ECLI:NL:PHR:2020:383

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01363

Zitting14 april 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1963,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 28 februari 2019 wegens “diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier weken, met aftrek overeenkomstig art. 27(a) Sr.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. M.I. L'Ghdas, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

3. Het
eerste middelkomt op tegen de afwijzende beslissing van het hof op het verzoek tot aanhouding van de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep.

4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2019 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsman deelt mee:

Ik verzoek om aanhouding. Ik heb het dossier van mijn cliënt pas kort geleden ontvangen. In de stukken die ik op dit moment tot mijn beschikking heb, ontbreken de dagvaardingen in eerste aanleg en hoger beroep alsmede het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg. Ik heb mij niet goed kunnen voorbereiden op deze zaak. Bovendien heeft mijn cliënt nog onderzoekwensen: hij wil graag de aangeefster, de getuige en de verbalisant horen.

De voorzitter deelt mee dat er geen berichten in het dossier zitten waaruit blijkt dat de raadsman contact heeft gehad met het hof over de ontbrekende stukken.

De raadsman deelt mee:

Ik heb afgelopen dinsdag met het hof gemaild en ben vervolgens gebeld door een medewerker van uw hof. Ik zal wellicht wat meer tijd nodig hebben om een gemotiveerd verzoek tot aanhouding te kunnen doen. U, oudste raadsheer, vraagt mij of ik beschik over het proces-verbaal van observatie. Ja, ik beschik over het hele politiedossier. U vraagt mij of ik op basis van de mij ter beschikking staande stukken vandaag hetzij mijn verzoeken nader kan onderbouwen, hetzij mij inhoudelijk over de zaak kan uitlaten. Ik acht het niet in het belang van mijn cliënt om de inhoudelijke behandeling vandaag voort te zetten.

In reactie op de raadsman deelt de advocaat-generaal mee:

Mijn voorkeur zou zijn dat de raadsman de onderzoekwensen met zijn cliënt bespreekt.

De raadsman ontvangt de hem ontbrekende stukken van de voorzitter. Het hof onderbreekt het onderzoek ter terechtzitting om de raadsman in de gelegenheid te stellen om de stukken te bestuderen en met zijn cliënt te overleggen.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hervat. De raadsman deelt mee:

De onderzoekwens bestaat uit het horen van aangeefster [betrokkene 1] . Zij spreekt in haar aangifte over de pleegdatum 3 november 2017. Ik wil u wijzen op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van mijn cliënt, waaruit blijkt dat hij op die datum vast zat. Mijn cliënt is pas vrijgekomen op 4 november 2017. Mijn cliënt is nog steeds van mening dat het zijn fiets betreft. Gelet op de voorgaande inconsistentie vraag ik u het verzoek toe te wijzen.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het horen van de getuige [betrokkene 1] .

De verdachte verklaart:

Ik kwam pas de vierde vrij. Ik heb nog nooit een opoefiets gehad. Ik heb alleen een omafiets gehad. Ik hoor nu voor de eerste keer dat een opoefiets bestaat. Het was mijn eigen fiets die op het Spui stond. Het klopt dat er geen framenummer op deze fiets zat; er zat wel een krasje in het zadel. Ik ben op 3 november 2017 aangehouden voor een winkeldiefstal, ik heb één nacht geslapen op het politiebureau en ben de volgende dag in de namiddag vrijgekomen. Ik was op 3 november 2017 niet in het centrum van Amsterdam.

De advocaat-generaal deelt mee:

Ik kan controleren of het verhaal van de verdachte klopt; daarvoor hoeft de zaak niet te worden aangehouden. De aangeefster wijst de verdachte niet aan als dader, maar heeft enkel verklaard dat haar fiets is gestolen. Ik zie geen noodzaak om de zaak vandaag aan te houden.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mee:

Het verzoek tot het horen van getuige [betrokkene 1] wordt afgewezen omdat de noodzaak daartoe, mede gelet op de gegeven motivering, niet is gebleken.”

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat aldaar namens de verdachte kort na aanvang van die terechtzitting een verzoek is gedaan de behandeling van de zaak in hoger beroep aan te houden. Daarbij gaat het om een verzoek in de zin van art. 331, eerste lid, in verbinding met art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 281, eerste lid, Sv. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 415, eerste lid, Sv ook in hoger beroep van toepassing. Maatstaf bij de beslissing op een verzoek als hier bedoeld is of het belang van het onderzoek de schorsing vordert. Daarvan kan sprake zijn indien het hof de noodzaak van de schorsing blijkt.^[1]

6. Aan het aanhoudingsverzoek heeft de raadsman van de verdachte ten grondslag gelegd (1) dat hij de verdediging niet naar behoren heeft kunnen voorbereiden, omdat hij de gedingstukken pas kort voor de terechtzitting had ontvangen en omdat onder de stukken die hem ter beschikking zijn gesteld enkele stukken ontbraken, en (2) dat de verdachte onderzoekswensen heeft. In reactie op het verzoek heeft de voorzitter van het hof de ontbrekende stukken aan de raadsman ter hand gesteld en heeft het hof het onderzoek op de voet van art. 277, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv onderbroken, teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om de nadere stukken te bestuderen en met zijn cliënt te overleggen.

7. Het hof is aldus aan de bezwaren van de verdediging tegen de voortzetting van het onderzoek tegemoetgekomen door de raadsman en de verdachte de gelegenheid te geven om – na verstrekking van de ontbrekende stukken – met elkaar te overleggen. Vervolgens is de verdediging na de hervatting van het onderzoek in de gelegenheid gesteld haar onderzoekswensen kenbaar te maken. Het kennelijke oordeel van het hof dat daarmee de bezwaren van de verdediging voldoende konden worden ondervangen en dat schorsing van het onderzoek dus niet noodzakelijk was, acht ik niet onbegrijpelijk. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt bovendien niet dat na de hervatting van het onderzoek door of namens de verdachte naar voren is gebracht dat de door het hof geboden gelegenheid tot overleg onvoldoende was om de verdediging adequaat te kunnen voeren. Het thans in cassatie door de raadsman van de verdachte ingenomen standpunt dat het hem in hoger beroep heeft ontbroken aan ‘adequate time and facilities’ als bedoeld in art. 6, derde lid onder b, EVRM, is ter terechtzitting in hoger beroep niet betrokken.

8. De afwijzende beslissing van het hof op het aanhoudingsverzoek schendt evenmin het in het cassatiemiddel ingeroepen recht om getuigen te doen ondervragen als vervat in art. 6, derde lid onder d, EVRM. Schending van dit ondervragingsrecht komt in de regel pas in beeld indien de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, van de mogelijkheid een getuige in enig stadium van het geding te ondervragen, geen gebruik heeft kunnen maken.^[2]Op de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2019 heeft de raadsman van de verdachte, na de onderbreking van het onderzoek en de hervatting daarvan slechts een verzoek gedaan tot het horen van de aangeefster [betrokkene 1] als getuige. Het hof heeft dit verzoek afgewezen. Van de diefstal van de ‘opoefiets’ die aan deze [betrokkene 1] zou toebehoren, heeft het hof de verdachte evenwel vrijgesproken, “gelet op de onduidelijkheid met betrekking tot de datum van het wegnemen van de fiets”.^[3]Door de afwijzing van het verzoek tot het als getuige horen van [betrokkene 1] is de verdachte dan ook niet in zijn verdediging geschaad en is aan zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet tekortgedaan.

9. Het middel faalt.

10. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof is afgeweken van een tot vrijspraak strekkend verweer van de verdediging op gronden die deze afwijking niet kunnen dragen.

11. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:

“hij op 4 november 2017 te Amsterdam met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen, fietsen, te weten een Giant mountainbike en een B'twin mountainbike, toebehorende aan onbekend gebleven personen, waarbij hij de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door het slot van die fietsen open te knippen.”

12. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest als bedoeld in art. 365a Sv opgenomen bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal PL1300-2017233837-4 van 4 november 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren H.M. van Schooten, [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pagina’s 06-09). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten (of één of meer van hen):

Ik, [verbalisant 1] , hoorde (
het hof begrijpt: op 4 november 2017 te Amsterdam) dat de eenheid 1201 een melding kreeg over een fietsendief op de Amstel. Omstreeks 21:10 uur kwam ik aan op de opgegeven locatie. Ik zag daar een junkachtig type die met een mountainbike, merk Giant, aan de hand wegliep over de Amstel. De fietsendief bleek later te zijn [verdachte] . Ongeveer 20 meter achter [verdachte] zag ik een man lopen die aan het bellen was met de meldkamer van de politie. Deze man, getuige [betrokkene 2] , wees mij [verdachte] aan als de man waarvan hij had gezien dat hij een fiets had gestolen door het slot open te knippen met een tang; de fiets waarmee [verdachte] aan de hand liep, was de fiets die hij gestolen zou hebben. De fiets zou voor het perceel [001] op de Amstel hebben gestaan. Later trof ik hier een opengeknipt kabelslot aan.

Op de Halve Maanbrug zag ik dat [verdachte] met het kabelslot van een B’twin fiets stond te rommelen. Nog voordat de andere collega’s ter plaatse waren, had [verdachte] het kabelslot van de B’twin fiets verbroken en van de fiets afgetrokken. Ik zag dat [verdachte] de opengebroken B’twin fiets pakte en wegfietste. Ik zag dat [verdachte] voor hotel L’Europe stopte en het verbroken kabelslot door het achterwiel van de B’twin fiets trok. Wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 2] , hielden de verdachte aan.

2. Een proces-verbaal PL1300-2017233837-2 van 5 november 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina’s 18-19). Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van de verbalisanten:

Op 4 november 2017, omstreeks 21:36 uur, te Amsterdam hielden wij als verdachte aan [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] .

3. Een geschrift, zijnde een bewijs van ontvangst van 5 november 2017, afgegeven door [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina’s 35-36). Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van deze verbalisant:

Op 4 november 2017 heb ik uit handen van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats] , in beslag genomen:
Goednummer PL1300-2017233837-5478513Giant Mountainbike

Goednummer PL1300-2017233837-5478514

B’twin Mountainbike

Goednummer PL1300-2017233837-5478523

Kniptang (uit kleding verdachte)”

13. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 februari 2019 blijkt dat aldaar ten aanzien van het bewijs door de verdachte en zijn raadsman als volgt verweer is gevoerd:

“De verdachte verklaart:

Ik heb nog nooit een fiets van iemand gestolen. De fietsen waarover in het dossier verklaard wordt, zijn allemaal van mij. De opengeknipte sloten zijn niet van mij; die zijn door de politie zomaar van de grond opgeraapt. Ik heb mijn eigen fietsen met rubber vastgezet; ik had geen slot voor die fietsen. Ik wilde mijn fietsen allemaal naar de Spuistraat brengen. Ik heb deze fietsen gekocht via Marktplaats.nl, van normale mensen. Ik heb de snelbinders gebruikt als slot. Het klopt niet dat de agenten hebben gezien dat ik een slot doorknip. De agenten willen laten zien dat ik een junkie ben, maar dat is helemaal niet zo. Ik had een tang van de Action bij mij; daarmee heb ik die snelbinders doorgeknipt, maar geen sloten. Met dat tangetje kun je helemaal geen slot doorknippen.
[…]
De raadsman voert het woord tot verdediging als volgt.
De feiten kunnen niet worden bewezen. De fietsen zijn van mijn cliënt en zijn familie. Mijn cliënt heeft consistent verklaard. De aangeefster [betrokkene 1] heeft verklaard dat haar fiets gestolen is op 3 november 2017, maar op dat moment zat mijn cliënt vast voor een ander feit. Het is gelet op het voorgaande niet met zekerheid vast te stellen dat de omafiets die mijn cliënt bij zich had, de fiets van aangeefster betreft. Er zijn ook geen onderscheidende kenmerken van die fiets bekend. Mijn cliënt heeft verklaard dat hij zijn eigen fietsen heeft vastgemaakt met een tie-wrap. De betreffende tang is niet opgenomen in het dossier en om die reden is de lezing van mijn cliënt, te weten dat met die tang geen kabelslot kan worden doorgeknipt, niet uit te sluiten. Het is algemeen bekend dat het wemelt van de sloten in Amsterdam; het is dan ook niet uit te sluiten dat het aangetroffen slot niet van de mountainbike afkomstig was. Gelet op het vorenstaande vraag ik u mijn cliënt vrij te spreken: het dossier is summier en onvolledig.”

14. Het hof heeft de tot vrijspraak strekkende betogen van de verdachte en zijn raadsman in het bestreden arrest als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“De verdediging heeft vrijspraak bepleit. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de fietsen toebehoren aan de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep - kort samengevat - verklaard dat de fietsen van hem waren en dat wat de politie hem heeft zien doen met de fietsen ging om het vastzetten daarvan met tie-wraps. Op het moment dat hij de fiets wilde gebruiken, verbrak hij de tie-wrap met een tang.

Dit verweer vindt naar het oordeel van het hof zijn weerlegging in de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Uit het proces-verbaal van 4 november 2017 met de waarnemingen van onder anderen verbalisant [verbalisant 1] blijkt dat de getuige [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de verdachte een fiets heeft gestolen door het slot met een tang open te knippen (
het hof begrijpt: de Giant mountainbike). Verbalisant [verbalisant 1] heeft op de plek waar de fiets zou hebben gestaan een opengeknipt kabelslot aangetroffen (p. 6). Vervolgens heeft verbalisant [verbalisant 1] zelf waargenomen dat de verdachte het slot van een B’twin fiets verbrak en de fiets vervolgens meenam (p. 7).”

15. Het hof heeft het aangevoerde klaarblijkelijk aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv.^[4]

16. Voor zover de raadsman van de verdachte tijdens de inhoudelijke behandeling van de zaak in hoger beroep heeft aangevoerd dat de diefstal van de ‘omafiets’ van aangeefster [betrokkene 1] niet kan worden bewezen, is het hof van het standpunt van de verdediging niet afgeweken. De verklaring van [betrokkene 1] is immers niet voor het bewijs gebruikt. Verder heeft de verdachte verklaard dat de fietsen van hemzelf zijn, dat hij deze fietsen met behulp van snelbinders heeft vastgezet en dat hij de door hem als sloten gebruikte snelbinders heeft losgeknipt met een tangetje dat ongeschikt is voor het losknippen van (kabel)sloten. De raadsman van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de lezing van zijn cliënt niet is uit te sluiten, omdat het “wemelt van de sloten in Amsterdam”. In zoverre is het hof wel afgeweken van het standpunt van de verdediging. Het hof heeft immers bewezen geacht dat de weggenomen fietsen toebehoorden aan onbekend gebleven personen en dus niet aan de verdachte.

17. Het hof heeft in antwoord op het tot vrijspraak strekkend verweer overwogen dat het gestelde weerlegging vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. In dat verband heeft het hof verwezen naar het proces-verbaal waarvan de inhoud als bewijsmiddel 1 tot het bewijs is gebezigd. Het hof wijst in het bijzonder erop dat de getuige [betrokkene 2] de verdachte het slot van een Giant mountainbike heeft zien openknippen, dat op de door deze getuige aangewezen plaats opengeknipt kabelslot is aangetroffen en dat verbalisant [verbalisant 1] zelf heeft waargenomen dat de verdachte het slot van een B’twin fiets verbrak. Bewijsmiddel 1 houdt daarnaast in dat het slot van de fiets van het merk B’twin, waarvan de verbalisant [verbalisant 1] de verbreking door de verdachte waarnam, een kabelslot betrof.

18. Anders dan in het middel kennelijk tot uitgangspunt wordt genomen, volgen uit de in de bewijsvoering vervatte vaststellingen van het hof de redenen waarom het is afgeweken van het standpunt van de verdediging. De inhoud van de bewijsmiddelen is niet verenigbaar met de verklaring van de verdachte. Het hof heeft vastgesteld dat de getuige [betrokkene 2] en de verbalisant [verbalisant 1] de verdachte de sloten van respectievelijk een Giant mountainbike en een B’twin fiets met een tang zagen openknippen. Verbalisant [verbalisant 1] heeft tevens waargenomen dat het verbroken slot van de B’twin een kabelslot betrof. Verder is op de plaats waar de getuige [betrokkene 2] had gezien dat de verdachte de Giant mountainbike wegnam, een opengeknipt kabelslot aangetroffen. Het oordeel van het hof dat het bewijsverweer in deze feiten en omstandigheden zijn weerlegging vindt, is niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat de verdachte de fietsen niet heeft weggenomen door met een tangetje de door hemzelf aangebrachte snelbinders of tie-wraps door te knippen, kan uit de bewijsmiddelen zonder meer worden afgeleid. Daaraan kan de volgens de raadsman algemeen bekende omstandigheid dat het in Amsterdam wemelt van de (fiets)sloten niet afdoen. Het komt mij voor dat opengeknipte kabelsloten in Amsterdam in elk geval niet zo alom tegenwoordig zijn dat geen bewijswaarde kan worden toegekend aan het aantreffen daarvan op de plaats waar diezelfde dag volgens een getuige een fiets door het openknippen van het slot is weggenomen.

19. Afzonderlijke aandacht verdient het bewijs dat de door de verdachte weggenomen fietsen toebehoorden aan een ander of anderen dan aan de verdachte. Doordat van de diefstal van de twee fietsen geen aangiften zijn gedaan^[5]en de rechthebbenden van de fietsen ook niet anderszins bekend zijn geworden, kan niet worden vastgesteld aan welke ander of anderen de fietsen toebehoorden. Bij het bewijs of een fiets aan iemand anders dan de verdachte toebehoort, komt het in een geval als het onderhavige dan ook aan op de uiterlijke verschijningsvorm.^[6]De verdachte heeft op een novemberavond na 21:00 uur en dus in het donker in het centrum van Amsterdam op twee locaties kort na elkaar een fiets weggenomen door het kabelslot daarvan met een tang door te knippen. Het doorgeknipte kabelslot waarmee de Giant mountainbike was afgesloten, heeft hij ter plaatse achtergelaten. Tegenover deze naar hun uiterlijke verschijningsvorm op diefstal duidende feiten en omstandigheden heeft de verdachte gesteld dat de fietsen aan hem toebehoorden, zonder concrete of verifieerbare informatie te verschaffen die deze lezing zou kunnen onderbouwen. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat het hof de lezing van de verdachte onaannemelijk heeft geacht. Voor zover zijn verklaring inhoudt dat hij de fietsen met “snelbinders” heeft vastgezet en deze snelbinders heeft doorgeknipt met een tangetje, vindt die verklaring bovendien weerlegging in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. In de bewijsvoering van het hof ligt aldus besloten dat het niet anders kan dan dat de door de verdachte weggenomen fietsen aan een ander of anderen dan aan de verdachte hebben toebehoord. Tot een nadere motivering van zijn niet onbegrijpelijke oordeel was het hof, ook in het licht van het gevoerde verweer, niet gehouden.

20. De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

21. Het tweede middel faalt.

Slotsom

22. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

23. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden