het tonen van een bepaald geldbedrag de kredietwaardigheid zou worden aangetoond, in verband waarmee een geldtelmachine aanwezig was en v) de partij cocaïne reeds op zee dreef en dus al onderweg was naar Nederland.

18. Zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds naar voren is gekomen, is het oordeel van het hof dat de partij cocaïne al onderweg was naar Nederland niet zonder meer begrijpelijk. Daarmee resteert de vraag of de overige bewezenverklaarde gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate gericht waren op de voltooiing van de invoer van de verdovende middelen in Nederland. Dat de intentie van de verdachte en zijn medeverdachte gericht was op die invoer, blijkt toereikend uit de bewijsmiddelen, maar daarmee is een begin van uitvoering van die invoer nog niet gegeven. Met de steller van het middel meen ik dat die uitvoering eerst van start zou gaan nadat de kredietwaardigheid zou zijn vastgesteld en zover is het niet gekomen.

19. Het eerste middel slaagt.

20. Het eerste middel slaagt en het tweede middel slaagt ten dele.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest hof inzake medeplegen poging invoer cocaïne wegens onjuiste uitleg poging