Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04971 P
Zitting21 januari 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene],
gevestigd te [plaats],
hierna: de betrokkene.
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 6 juni 2018 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 40.378,-- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
De zaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (18/04974) en de strafzaken tegen de medeveroordeelden [medeverdachte 1] (18/03558), [medeverdachte 8] (18/04339), [medeverdachte 4] (18/04967), [medeverdachte 5] (18/04968) en [medeverdachte 7] (18/04972) en de straf- en ontnemingszaak tegen medeveroordeelden [medeverdachte 2] (18/04341 en 18/04342) en [medeverdachte 3] (18/04344 en 18/04345), waarin ik vandaag ook concludeer.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
De zaak
4. De zaak tegen de betrokkene vloeit voort uit een onderzoek naar strafbare feiten in verband met werkzaamheden voor SNS Property Finance (hierna: SNS PF), de vastgoedtak van SNS Bank. Het betreft een groep verdachten die werkzaamheden verrichtten voor SNS PF en onderling betaalafspraken maakten, terwijl anderen binnen de SNS Bank van die afspraken niet op de hoogte waren. Verschillende natuurlijke personen en rechtspersonen waren bij de zaak betrokken. Met het oog op de leesbaarheid van de conclusie schets ik hierna kort de rollen van de betrokken verdachten, zoals die blijken uit de vaststellingen van het hof in de arresten tegen de verschillende verdachten.
5. [betrokkene 1] – die geen beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het hof in zijn zaak – was door SNS PF aangetrokken en liet zich door externen betalen die (mede) door hem werden ingehuurd. [1] [medeverdachte 8] en [medeverdachte 1] brachten externen bij SNS PF aan en lieten zich daar eveneens voor betalen. Deze externen, onder wie [medeverdachte 5] en [medeverdachte 4], worden “de Groningers” genoemd. [betrokkene 1] contracteerde deze externen om werkzaamheden te verrichten voor SNS PF. Daarbij werd afgesproken dat een gedeelte van het uurtarief dat de Groningers bij SNS PF in rekening brachten, zou worden afgedragen. Het ging om zogenoemde ‘bemiddelingsfees’, of ‘kickbackbetalingen’. Daarbij gaat het om vergoedingen die worden betaald aan bepaalde personen binnen een organisatie in ruil voor een voordeel. In dit geval betrof het vergoedingen die de Groningers betaalden omdat zij door tussenkomst van [betrokkene 1], [medeverdachte 8] en [medeverdachte 1] door SNS waren gecontracteerd om bepaalde werkzaamheden te verrichten. Zo werd met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] de afspraak gemaakt dat zij een uurtarief van € 225,- ontvingen en € 75,- daarvan afdroegen aan [medeverdachte 1]. Dit bedrag van € 75,- werd verdeeld tussen [betrokkene 1], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 8]. [medeverdachte 4] droeg op zijn beurt [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan om werkzaamheden te verrichten. Ook met hen werden afspraken gemaakt om een deel van hun uurtarief af te dragen. [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] deelden in deze opbrengst, omdat [medeverdachte 4] [betrokkene 3] en [betrokkene 2] had aangedragen. Binnen SNS PF waren deze ‘bemiddelingsfees’ / ‘kickbackbetalingen’ niet bekend. Het openbaar ministerie heeft in hoger beroep aangevoerd dat SNS PF geen verplichtingen zou zijn aangegaan als het op de hoogte was geweest van deze ‘kickbackbetalingen’.
6. De werkzaamheden en de facturering daarvan verliepen via de verschillende bv’s van de verdachten. [medeverdachte 5] voerde zijn werkzaamheden uit vanuit [A] en factureerde via [betrokkene]. [medeverdachte 4] maakte gebruik van [medeverdachte 7], van welke bv hij enig aandeelhouder en bestuurder was. [medeverdachte 8] is enig aandeelhouder en bestuurder van [medeverdachte 3], welke vennootschap enig aandeelhouder en bestuurder is van [medeverdachte 2]. Ook tegen verschillende van deze bv’s is een strafrechtelijke vervolging ingesteld. Het hof heeft bewezen verklaard dat in het kader van de betaalstromen werd gebruikgemaakt van valse facturen.
7. Het hof maakt in zijn uitspraken onderscheid tussen ‘niveau 1’ en ‘niveau 2’. In niveau 1 staat [betrokkene 1] centraal. Daarbij gaat het om betalingen aan (bv’s van) [betrokkene 1] door externen die [betrokkene 1] bij SNS PF heeft aangedragen. In het kader van niveau 2 spelen betalingen via (bv’s van) [medeverdachte 8] een hoofdrol.
8. In de met de ontnemingszaak samenhangende hoofdzaak is de betrokkene ([betrokkene]) veroordeeld wegens 1 “valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd” en 3 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, begaan door een rechtspersoon”. In de bewezenverklaring van feit 3 staat vermeld dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift. De verdachte is vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde, voor zover ten laste gelegd dat het oogmerk van de organisatie is gericht op actieve en / of passieve niet-ambtelijke omkoping en (gewoonte)witwassen. Het voornaamste verwijt is dat de facturen die de verdachte verstuurde valselijk zijn opgemaakt, omdat deze in wezen bemiddelingskosten / ‘kickbackbetalingen’ betroffen, maar de omschrijving op deze facturen anders was (“werkzaamheden inzake [R]” en/of “werkzaamheden betreffende [T]”), zodat de werkelijke aard van de betalingen werd verhuld.
9. De bestreden uitspraak houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in: [2]
“Oordeel hof
Bij arresten van dit hof van 6 juni 2018 zijn [medeverdachte 5] en zijn vennootschap [betrokkene] veroordeeld ter zake van onder meer valsheid in geschrifte en deelnemen aan een criminele organisatie.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat [medeverdachte 5] en/of zijn vennootschap door middel van en/of uit de baten van deze feiten wederrechtelijk voordeel hebben verkregen.
De berekening van de hoogte hiervan en de gebezigde bewijsmiddelen worden hieronder nader uitgewerkt.
Wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof gebruikt als grondslag voor de schatting van de hoogte van het wederrechtelijk voordeel het onder 1 genoemde Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel.
[medeverdachte 5], bestuurder van veroordeelde, was via zijn vennootschap [A] werkzaam bij SNS Property Finance (hierna SNSPF).
[medeverdachte 5] heeft met [medeverdachte 1] de afspraak gemaakt dat hij van zijn werkzaamheden bij SNSPF een aanbreng-/bemiddelingsfee van € 75,- per door [medeverdachte 5] gewerkt uur bij SNSPF aan [medeverdachte 1] zou betalen. Op verzoek van [medeverdachte 1] is de betaling van de fee door een aan [medeverdachte 8] gelieerde vennootschap gefactureerd en is aan die vennootschap ook betaald.
[medeverdachte 4] heeft verklaard dat via hem [betrokkene 3] en [betrokkene 2] zijn komen werken bij SNSPF. In een gesprek met [medeverdachte 1], waarbij ook [medeverdachte 5] aanwezig was, heeft [medeverdachte 4] aangegeven dat hij het wel redelijk zou vinden dat hij en [medeverdachte 5] voor het aanbrengen van deze medewerkers een correctie op hun te betalen fee zouden ontvangen. [medeverdachte 1] stelde voor dat zij
€ 7,50 per medewerker zouden krijgen. [medeverdachte 5] heeft hiervoor via [betrokkene] facturen gestuurd aan [medeverdachte 8] met daarop dezelfde omschrijving als de facturen die hij van [medeverdachte 8] ontving: 'adviesdiensten'.
€ 7,50 per medewerker zouden krijgen. [medeverdachte 5] heeft hiervoor via [betrokkene] facturen gestuurd aan [medeverdachte 8] met daarop dezelfde omschrijving als de facturen die hij van [medeverdachte 8] ontving: 'adviesdiensten'.
Op de bankrekening van [betrokkene] is een totaalbedrag van € 40.378,-- (exclusief btw) ontvangen. Nu [betrokkene] op geen enkele wijze bemoeienis heeft gehad met de bemiddeling die aan de terugbetaling van de kickbackfee ten grondslag lag, heeft [betrokkene] dit bedrag wederrechtelijk verkregen.
Gesteld noch gebleken is dat [medeverdachte 5] of zijn vennootschap kosten hebben gemaakt die in directe relatie staan tot de voltooiing van voornoemde delicten. Er worden dan ook geen kosten in mindering gebracht bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat wederrechtelijk voordeel is verkregen van in totaal € 40.378,--(exclusief btw).
Conclusie
Het hof stelt vast dat door middel van en/of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten wederrechtelijk voordeel is verkregen van in totaal € 40.378,- (exclusief btw).”
10. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt, met een verwijzing naar de uitspraak in de ontnemingszaak tegen de medeveroordeelde [medeverdachte 7], in dat onbegrijpelijk is dat het hof de vraag of sprake is geweest van wederrechtelijk verkregen voordeel afhankelijk heeft gesteld van de vraag of de betrokkene bemoeienis heeft gehad met de bemiddeling die ten grondslag lag aan de betaling. Met de tweede deelklacht wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de betrokkene € 40.378,-- wederrechtelijk heeft verkregen door middel van of uit de baten van valsheid in geschrift onbegrijpelijk is, omdat de door het hof bewezen verklaarde valsheid in geschrift niet ertoe strekte en/of geëigend was om voordeel te genereren, althans niet constitutief is geweest voor de betalingen aan de betrokkene. Alle betrokkenen kenden de afspraak tot betaling en hadden daarmee ingestemd. De steller van het middel merkt daarbij op dat de betrokkene de geldbedragen ook zou hebben ontvangen indien de bedragen in de administratie anders waren aangeduid. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
11. Aan de cassatieschriftuur in de onderhavige zaak is de ontnemingsuitspraak van het hof in de zaak van [medeverdachte 7] gehecht. Het hof heeft in die uitspraak onder meer het volgende overwogen:
“Het hof heeft veroordeelde bij arrest van 6 juni 2018 (parketnummer 21-003105-16), terzake het witwassen ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof heeft het plegen van valsheid in geschrift en deelnemen aan een criminele organisatie bewezen verklaard en veroordeelde een geldboete opgelegd.
Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of veroordeelde enkel door de valsheid in geschrift de geldbedragen wederrechtelijk heeft verkregen. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.
[medeverdachte 4] heeft van een aantal personen van elk van de door hen bij SNSPF gewerkt uur een kickback betaling ontvangen. Voor het ontvangen van deze kickback betalingen maakte [medeverdachte 4] facturen op op naam van [medeverdachte 7]. Als omschrijving op deze facturen heeft [medeverdachte 7] in strijd met de waarheid vermeld ’adviesdiensten". Dit maakt echter naar het oordeel van het hof nog niet dat daardoor het door veroordeelde ontvangen geldbedrag wederrechtelijk is verkregen. Immers indien op de factuur de juiste omschrijving als aanbreng-/bemiddelingsfee of commissie was vermeld, had veroordeelde de geldbedragen ook ontvangen.
Gelet hierop zal de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden afgewezen.”
12. De uitspraak in de ontnemingszaak tegen [medeverdachte 7] staat in de onderhavige zaak niet ter discussie. Hetzelfde geldt voor de onderlinge verhouding van deze uitspraak tot de bestreden uitspraak. Ik concentreer mij op de overwegingen van het hof in de bestreden uitspraak.
13. Het hof heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat [medeverdachte 5] in verband met de (door [medeverdachte 4]) met [medeverdachte 1] overeengekomen correctie op de door [medeverdachte 4] en [medeverdachte 5] te betalen ‘fee’ via de betrokkene facturen heeft gestuurd aan [medeverdachte 8] met daarop dezelfde omschrijving als de facturen die hij van [medeverdachte 8] ontving, te weten ‘adviesdiensten’. [3] Het hof heeft het op de bankrekening van de betrokkene ontvangen totaalbedrag van € 40.378,-- aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof acht dit bedrag wederrechtelijk verkregen omdat “[betrokkene] op geen enkele wijze bemoeienis heeft gehad met de bemiddeling die aan de terugbetaling van de “kickbackfee” ten grondslag lag”. Dat oordeel is niet begrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.
14. Het hof heeft zijn beslissing gegrond op art. 36e, tweede lid, Sr. Het heeft tot uitdrukking gebracht dat de betrokkene door middel van en/of uit de baten van de bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen. Het hof heeft evenwel niets overwogen over het verband tussen de bewezen verklaarde valsheid in geschrift en het voordeel. Hetzelfde geldt voor het verband tussen de bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie welke tot oogmerk had het plegen van valsheid in geschrift en het voordeel. Daar wringt de schoen. In het bijzonder heeft het hof niet inzichtelijk gemaakt dat de betrokkene geen of minder voordeel zou hebben gegenereerd indien op de facturen de volgens het hof juiste omschrijving (‘bemiddeling’) zou zijn vermeld. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is aldus niet begrijpelijk gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
15. Het middel slaagt.
16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG