ECLI:NL:PHR:2020:413

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01915

Zitting17 april 2020

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

1. [eiser 1]

2. Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten,

(hierna: [eiser 1] , NJCM en gezamenlijk [eisers] ),

advocaten: mrs. S.F. Sagel en I.L.N. Timp

tegen

De Staat der Nederlanden,

(hierna: de Staat)

advocaten: mrs. K. Teuben en M.M. van Asperen

Het Nederlandse ‘1F-beleid’ onthoudt aan voormalige (onder)officieren van de Afghaanse veiligheidsdienst tijdens het communistische regime in beginsel vluchtelingenstatus. Volgens de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is dit beleid niet in strijd met het Unierecht. Stellende dat sprake is van een kennelijke schending van het Unierecht, achten eisers in cassatie de Staat aansprakelijk voor onrechtmatige rechtspraak.

1. Feiten^[1]

1.1 [eiser 1] , die afkomstig is uit Afghanistan, heeft op 7 oktober 1998 in Nederland een aanvraag om toelating als vluchteling ingediend en een verblijfsvergunning aangevraagd. [eiser 1] identificeerde zich daarbij met een legitimatiebewijs van de KhAD/WAD, waar hij naar zijn verklaring had gewerkt van 1986 tot 1992 als (aanvankelijk) tweede luitenant en (ten slotte) als luitenant majoor.

1.2 KhAD/WAD staat voor Khadimat-e Atal’at-e Dowlati/Wazarat-e Amaniat-e Dowlati. De KhAD was de Afghaanse veiligheidsdienst onder het communistische bewind (1978-1992), later omgevormd tot een ministerie (de WAD). De KhAD/WAD heeft zich op grote schaal schuldig gemaakt aan schendingen van de mensenrechten.

1.3 Op 26 september 2001 is aan [eiser 1] een vergunning asiel voor onbepaalde tijd verleend. Deze is bij besluit van 12 juni 2002 ingetrokken op grond van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet in verbinding met de toepasselijkheid van artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag (hierna Vv). Op grond van artikel 1F Vv zijn de bepalingen van dat verdrag niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat hij – kort gezegd – een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan.

1.4 Bij uitspraak van 2 augustus 2004 heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Arnhem) het door [eiser 1] hiertegen ingestelde beroep gegrond verklaard. Bij uitspraak van 8 februari 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank.

1.5 Bij uitspraak van 27 september 2005 heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Arnhem) het beroep van [eiser 1] opnieuw gegrond verklaard. Bij uitspraak van 9 februari 2006 heeft de Afdeling de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank.

1.6 Bij uitspraak van 13 mei 2008 heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Arnhem) het beroep van [eiser 1] gegrond verklaard en het besluit van 12 juni 2002 vernietigd. De rechtbank oordeelde weliswaar dat artikel 1F Vv terecht aan [eiser 1] was tegengeworpen, maar achtte het beroep gegrond vanwege een motiveringsgebrek ten aanzien van het beroep van [eiser 1] op artikel 3 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Tegen deze uitspraak is geen hoger beroep ingesteld.

1.7 Bij besluit van 21 februari 2012 is de aan [eiser 1] verleende verblijfsvergunning opnieuw ingetrokken vanwege de toepasselijkheid van artikel 1F Vv. Het door [eiser 1] hiertegen ingestelde beroep heeft de rechtbank Den Haag (zittingsplaats Arnhem) bij uitspraak van 2 juli 2015 ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 16 november 2015 heeft de Afdeling het hiertegen door [eiser 1] ingestelde beroep kennelijk ongegrond geacht en de uitspraak van de rechtbank bevestigd.^[2]

2.Procesverloop

2.1

In deze procedure vorderen [eisers] een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld omdat de Afdeling in haar uitspraak van 16 november 2015 het Unierecht kennelijk heeft geschonden, meer specifiek (i) primair het vereiste dat de bevoegde autoriteiten een individueel onderzoek moeten verrichten voordat zij een asielzoeker uitsluiten van vluchtelingenbescherming op grond van art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro,^[3]en (ii) subsidiair de prejudiciële verwijzingsplicht van art. 267 Verdrag Pro betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). In art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro is in essentie art. 1F Vv overgenomen.^[4]

2.2

De Staat voerde, samengevat, de volgende verweren. (i) NCJM is niet-ontvankelijk in zijn op art. 3:305a BW gebaseerde vordering (hierna: het ontvankelijkheidsverweer). (ii) De rechtbank heeft in haar uitspraak van 13 mei 2008 in de procedure tegen het intrekkingsbesluit van 12 juni 2002 al onherroepelijk geoordeeld dat artikel 1F Vv terecht aan [eiser 1] is tegengeworpen. [eiser 1] heeft in de procedure tegen het intrekkingsbesluit van 21 februari 2012 geen relevante nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd die zouden nopen tot een hernieuwde beoordeling van dit punt. Daarom is de Afdeling in haar uitspraak van 16 november 2015 niet toegekomen aan een beoordeling van de uitsluiting van de vluchtelingenstatus van [eiser 1] (hierna: het processuele verweer). (iii) De Afdeling heeft in haar uitspraak van 16 november 2015 niet (kennelijk) een Unierechtelijke norm geschonden (hierna: het inhoudelijke verweer).

2.3

De rechtbank Den Haag heeft bij vonnis van 18 oktober 2017 het ontvankelijkheidsverweer verworpen, het processuele verweer gehonoreerd en de vorderingen van [eisers] afgewezen. Het inhoudelijke verweer heeft de rechtbank niet beoordeeld.^[5]Ten aanzien van het processuele verweer oordeelde de rechtbank dat als gevolg van het gezag van gewijsde van de uitspraak van de rechtbank van 13 mei 2008, de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2015 geen betrekking had of kon hebben op het tegenwerpen van art. 1F Vv aan [eiser 1] (rov. 5.8-5.12). Het beroep van [eiser 1] op het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel dat het gezag van gewijsde van de uitspraak van 13 mei 2008 zou kunnen doorbreken, gaat volgens de rechtbank niet op omdat het Unierecht in dit geval niet een dergelijke doorbreking vereist (rov. 5.13-5.25).

2.4

In het door [eisers] tegen het vonnis van de rechtbank ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag in zijn arrest van 15 januari 2019, gezien het principiële karakter van de zaak, eerst het inhoudelijke verweer beoordeeld.^[6]Het hof heeft dit verweer gehonoreerd en op die grond het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Andere verweren heeft het hof niet behandeld.

2.5

Bij procesinleiding van 17 april 2019 hebben [eisers] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna door [eisers] is gerepliceerd.

3.Belang bij het cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. De onderdelen 1 en 2 klagen over de overwegingen waarin het hof het inhoudelijke verweer van de Staat heeft gehonoreerd.
Onderdeel 1klaagt over rov. 3.4 tot en met 3.6 en 3.9 waarin het hof, samengevat, oordeelt dat de rechtspraak van de Afdeling in overeenstemming is met het vereiste van individuele beoordeling dat volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ).
Onderdeel 2klaagt over het oordeel in rov. 3.7 dat de Afdeling niet de prejudiciële verwijzingsplicht van art. 267, derde alinea, VWEU heeft geschonden.
Onderdeel 3bevat een louter voortbouwende klacht.

3.2

De Staat heeft aangevoerd dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep, kort gezegd, omdat het processuele verweer van de Staat aan toewijzing van de vorderingen van [eisers] in de weg staat (schriftelijke toelichting onder 2.1-2.5). De Staat stelt zich daarmee op het standpunt dat indien het cassatiemiddel van [eisers] zou slagen en de zaak na verwijzing opnieuw door een gerechtshof beoordeeld zal worden, die beoordeling er slechts toe kan leiden dat het processuele verweer wordt gehonoreerd en de vorderingen van [eisers] worden afgewezen.

3.3

Ik meen, met [eisers] (repliek onder 5), dat dit oordeel niet zonder meer kan worden gegeven. In dit verband speelt immers niet alleen de kwestie van het bestuursrechtelijke gezag van gewijsde als zodanig,^[7]maar ook de vraag of het Unierechtelijke doeltreffendheidsbeginsel in dit geval vereist dat een eventueel gezag van gewijsde wordt doorbroken.^[8]De toets aan het doeltreffendheidsbeginsel vergt een waardering die ook feitelijke elementen kent, zoals de gevolgen van het gezag van gewijsde voor de persoonlijke situatie van [eiser 1] .^[9]De rechtbank overweegt in haar vonnis van 18 oktober 2017 dat deze gevolgen verstrekkend zijn en benoemt dat [eiser 1] zich in beginsel niet in Nederland kan vestigen, in Nederland het risico loopt uitgezet te worden en in een ander EU-land geen nieuwe asielaanvraag kan indienen (rov. 5.23-5.24). Hoewel dergelijke omstandigheden ook zullen gelden voor andere (onder)officieren van de KhAD/WAD die in Nederland op vergelijkbare gronden als [eiser 1] geen verblijfsvergunning hebben verkregen of behouden, kan het effect ervan op de persoonlijke situatie van de betrokkene in individuele gevallen verschillen. De weging van deze omstandigheden behoort tot de taak van de feitenrechter. Ook los van het voorgaande is er overigens naar mijn mening aanleiding voor een uitspraak van de Hoge Raad over de cassatieklachten ten aanzien van de beoordeling door het hof van het inhoudelijke verweer van de Staat.

3.4

Alvorens het middel te bespreken (onder 6), besteed ik aandacht aan het Nederlandse 1F-beleid en de beoordeling daarvan door de Afdeling (onder 4) en aan het juridisch kader bij de beoordeling van onrechtmatige rechtspraak (onder 5).

4.De beoordeling door de Afdeling van het Nederlandse 1F-beleid

4.1

Het Nederlandse 1F-beleid ten aanzien van voormalige (onder)officieren van de KhAD/WAD dient in overeenstemming te zijn met het op het Vluchtelingenverdrag gebaseerde Unierecht dat een individuele beoordeling van de situatie van de vreemdeling voorschrijft. Dit is volgens de rechtspraak van de Afdeling het geval. Ik vermeld hierna het relevante Unierecht, het Nederlandse 1F-beleid en het daaraan ten grondslag liggende ambtsbericht uit 2000, de jurisprudentie van de Afdeling, en de kritiek die hierop is geuit.

(i) Het Unierecht

4.2.1

Het recht op asiel is erkend in art. 18 Handvest Pro van de Grondrechten.^[10]Volgens art. 78 lid 1 VWEU Pro (voorheen art. 63 EG Pro-Verdrag) dient het gemeenschappelijk asielbeleid van de EU in overeenstemming te zijn met onder meer het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 (het Vluchtelingenverdrag) en het Protocol van 31 januari 1967 betreffende de status van vluchtelingen.^[11]

4.2.2

Art. 1 onder Pro F Vv (ofwel: art. 1F) bepaalt:

“De bepalingen van dit Verdrag zijn niet van toepassing op een persoon ten aanzien van wie er ernstige redenen zijn om te veronderstellen, dat:

(a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;

(b) hij een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten;

(c) hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties.”

4.2.3

Volgens de United Nations High Commissioner for Refugees (hierna: UNHCR),^[12]die toezicht houdt op het Vluchtelingenverdrag, dient art. 1F restrictief te worden uitgelegd en dient de beoordeling door een staat of sprake is van een in art. 1F bedoeld geval te geschieden met inachtneming van de individuele omstandigheden.^[13]Op een staat rust de bewijslast dat een geval als bedoeld in art. 1F aan de orde is. Daarbij mag een staat binnen zekere grenzen gebruik maken van een vermoeden gebaseerd op de omstandigheid dat een vreemdeling deel uitmaakte van een bepaalde organisatie, mits dit vermoeden weerlegbaar is.^[14]

4.3.1

Richtlijn 2004/83, de eerder genoemde Definitierichtlijn (ook wel Kwalificatierichtlijn genoemd),^[15]bevat minimumnormen voor de omschrijving en de inhoud van de vluchtelingenstatus om de bevoegde nationale instanties van de lidstaten bij de toepassing van het Verdrag van Genève voor te lichten en voert gemeenschappelijke begrippen in van de criteria op grond waarvan asielzoekers als vluchtelingen in de zin van artikel 1 van Pro het Verdrag van Genève worden aangemerkt (considerans onder 16 en 17). Artikel 12, leden 2 en 3, Richtlijn 2004/83 luidt:

“2. Een onderdaan van een derde land of staatloze wordt uitgesloten van de vluchtelingenstatus wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat:

a) hij een misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten die zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;

b) hij buiten het land van toevlucht een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten, dat wil zeggen vóór de afgifte van een verblijfsvergunning op grond van de toekenning van de vluchtelingenstatus; bijzonder wrede handelingen kunnen, zelfs indien zij met een beweerd politiek oogmerk zijn uitgevoerd, als ernstige, niet-politieke misdrijven aangemerkt worden;

c) hij zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties als vervat in de preambule en de artikelen 1 en 2 van het Handvest van de Verenigde Naties.

3. Lid 2 is van toepassing op personen die aanzetten tot of anderszins deelnemen aan de in dat lid genoemde misdrijven of daden.”

Deze tekst is in nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen in art. 12, leden 2 en 3, van Richtlijn 2011/95 (de herschikte Definitierichtlijn).

4.3.2

De bepalingen van de richtlijn moeten volgens de rechtspraak van het HvJ worden uitgelegd tegen de achtergrond van de algemene systematiek en de doelstelling van de richtlijn, met inachtneming van het Verdrag van Genève en de andere desbetreffende verdragen bedoeld in artikel 63, eerste alinea, punt 1, EG, thans artikel 78, lid 1, VWEU, en met eerbiediging van de grondrechten en met inachtneming van de beginselen die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten.^[16]

4.4.1

Centraal in de discussie over het Nederlandse 1F-beleid staat de betekenis van het arrest van het HvJ in de zaak
B en D/Duitsland.^[17]Deze zaak betrof twee vluchtelingen die actief lid waren geweest van als terroristisch aangemerkte organisaties. Het HvJ overweegt, kort gezegd, dat dit als zodanig onvoldoende is voor toepassing van art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro omdat deze bepaling een individueel onderzoek vereist:

“87 Uit de tekst van deze bepalingen van de richtlijn [artikel 12, lid 2, sub b en c; AG] blijkt dat de bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat ze slechts kan toepassen na met betrekking tot de individuele persoon de haar ter kennis gebrachte specifieke feiten te hebben onderzocht om uit te maken of er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat de daden van de betrokkene, die voor het overige voldoet aan de criteria om de vluchtelingenstatus te krijgen, onder een van die twee uitsluitingsgronden vallen.

88 In de eerste plaats is het dus zo dat, ook al kunnen de daden van een organisatie die wegens haar betrokkenheid bij terroristische daden op de in de bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2001/931 opgenomen lijst is geplaatst, onder de in artikel 12, lid 2, sub b en c, van de richtlijn bedoelde uitsluitingsgronden worden gebracht, de omstandigheid alleen dat de betrokken persoon tot een dergelijke organisatie heeft behoord, niet automatisch tot gevolg kan hebben dat deze persoon op grond van die bepalingen van de vluchtelingenstatus moet worden uitgesloten.”

”94 Uit een en ander volgt dat een persoon die heeft behoord tot een organisatie die terroristische methoden toepast, slechts van de vluchtelingenstatus kan worden uitgesloten na een individueel onderzoek van specifieke feiten waaruit kan worden opgemaakt of er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat deze persoon in het kader van zijn activiteiten binnen die organisatie een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan of zich schuldig heeft gemaakt aan handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties, tot een dergelijk misdrijf of dergelijke handelingen heeft aangezet of anderszins aan dergelijke misdrijven of daden heeft deelgenomen in de zin van artikel 12, lid 3, van de richtlijn.

95 Om het bestaan van een van de in artikel 12, lid 2, sub b en c, van de richtlijn genoemde uitsluitingsgronden te kunnen aannemen moet, gelet op het in lid 2 van dat artikel geëiste bewijsniveau, de betrokken persoon ten dele verantwoordelijk kunnen worden gesteld voor de daden die de betrokken organisatie heeft gesteld in de periode waarin hij er lid van was.

96 Deze individuele verantwoordelijkheid moet zowel aan de hand van objectieve criteria als aan de hand van subjectieve criteria worden vastgesteld.

97 Daartoe moet de bevoegde autoriteit met name nagaan, welke rol de betrokken persoon daadwerkelijk heeft gespeeld bij het stellen van de betrokken daden, welke positie hij had binnen de organisatie, welke kennis hij had of had moeten hebben van de activiteiten van de organisatie en of pressie op hem is uitgeoefend dan wel andere factoren zijn gedrag hebben kunnen beïnvloeden.

98 Een autoriteit die bij dat onderzoek vaststelt dat de betrokken persoon, zoals D, een vooraanstaande positie heeft bekleed in een organisatie die terroristische methoden toepast, mag ervan uitgaan dat deze persoon individueel verantwoordelijk is voor daden die deze organisatie tijdens de relevante periode heeft gesteld, maar moet niettemin alle relevante omstandigheden onderzoeken alvorens een beschikking te kunnen geven waarbij deze persoon op grond van artikel 12, lid 2, sub b of c, van de richtlijn van de vluchtelingenstatus wordt uitgesloten.”

4.4.2

Het HvJ heeft in de zaak
B en D/Duitslandvoor recht verklaard:

“1) Artikel 12, lid 2, sub b en c, van richtlijn 2004/83/EG (…) moet aldus worden uitgelegd dat:

– het feit dat een persoon heeft behoord tot een organisatie die wegens haar betrokkenheid bij terroristische daden op de in de bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2001/931/GVBV van de Raad van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme opgenomen lijst is geplaatst, en de gewapende strijd van deze organisatie actief heeft gesteund, niet automatisch een ernstige reden is om aan te nemen dat deze persoon een „ernstig, niet-politiek misdrijf” heeft begaan of zich schuldig heeft gemaakt aan „handelingen welke in strijd zijn met de doelstellingen en beginselen van de Verenigde Naties”;

– in een dergelijke context slechts kan worden vastgesteld dat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat een persoon een dergelijk misdrijf heeft begaan of zich schuldig heeft gemaakt aan dergelijke handelingen, na een beoordeling van de specifieke feiten van het concrete geval om uit te maken of door de betrokken organisatie gestelde handelingen voldoen aan de in die bepalingen gestelde voorwaarden en of, gelet op het door artikel 12, lid 2, geëiste bewijsniveau, de betrokken persoon individueel verantwoordelijk kan worden gesteld voor die daden.”

4.5

In de zaak
Lounani, die ging over de weigering om de vluchtelingenstatus toe te kennen aan een vreemdeling die in België was veroordeeld tot gevangenisstraf wegens deelneming aan de activiteiten van een terroristische groep, overwoog het HvJ in lijn met het arrest
B en D/Duitsland:^[18]

“72. De bevoegde autoriteit van de betrokken lidstaat kan artikel 12, lid 2, onder c), van richtlijn 2004/83 dan ook enkel toepassen indien zij voorafgaandelijk per individueel geval de haar ter kennis gebrachte specifieke feiten heeft onderzocht om uit te maken of er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat de daden van de betrokkene, die voor het overige voldoet aan de criteria om de vluchtelingenstatus te kunnen verkrijgen, onder de in die bepaling vervatte uitsluitingsgrond vallen (zie in die zin arrest van 9 november 2010, B en D, C‑57/09 en C‑101/09, EU:C:2010:661, punten 87 en 94).”

In het kader van het individuele onderzoek komt een bijzondere betekenis toe aan de veroordeling wegens deelneming aan de activiteiten van een terroristische groep en aan de vaststelling dat die persoon een leidinggevend lid van deze groep was, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat de betrokkene zelf heeft aangezet tot of anderszins heeft deelgenomen aan een terroristische daad, zo volgt uit punt 79 van het arrest.

(ii) Het Nederlandse 1F-beleid

4.6

Een verblijfsvergunning asiel kan worden verleend voor bepaalde of onbepaalde tijd (art. 28 e.v. en art. 33 e.v. Vreemdelingenwet 2000). Een verleende verblijfsvergunning asiel kan worden ingetrokken op de in art. 32 of Pro art. 35 Vreemdelingenwet Pro 2000 genoemde gronden. Deze bepalingen zijn uitgewerkt in het Vreemdelingenbesluit 2000. Het voor deze zaak relevante beleid ten aanzien van de toepassing van de Vreemdelingenwet 2000 is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire 2000.^[19]

4.7.1

Paragraaf 7.2.10 Vreemdelingencirculaire 2000 bevat het beleid ten aanzien van art. 1F Vluchtelingenverdrag. Ten aanzien van ‘bewijslast en verantwoordelijkheid’ bepaalt paragraaf 7.2.10.4:

“Voor tegenwerping van artikel 1F Vluchtelingenverdrag, moet de IND aantonen dat er ‘ernstige redenen’ zijn om te veronderstellen dat de vreemdeling verantwoordelijk gehouden kan worden voor één van de misdrijven zoals bedoeld in dit artikel. Indien de IND ‘ernstige redenen’ heeft aangetoond, moet de vreemdeling dit gemotiveerd weerleggen, om toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag te voorkomen.

Om te bepalen of de vreemdeling verantwoordelijk kan worden gehouden voor misdrijven en daden als bedoeld in artikel 1F Vluchtelingenverdrag, onderzoekt de IND of de vreemdeling weet heeft gehad of had behoren te hebben van het plegen van het betreffende misdrijf (knowing participation) en of hij op enige wijze hieraan persoonlijk heeft deelgenomen (personal participation).”

4.7.2

In het vervolg van paragraaf 7.2.10.4 wordt de ‘knowing and personal particpation’-test nader uiteengezet:

“‘Knowing participation’

Er is in ieder geval sprake van ‘knowing participation’ bij de vreemdeling in één van de volgende situaties:

a.de vreemdeling heeft gewerkt bij een organisatie, waarvan de IND heeft aangetoond dat deze organisatie op systematische wijze en/of op grote schaal zich schuldig heeft gemaakt aan misdrijven die genoemd worden in artikel 1F Vluchtelingenverdrag;

b.de vreemdeling heeft behoord tot een groep die door de Minister is aangewezen als groep, waarop in de regel artikel 1F Vluchtelingenverdrag van toepassing is; of

c.de vreemdeling heeft deelgenomen aan handelingen, waarvan hij wist of had moeten weten dat het misdrijven betrof zoals bedoeld in artikel 1F Vluchtelingenverdrag.

In het geval van situatie a. of b. toetst de IND of de vreemdeling een uitzondering vormt op de regel dat de vreemdeling wetenschap gehad heeft of had moeten hebben van het plegen van de misdrijven. De IND spreekt dan van een ‘significante uitzondering’.

(…)

‘Personal participation’

Er is sprake van ‘personal participation’ bij de vreemdeling in tenminste één van de volgende situaties:

a.de vreemdeling heeft een misdrijf als bedoeld in artikel 1F Vluchtelingenverdrag gepleegd;

b.de vreemdeling heeft opdracht gegeven tot, of onder zijn verantwoordelijkheid is een misdrijf als bedoeld in artikel 1F Vluchtelingenverdrag gepleegd;

c.de vreemdeling heeft een misdrijf als bedoeld in artikel 1F Vluchtelingenverdrag gefaciliteerd; of

d.de vreemdeling behoort tot een groep die door de Minister is aangewezen als groep die in de regel artikel 1F Vluchtelingenverdrag tegengeworpen krijgt.

(…)

Ad d.

De IND toetst of er sprake is van een ‘significante uitzondering’ zoals beschreven in de subparagraaf ‘bewijslast en verantwoordelijkheid’ (‘knowing participation’).”

4.7.3

De toepassing van het beleid is verder vormgegeven in het landgebonden beleid dat is neergelegd in paragraaf C7 van de Vreemdelingencirculaire 2000. In paragraaf C7/2.2 wordt onder meer vermeld:

“De IND neemt in de regel ten aanzien van de volgende categorieën vreemdelingen ‘personal and knowing participation’ in de zin van paragraaf C2/7.10.1 Vc aan:

• onderofficieren en officieren van de KhaD en de WAD; (…)”

4.7.4

De voor tegenwerping van art. 1F Vv vereiste ‘ernstige redenen’ om te veronderstellen dat de vreemdeling verantwoordelijk gehouden kan worden voor één van de misdrijven zoals bedoeld in dit artikel, kan dus worden gebaseerd op de aanwijzing van een organisatie of groep waartoe de vreemdeling heeft behoord, zoals is gebeurd ten aanzien van (onder)officieren van de KhaD/WAD. Het is dan aan de vreemdeling om de ‘ernstige redenen’ gemotiveerd te weerleggen.

4.7.5

Ik merk op dat in het voorgaande is uitgegaan van de versie van de Vreemdelingencirculaire 2000 waaruit de rechtbank in haar vonnis van 18 oktober 2017 (rov. 3.4) en het hof in zijn bestreden arrest (rov. 2.4) hebben geciteerd. De versie van de Vreemdelingencirculaire 2000 die gold op 21 februari 2012, de datum waarop de verblijfsvergunning van [eiser 1] (weer) werd ingetrokken, is iets anders ingericht. Deze versie stemt op de relevante punten – (i) bewijslast, (ii) ‘knowing and personal participation’-test, (iii) aanwijzing van organisatie of groep, (iv) landenbeleid Afghanistan ten aanzien van KhAD/WAD − overeen met de huidige versie.^[20]

4.8.1

De beleidsconclusies in de genoemde landenparagraaf zijn mede gebaseerd op een ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken over de situatie in Afghanistan:^[21]

“In een ambtsbericht van 29 februari 2000 heeft de minister van BuZa bericht over taken, organisatiestructuur en werkmethodes van de KhAD en de WAD in de periode 1978-1992. Het ambtsbericht stelt vast dat in de praktijk alle onderofficieren en officieren van de KhAD en de WAD werkzaam zijn geweest in de macabere afdelingen van deze diensten en persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen en martelen en soms executeren van verdachte personen. Derhalve hebben alle onderofficieren en officieren zich schuldig gemaakt aan schendingen van de mensenrechten.

Op grond van deze informatie wordt ten aanzien van voornoemde categorie personen aangenomen dat sprake is van ‘personal and knowing participation’ (zie C4/3.11.3.3), tenzij de vreemdeling kan aantonen dat in zijn geval sprake is van een significante uitzondering.”

4.8.2

Dit ambtsbericht vermeldt over de KhAD/WAD onder meer:^[22]

(i) een plaatsing op een afdeling of directie waar de werkzaamheden een meer administratief of technisch karakter hadden, lag slechts in het verschiet als een onderofficier of officier zich voldoende had bewezen op een van de afdelingen die zich concreet bezig hielden met de opsporing van ‘staatsgevaarlijke elementen’,

(ii) evenals officieren waren onderofficieren concreet betrokken bij de marteling van gevangenen ten behoeve van bewijsgaring,

(iii) net als voor officieren was het ook voor onderofficieren onmogelijk binnen de KhAD/WAD te functioneren indien zij niet wensten deel te nemen aan de systematische schendingen van de mensenrechten die daar plaatsvonden,

(iv) alle onderofficieren en officieren zijn werkzaam geweest in de macabere afdelingen van de KhAD/WAD en persoonlijk betrokken geweest bij het arresteren, ondervragen, martelen en soms executeren van verdachte personen, en

(v) vanaf de rang van onderofficier heeft iedereen actief deelgenomen aan de mensenrechtenschendingen.

4.9

Een op 9 juni 2008 door de minister en de staatssecretaris van Justitie aan de Tweede Kamer toegezonden
Notitie betreffende de toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdragvermeldt onder meer:^[23]

“
Toepassing van artikel 1F Vluchtelingenverdrag

Vooropgesteld wordt dat in alle zaken waarin artikel 1F Vv is tegengeworpen, steeds individueel is getoetst.

De bewijslast voor het tegenwerpen van artikel 1F Vv is een bijzondere. De maatstaf ligt hoog. Uitgangspunt is dat de Staatssecretaris moet aantonen – maar niet bewijzen volgens de in het strafrecht gehanteerde bewijsmaatstaf – “ernstige redenen” te hebben om te veronderstellen dat de betrokkene onder de criteria van artikel 1F Vv valt.

(…)

Toepassing van artikel 1F Vv ten aanzien van personen die behoren tot een categorie waarvan de Staatssecretaris heeft geconcludeerd dat in de regel artikel 1F Vv van toepassing is

De hierboven beschreven individuele beoordeling laat onverlet dat uit algemene bron kan blijken dat ten aanzien van personen die op een bepaalde positie werkzaam waren bij een specifieke organisatie – mede vanwege de structuur en de doelstellingen van de organisatie – ‘knowing and personal participation’ in de regel kan worden aangenomen.

Volgens het beleid in de Vreemdelingencirculaire 2000 wordt er ‘knowing and personal participation’ aangenomen wanneer de betrokken persoon heeft behoord tot een categorie waarvan de Staatssecretaris van Justitie op basis van een ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken door middel van een brief aan de Tweede Kamer heeft geconcludeerd dat aan personen die tot deze categorie behoren in de regel artikel 1F Vv zal worden tegengeworpen, tenzij de betreffende vreemdeling kan aantonen dat er in zijn individuele geval sprake is van een significante uitzondering.

Het betreft hier een prima facie omkering van de bewijslast ten opzichte van eerdergenoemd uitgangspunt en geen prima facie tegenwerping van art. 1F Vv. De vreemdeling moet het ongelijk van de tegenwerping van art. 1F Vv aantonen en wordt hiertoe uitgebreid in de gelegenheid gesteld. Daarnaast wordt de betreffende vreemdeling uitgebreid in de gelegenheid gesteld om andere verweren in te brengen op grond waarvan hij gevrijwaard zou zijn van zijn individuele verantwoordelijkheid. Voorbeelden hiervan zijn het handelen onder dwang, zelfverdediging etc.

(….)

Ook in deze zaken geldt dat telkens individueel is getoetst om de grootst mogelijke zorgvuldigheid te betrachten. Gelet op het bijzondere karakter van artikel 1F Vv en de hoge bewijsmaatstaf wordt in het gehoor van de betreffende vreemdeling bijzondere aandacht besteed aan eventuele verweren. De IND heeft voor deze buitengewone werksoort een gespecialiseerde afdeling ingericht.

(Onder)officieren van de KhAD/WAD zijn door de IND in de gelegenheid gesteld om verweren in te brengen en/of om aan te tonen dat er ten aanzien van hen sprake is van redenen om een uitzondering op de regel aannemelijk te achten. Indien voldaan wordt aan de volgende cumulatieve voorwaarden, kan in beginsel worden aangenomen dat er sprake is van een significante uitzondering:

1. de vreemdeling is als zij-instromend officier bij de KhAD/WAD terechtgekomen (het is aannemelijk dat de officiersopleiding niet is doorlopen);

2. de vreemdeling heeft niet gerouleerd (dit is bijvoorbeeld aannemelijk vanwege korte aanstelling);

3. de vreemdeling is niet bevorderd tijdens de diensttijd bij de KhAD/WAD (volgens het ambtsbericht was het alleen mogelijk te worden bevorderd bij gebleken loyaliteit).”

4.1

Het weigeren of intrekken van een verblijfsvergunning conform het hiervoor geschetste beleid, betekent niet automatisch dat een vreemdeling wordt uitgezet. Getoetst wordt bijvoorbeeld of terugkeer of vertrek zal leiden tot een reëel risico op behandeling in strijd met art. 3 EVRM Pro.^[24]Dit doet niet af aan de eerder genoemde verstrekkende persoonlijke gevolgen voor de vreemdeling aan wie art. 1F wordt tegengeworpen.^[25]Het EHRM toetst niet de toepassing van art. 1F Vv door een staat,^[26]wel of een uitzetting in strijd komt met een door het EVRM gewaarborgd recht.^[27]

(iii) Relevante rechtspraak van de Afdeling

4.11

De Afdeling heeft herhaaldelijk geoordeeld over de vraag of, kort gezegd, het verantwoordelijke bestuursorgaan besluiten kon baseren op het 1F-beleid ten aanzien van (onder)officieren van de KhAD/WAD.^[28]Ik vermeld hieronder uitspraken die in de procedure zijn genoemd, aangevuld met enige uitspraken waarnaar in deze uitspraken wordt verwezen.

4.12.1

In de eerste plaats zijn er uitspraken waarin kritiek op het ambtsbericht door de Afdeling wordt beoordeeld. Ik volsta met een verwijzing naar een aantal van deze uitspraken en een korte aanduiding van de inhoud ervan. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden arrest (rov. 3.4) overwogen dat de Afdeling de betrouwbaarheid van het ambtsbericht indringend heeft getoetst. Die overweging staat in cassatie niet ter discussie.

4.12.2

ABRvS 30 november 2004, 200404008/1,^[29]merkt het ambtsbericht aan als een deskundigenadvies (rov. 2.1.3). Na (vertrouwelijke) kennisneming van de aan het ambtsbericht ten grondslag liggende stukken (rov. 2.1.4) en een bespreking van tegen het ambtsbericht ingebrachte feitelijke bezwaren (rov. 2.1.5), oordeelt de Afdeling dat er geen grond is voor het oordeel dat de staatssecretaris niet mocht uitgaan van de conclusie die is neergelegd in paragraaf 2.7 van het ambtsbericht (rov. 2.1.6).

4.12.3

ABRvS 24 september 2009, 200901907/1/V1,^[30]gaat in op de kritiek op het ambtsbericht die is geuit in de eerder genoemde notitie van 13 mei 2008 van de UNHCR. Onder verwijzing naar zijn uitspraak van 30 november 2004 toetst de Afdeling of concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht (rov. 2.2.1). De kritiek van UNHCR hield, samengevat, in dat het ambtsbericht geen onderscheid maakt tussen uitvoerende en andere afdelingen van de KhAD/WAD en dat niet is gebleken van het in het ambtsbericht genoemde roulatiebeleid (rov. 2.2.4). De Afdeling bespreekt deze kritiek en oordeelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat deze notitie van UNHCR (de UNHCR Note) moet worden aangemerkt als een concreet aanknopingspunt voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het ambtsbericht (rov. 2.2.5). De staatssecretaris mocht daarom het ambtsbericht ten grondslag leggen aan het bestreden besluit (rov. 2.2.6).

4.12.4

ABRvS 17 maart 2010, 200906595/1/V1, ECLI:NL:RVS:2010:5190, bespreekt onder meer een brief van 14 november 2007 van UNHCR aan de minister van Justitie over de toepassing van art. 1F Vv . De Afdeling overweegt dat deze brief als zodanig geen concreet aanknopingspunt biedt voor het oordeel dat dient te worden getwijfeld aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht en merkt op dat de UNHCR in de brief stelt dat de wijze waarop artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag in gevallen als deze wordt toegepast op zichzelf niet in strijd is met het Vluchtelingenverdrag (rov. 2.2.3).

4.12.5

ABRvS 13 april 2012, 201106991/1/V1,^[31]bespreekt brieven van UNHCR van 9 juli 2009 en 4 oktober 2010 waarin wordt ingegaan op de bronnen die ten grondslag lagen aan de UNHCR Note van 13 mei 2008 (rov. 2.4.2). De Afdeling concludeert dat deze brieven geen concrete aanknopingspunten bieden voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht van februari 2000 (rov. 2.4.1 en 2.4.3).^[32]Zij overweegt daarbij dat, gelet op de uitspraak van 30 november 2004, (i) het aan de vreemdeling is om feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk maken dat concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht van februari 2000 en (ii) dat eerst indien door de vreemdeling inzichtelijk is gemaakt in hoeverre de aan de UNHCR-Note ten grondslag gelegde bronnen, dan wel de door de UNHCR geraadpleegde aanvullende bronnen, kunnen worden gekwalificeerd als objectief, onafhankelijk en betrouwbaar, kan worden beoordeeld of bedoelde concrete aanknopingspunten bestaan (rov. 2.4.2.3).

4.13.1

Ik wijs voorts op enige uitspraken van de Afdeling waarin, naast het ambtsbericht, ook de betekenis van het arrest
B en D/Duitslandaan orde was.

4.13.2

Onder verwijzing naar haar uitspraak van 13 april 2012, overweegt ABRvS 11 september 2012, 201107836/1/V4,^[33]dat de brief van UNHCR van 4 oktober niet de blijkens de uitspraak van 30 november 2004 vereiste inzichtelijkheid biedt om te beoordelen of er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht (rov. 4.2). Tevens overweegt de Afdeling dat het gebruik van het ambtsbericht blijkens het arrest
B en D/Duitslandvan het HvJ in overeenstemming is met art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro: J

“4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 13 april 2012 in zaak nr. 201102789/1 A/1 (www.raadvanstate.nl), ligt het, indien sprake is van intrekking van een verblijfsvergunning asiel op de voet van artikel 35, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000, op de weg van de minister aannemelijk te maken dat zich de daarin vermelde intrekkingsgrond voordoet. Als door de minister aan deze bewijslast is voldaan, is het vervolgens aan de vreemdeling om het door de minister geleverde bewijs te weerleggen.

Uit onder meer voormelde uitspraak van 13 april 2012 in zaak nr. 201102789/1/V1 volgt dat het ambtsbericht voldoende grond biedt voor het in het besluit van 19 december 2008 ingenomen standpunt dat, gelet op de werkzaamheden van de vreemdeling als officier voor de KhAD/WAD, ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat de vreemdeling een misdrijf als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag heeft begaan, zodat de minister aan zijn bewijslast en motiveringsplicht heeft voldaan. Uit punt 98 van het door de vreemdeling ingeroepen arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 9 november 2010, C-57/09 en C-101/09, Duitsland tegen B. en D., (www.curia.europa.eu) volgt dat, uitgaande van de beschrijving van de KhAD/WAD in het ambtsbericht, het in beginsel aannemen dat ten aanzien van onderofficieren en officieren van de KhAD/WAD sprake is van 'personal and knowing participation' verenigbaar is met artikel 12, tweede lid, van de richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven, en de inhoud van de verleende bescherming.”

4.13.3

ABRvS 2 oktober 2012, 201100646/1/V1, ECLI:NL:RVS:2012:328, verwerpt de stelling dat de minister het 1F-beleid niet mag toepassen gezien de brief van de UNHCR van 14 november 2007 en het arrest
B en D/Duitsland, en overweegt dat zich geen tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel voordoet:

“7.2. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de in 6.1 vermelde uitspraak van 24 september 2009) voldoet de minister aan de op hem ingevolge artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag rustende bewijslast, indien hij zich op grond van het ambtsbericht van februari 2000 op het standpunt stelt dat er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat een vreemdeling, die als officier bij de […] werkzaam is geweest, persoonlijk verantwoordelijk is voor het plegen van misdrijven als bedoeld in die verdragsbepaling, omdat in dat ambtsbericht wordt geconcludeerd dat alle (onder)officieren van de […] werkzaam zijn geweest in de macabere afdelingen van de […] en persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen, martelen en soms executeren van verdachte personen. Gelet hierop, alsmede gelet op hetgeen in 5 en 6.1 is vermeld, is er geen grond voor het oordeel dat de minister onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de individuele verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor misdrijven als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag. De brief van de UNHCR van 14 november 2007 doet hieraan niet af, gezien hetgeen daarover is overwogen in de uitspraak van de Afdeling van 17 maart 2010 in zaak nr. 200906595/1 A/1 (www.raadvanstate.nl). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de in 6.1 vermelde uitspraak van 13 april 2012 komen artikel 1 (F) van het Vluchtelingenverdrag en artikel 12, tweede lid, van de richtlijn met elkaar overeen. Voormeld arrest van het Hof van 9 november 2010 - waarin het Hof over het in artikel 12, tweede lid, van de richtlijn geëiste bewijsniveau heeft overwogen dat aan de hand van de specifieke feiten van het concrete geval moet worden beoordeeld of de betrokken persoon voor de onder b en c van de bepaling vermelde daden individueel verantwoordelijk kan worden gesteld - biedt geen grond voor het oordeel dat de minister onvoldoende onderzoek als voormeld heeft verricht. Gelet hierop doet zich, anders dan de vreemdeling heeft betoogd, geen tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel voor.”

4.13.4

ABRvS 29 juli 2013, 201207458/1/V4, ECLI:NL:RVS:2013:632, bevestigt dat de informatie van UNHCR onvoldoende is om het ambtsbericht niet toe te passen (rov. 5.5.2) en dat ook bij toepassing van het ambtsbericht sprake is van een individuele beoordeling als bedoeld in het arrest
B en D/Duitsland:

“5.3. De conclusie is dat de staatssecretaris heeft voldaan aan de op hem ingevolge artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag rustende bewijslast en dat geen grond bestaat voor het oordeel dat hij onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de individuele verantwoordelijkheid van de vreemdeling voor misdrijven als bedoeld in dat artikel. Voormeld arrest van het Hof van 9 november 2010 - waarin het Hof over het in artikel 12, tweede lid, van de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven, en de inhoud van de verleende bescherming (PB 2004 L 304; hierna: de richtlijn) geëiste bewijsniveau heeft overwogen dat aan de hand van de specifieke feiten van het concrete geval moet worden beoordeeld of de betrokken persoon voor de onder b en c van de bepaling vermelde daden individueel verantwoordelijk kan worden gesteld - biedt geen grond voor een ander oordeel. Uit punt 98 van dat arrest volgt dat, uitgaande van de beschrijving van de KhAD/WAD in het ambtsbericht, het in beginsel aannemen dat ten aanzien van onderofficieren en officieren van de KhAD/WAD sprake is van 'personal and knowing participation' verenigbaar is met artikel 12, tweede lid, van de richtlijn. Mitsdien heeft de rechtbank het besluit van 13 oktober 2010 - waarbij de ongewenstverklaring van de vreemdeling op grond van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag is gehandhaafd - ten onrechte vernietigd wegens onzorgvuldige voorbereiding en ondeugdelijke motivering daarvan.”

(iv) Kritiek op het ambtsbericht, het 1F-beleid en de jurisprudentie van de Afdeling

4.14

Zoals hiervoor is gebleken, is er de nodige kritiek geweest op het ambtsbericht en de toepassing daarvan in het Nederlandse 1F-beleid. In de schriftelijke toelichting namens [eisers] (onder 64 e.v.) wordt gewezen op de kritiek van UNHCR in de UNHCR Note van 13 mei 2008 en in brieven van 14 november 2007, 9 juli 2009 en 4 oktober 2010.^[34]De Afdeling heeft deze kritiek in haar rechtspraak behandeld.^[35]

4.15

In de schriftelijke toelichting namens [eisers] wordt (onder 120 e.v.) voorts gewezen op een brief van de Europese Commissie van 21 januari 2016 waarin vragen worden gesteld over de verenigbaarheid van het Nederlandse 1F-beleid in het licht van het arrest
B en D/Duitsland. De Staat heeft in feitelijke instantie aangevoerd dat daarop is gereageerd bij brief van 15 februari 2016, waarin wordt toegelicht dat in iedere zaak waarin art. 1F wordt toegepast een individuele beoordeling plaatsvindt en waarin is uiteengezet op welke wijze deze beoordeling bij (onder)officieren van de KhAD/WAD wordt verricht.^[36]De Staat wijst er voorts op dat deze brief van de Europese Commissie dateert van na de uitspraak van de Afdeling in de zaak van [eiser 1] , zodat reeds daarom de Afdeling geen aanleiding had om daarop te reageren.^[37]

4.16

In de schriftelijke toelichting namens [eisers] wordt (onder 102 e.v.) ook gewezen op kritiek in de literatuur. Deze kritiek betreft het gebruik van de ‘personal and knowing participation’-test, de betrouwbaarheid van de informatie in het ambtsbericht,^[38]de bewijskracht die daaraan in de bestuursrechtelijke procedure wordt toegekend^[39]en de (on)mogelijkheid om met succes tegenbewijs te leveren.^[40]

4.17.1

Hierop voortbouwend, richt de kritiek op de jurisprudentie van de Afdeling zich op haar oordeel dat het Nederlandse 1F-beleid voorziet in een individuele toets en in overeenstemming is met het arrest
B en D/Duitsland. Sommige auteurs menen dat dit beleid op gespannen voet staat met het vereiste van een individuele toets.^[41]Zo schrijft Battjes in zijn noot onder dit arrest:^[42]

“Deze overweging zou wel eens van grote betekenis kunnen zijn voor de toepassing van art. 1F in Nederland, en dan vooral van het Khad/Whad-ambtsbericht. Op grond daarvan wordt art. 1F immers geacht van toepassing te zijn op iedereen met een bepaalde positie bij die diensten, behoudens tegenbewijs te leveren door de vreemdeling. De verplichting neergelegd in r.o. 98 om “alle relevante omstandigheden te onderzoeken” lijkt een actievere opstelling van de beslisautoriteit te vergen alvorens te kunnen besluiten tot uitsluiting – onder meer onderzoek naar de rol die betrokkene daadwerkelijk bij het stellen van de bedoelde daden heeft gespeeld.”

4.17.2

Wallage, Van Wijnbergen en Van Binsbergen merken naar aanleiding van de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 13 april 2012 op:^[43]

“De Afdeling motiveert niet hoe dit bewijsvermoeden zich verhoudt met de door het HvJ EU beschreven verplichting voor een lidstaat om individueel onderzoek te doen naar de betrokkenheid van de vreemdeling en stelt hierover ook geen prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Een dergelijke individuele beoordeling verdraagt zich ons inziens niet met het bestuursrechtelijke bewijsvermoeden dat volgt uit een (algemeen) ambtsbericht.”

5.Het juridisch kader

5.1

In deze procedure beroepen [eisers] zich erop dat de Staat op grond van het Unierecht aansprakelijk is wegens een kennelijke schending van primair art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro en subsidiair art. 267 VWEU Pro door de Afdeling in haar uitspraak in de zaak van [eiser 1] van 16 november 2015.^[44]

5.2

Het hof heeft in rov. 3.1 − in cassatie terecht niet bestreden − het juridisch kader voor de beoordeling van deze aansprakelijkheid uiteengezet. Dit kader is ontleend aan het
Köbler-arrest van het HvJ.^[45]In de rechtspraak van de Hoge Raad is deze zogenaamde Köbler-aansprakelijkheid eerder aan de orde gekomen. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396 (
Verkeersvliegers/Staat) overwoog over de toepasselijke maatstaf:^[46]

“3.3.4 Voorts heeft te gelden dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU de staat aansprakelijk kan zijn voor schade als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, die in strijd is met een regel van het recht van de Unie (HvJ EG 30 september 2003, Köbler, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, punt 52). Hiertoe moet aan drie voorwaarden zijn voldaan: 1) de geschonden rechtsregel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen, 2) er is sprake van een voldoende gekwalificeerde schending en 3) er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de betrokkenen geleden schade (arrest Köbler, punt 51). Wat betreft deze tweede voorwaarde moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van de rechterlijke functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. De staat kan voor een schending van het recht van de Unie door een rechterlijke beslissing slechts aansprakelijk worden gehouden in het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke recht kennelijk heeft geschonden (arrest Köbler, punt 53).”

5.3

In het arrest
Verkeersvliegers/Staatoverwoog de Hoge Raad ten aanzien van de vraag of de hoogste rechter (in die zaak de Hoge Raad zelf) het Unierecht had geschonden door in een arrest van 2012 het Unierecht op een bepaalde manier toe te passen en daarover geen prejudiciële vraag aan het HvJ te stellen:

“3.2 Uitgangspunt bij die behandeling is dat uit de formulering van het arrest van 2012 blijkt dat de Hoge Raad het geschil tussen partijen (mede) heeft beoordeeld aan de hand van het toepasselijke EU-recht (…) en de naar aanleiding van de Richtlijn gewezen rechtspraak van het HvJ EU (…). Uit het arrest van 2012 blijkt voorts dat de Hoge Raad zich – mede aan de hand van de door de Hoge Raad genoemde rechtspraak van het HvJ EU – in staat achtte de tussen partijen bestaande geschilpunten te beslissen en dat het derhalve voor de beslechting van het geding niet nodig was op de voet van artikel 267 VWEU Pro het HvJ EU een prejudiciële beslissing te verzoeken.

3.3.3

De Hoge Raad stelt voorop dat blijkens de rechtspraak van het HvJ EU het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof van Justitie voorlegt. Bovendien laat de uit het arrest Cilfit (HvJ EG 6 oktober 1982, 283/81, ECLI:EU:C:1982:335) voortvloeiende rechtspraak het aan het uitsluitende oordeel van de nationale rechterlijke instantie over, of de juiste toepassing van het recht van de Unie dermate voor de hand ligt dat er geen enkele ruimte voor redelijke twijfel is en zij derhalve kan besluiten af te zien het Hof van Justitie een bij haar opgeworpen vraag van uitlegging van het recht van de Unie voor te leggen en kan besluiten die vraag op eigen verantwoordelijkheid op te lossen.

Hieruit vloeit voort dat het uitsluitend aan de nationale rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep is om, op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze vast te stellen of sprake is van een acte clair (HvJ EU 9 september 2015, X en T.A. van Dijk, gevoegde zaken C-72/14 en C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564, punten 57 – 59).

3.3.4

Voorts heeft te gelden dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU de staat aansprakelijk kan zijn voor schade als gevolg van de beslissing van een in laatste aanleg rechtsprekende nationale rechterlijke instantie, die in strijd is met een regel van het recht van de Unie (HvJ EG 30 september 2003, Köbler, C-224/01, ECLI:EU:C:2003:513, punt 52). (…)

Mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.2 is vooropgesteld, rustte bij die stand van zaken op de Hoge Raad geen verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen. De enkele omstandigheid dat [eiser] c.s. een andere opvatting hebben over de uitkomst van die toepassing van het EU-recht in dit door hen aan de rechter voorgelegde geval, doet daaraan niet af.

(…)

3.3.6

Voorts falen de onderdelen voor zover zij zich, met name onder IV, keren tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor besproken grondslagen en hetgeen in dat verband door [eiser] c.s. is aangevoerd, in ieder geval niet toereikend zijn voor het oordeel dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending als hiervoor onder 3.3.4 onder (2) bedoeld. In dat verband is van belang dat de uit art. 267 lid 3 VWEU Pro voortvloeiende verplichting zich primair richt tot de rechter voor wie een vraag over de uitleg van EU-recht wordt opgeworpen en dat aanspraken die aan een schending van EU-recht kunnen worden ontleend – ook ingeval een dergelijke verplichting is geschonden – niet los kunnen worden gezien van de onderliggende inhoud van het uit te leggen EU-recht. De enkele stelling dat de rechter zijn uit art. 267 lid 3 voortvloeiende Pro verplichting niet is nagekomen, volstaat derhalve niet om de hiervoor onder 3.3.4 bedoelde aansprakelijkheid te vestigen.”

5.4

Ik bespreek hierna het cassatiemiddel in het licht van deze rechtspraak.

6.Bespreking van het cassatiemiddel

6.1

De aanleiding voor deze procedure is de uitspraak van de Afdeling van 16 november 2015, 201505981/1/V2, waarin het beroep van [eiser 1] tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Arnhem, van 2 juli 2015 ongegrond is verklaard met een verkorte motivering op de voet van art. 91 lid 2 Vreemdelingenwet Pro 2000 (zie rov. 3.2 van het bestreden arrest). Het hof heeft in het midden gelaten of in deze uitspraak van de Afdeling een inhoudelijke beoordeling van de positie van [eiser 1] in relatie tot art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro besloten ligt (rov. 4.1). In cassatie moet daarom veronderstellenderwijs worden aangenomen dat de positie van [eiser 1] door de Afdeling inhoudelijk is beoordeeld. Daarbij kan ervan worden uitgegaan dat deze (hypothetische) inhoudelijke beoordeling heeft plaatsgevonden op basis van de vaste rechtspraak van de Afdeling die het hof heeft samengevat in rov. 3.3.

6.2

In deze zaak staat niet ter discussie dat het Unierecht verplicht tot een individuele beoordeling van de vraag of een vreemdeling art. 1F kan worden tegengeworpen en dat de minister (of in voorkomend geval de staatssecretaris) ter zake de bewijslast heeft.^[47]Hiervan gaat de Afdeling uit.^[48]Ook het hof is hiervan uitgegaan.^[49]

6.3

De discussie betreft de vraag of, zoals [eisers] aanvoeren, de Afdeling te veel gewicht toekent aan het ambtsbericht, ten onrechte van de asielzoeker verlangt dat deze tegenbewijs levert van het ambtsbericht respectievelijk aan dat tegenbewijs te hoge eisen stelt en aldus, in algemene zin, niet de individuele beoordeling geeft die op grond van het arrest
B en D/Duitslandis vereist (zie rov. 2.10 van het arrest). De zaak ziet niet op de werkwijze van de IND (rov. 3.2 van het arrest).

Onderdeel 1

6.4

Onderdeel 1bevat vijf subonderdelen en is gericht tegen de rov. 3.4-3.6 en 3.9. Hierin overwoog het hof, samengevat, als volgt.

(i) De rechtspraak van de Afdeling is in overeenstemming met het vereiste van individuele beoordeling zoals onder meer tot uitdrukking is gebracht in het arrest
B en D/Duitsland. Dat op grond van het ambtsbericht voor (onder)officieren van de KhAD/WAD in beginsel wordt aangenomen dat het bewijs is geleverd dat zij een misdrijf als bedoeld in art. 1F Vv hebben begaan zodat het aan de vreemdeling is dat bewijs te ontzenuwen, maakt niet dat geen sprake meer zou zijn van een individuele beoordeling. (rov. 3.4)

(ii) Uit het ambtsbericht volgt immers dat
alleofficieren en onderofficieren van de KhAD/WAD hebben meegedaan aan de schending van mensenrechten, omdat zij – uitzonderingen als zij-instromers daargelaten – anders die positie niet zouden hebben verworven. Indien dan ten aanzien van een individuele asielzoeker die (onder)officier in de KhAD/WAD is geweest wordt geconcludeerd dat hij, behoudens tegenbewijs, ook aan die mensenrechtenschendingen heeft meegedaan, is dat nog steeds een individuele beoordeling. Het feit dat hij deel uitmaakt van een grotere groep van personen die in dezelfde positie verkeren maakt dat niet anders. Gezien dit ambtsbericht verschilt de situatie van (onder)officieren in de KhAD/WAD wezenlijk van die welke aan de orde was in het arrest
B en D/Duitsland. (rov. 3.6)

(iii) De verdeling van het bewijs en de waardering van het ambtsbericht en de daarin vervatte conclusies ten aanzien van (onder)officieren van de KhAD/WAD als bewijs, is een zaak van de nationale rechter. (rov. 3.4, 3.6 en 3.9).

(iv) Dit zou anders kunnen zijn (
a) indien de Afdeling het ambtsbericht kritiekloos als bewijsmiddel zou hebben aanvaard of (
b) indien de vreemdeling in enig opzicht beperkt zou zijn in het aanvoeren van aanknopingspunten die de uit het ambtsbericht getrokken conclusies in twijfel kunnen trekken. (rov. 3.4)

(v) Ad
a. De Afdeling heeft de betrouwbaarheid van het ambtsbericht indringend getoetst door kennisneming van de daaraan ten grondslag liggende bronnen en heeft onderzocht of het standpunt van de UNHCR, zoals neergelegd in de ‘UNHCR-Note’ van 13 mei 2008, aanleiding vormde om aan de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht te twijfelen. Zij heeft die vraag ontkennend beantwoord. Tegen deze achtergrond is de omstandigheid dat de Afdeling in volgende uitspraken de conclusies van het ambtsbericht tot uitgangspunt neemt niet een teken dat daartegen niets meer zou kunnen worden ingebracht. (rov. 3.4)

(vi) Ad
b. Ook overigens is niet gebleken dat de vreemdeling beperkt is in zijn mogelijkheden de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht dan wel de conclusies die daaruit ten aanzien van zijn positie in de KhAD/WAD worden getrokken aan te vechten of dat aan het ontzenuwen van de conclusies uit het ambtsbericht onredelijke eisen worden gesteld. Voldoende is dat de vreemdeling feiten en omstandigheden stelt die aannemelijk maken dat concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het ambtsbericht. Dat is niet een onredelijke eis. (rov. 3.5).

6.5

Volgens de
subonderdelen 1.a tot en met 1.cmiskent het hof in rov. 3.4 tot en met 3.6 dat blijkens het arrest
B en D/Duitslandde bevoegde autoriteit verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken en daarbij met name zal moeten letten op de in die rechtspraak bedoelde gezichtspunten. Het arrest van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in het arrest
B en D/Duitslandgestelde vereisten (
onderdeel 1.a). Meer in het bijzonder miskent het hof dat de
bevoegde autoriteitgehouden is alle omstandigheden mee te wegen. Het 1F-beleid noopt de bevoegde autoriteit er niet (per definitie) toe alle verplicht voorgeschreven omstandigheden zelf actief te onderzoeken door die omstandigheden slechts te laten meewegen voor zover die door de vreemdeling worden aangedragen (
onderdeel 1.b). Voorts miskent het hof dat het stelsel niet voldoet aan het vereiste uit het arrest
B en D/Duitslanddat de bevoegde autoriteit de verplichting heeft om
alleomstandigheden te onderzoeken, waaronder
in elk gevalde in dat arrest opgesomde objectieve en subjectieve criteria. Het hof heeft dit miskend omdat de samenvatting van het ambtsbericht door het hof geen andere uitleg toelaat dan dat dat ambtsbericht geen inzicht biedt in deze (subjectieve) gezichtspunten, te weten (i) de rol die een individu daadwerkelijk heeft gespeeld, (ii) of er pressie op een individu is uitgeoefend en (iii) eventuele andere factoren (
onderdeel 1.c).

6.6

De
onderdelen 1.a, 1.b en 1.clenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft in de bestreden overwegingen beoordeeld of de Afdeling in de uitspraak in de zaak van [eiser 1] het Unierecht
kennelijkheeft geschonden (zie rov. 3.3, eerste volzin) en geoordeeld dat dit niet het geval is (zoals de procesinleiding onder 18 terecht tot uitgangspunt neemt). De klachten van de onderdelen 1.a-1.c komen erop neer dat het hof het Unierecht, zoals dat luidt volgens het arrest
B en D/Duitsland, heeft miskend en dáárom ten onrechte heeft geoordeeld dat de Afdeling in de uitspraak in de zaak van [eiser 1] het Unierecht niet kennelijk heeft geschonden. De onderdelen 1.a-1.c stellen aldus in de kern aan de orde hoe het arrest
B en D/Duitslandmoet worden begrepen.^[50]

6.7.1

Bij de beoordeling van de onderdelen 1.a-1.c dient bedacht te worden dat de toets of sprake is van het uitzonderlijke geval waarin de rechter het toepasselijke Unierecht kennelijk heeft geschonden (arrest
Köbler, punt 53), terughoudender van aard is dan de toets of sprake is van schending van het Unierecht. Dat laatste kan reeds volgen uit het oordeel dat het Unierecht anders had moeten worden opgevat dan is gebeurd. Voor een kennelijke schending volstaat echter niet dat de hoogste nationale rechter het Unierecht verkeerd heeft opgevat.^[51]

Beoordeeld moet worden of sprake is van een kennelijke, dus gekwalificeerde schending van het Unierecht. Een dergelijke schending impliceert ‘
de kennelijke en ernstige miskenning, door een lid-staat (…), van de grenzen waarbinnen diens discretionaire bevoegdheid dient te blijven’.^[52]Daarvan is onder meer sprake wanneer “
een schending van het gemeenschapsrecht (...) is blijven bestaan in weerwil (..) van een prejudiciële beslissing of van een vaste rechtspraak van het Hof ter zake, waaruit blijkt dat de betrokken gedraging de kenmerken van een schending vertoont”^[53]of, anders gezegd, “
wanneer 's Hofs rechtspraak op het gebied[hier: het arrest
B en D/Duitsland;
AG]
bij het nemen van de betrokken beslissing kennelijk is miskend”.^[54]

6.7.2

De relevante maatstaf impliceert dus dat de rechter die de aansprakelijkheid aan de hand van de
Köbler-maatstaf dient te beoordelen er niet mee kan volstaan zijn interpretatie van het Unierecht in de plaats te stellen van die van de rechter wiens uitspraak beoordeeld moet worden, maar dient te bezien of het Unierecht kennelijk is geschonden. Indien de beoordelende rechter meent dat de rechter wiens uitspraak beoordeeld wordt niet van een onjuiste lezing van het Unierecht is uitgegaan, kan hij dat in zijn oordeel tot uitdrukking brengen. In dat oordeel ligt dan besloten dat geen sprake is van een schending, en dus ook niet van een kennelijke schending, van het Unierecht.

6.7.3

Bij de behandeling van de onderdelen 1.a-1.c dient, kortom, bedacht te worden dat de Afdeling zich als hoogste bestuursrechter in het vreemdelingenrecht een oordeel heeft gevormd over de betekenis van het arrest
B en D/Duitslanden dat het hof in deze zaak slechts diende te toetsen of de rechtspraak van de Afdeling op dit punt blijk geeft van een
kennelijkemiskenning van dat arrest van het HvJ. Ik zal bij de bespreking van de onderdelen 1.a-1c daarom eerst verwijzen naar de rechtspraak van de Afdeling en het door het middel bestreden oordeel van het hof, om vervolgens tegen die achtergrond de onderdelen 1.a-1.c bespreken.

6.8

De Afdeling heeft, naar in cassatie moet worden aangenomen, de zaak van [eiser 1] beoordeeld aan de hand van het toepasselijke Unierecht en de rechtspraak van het HvJ. Volgens de rechtspraak van de Afdeling:

(i) biedt het ambtsbericht voldoende grond voor het standpunt van de minister dat, gelet op de werkzaamheden van de betrokken vreemdeling als officier voor de KhAD/WAD, ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat de betrokken vreemdeling een misdrijf als bedoeld in art. 1F Vv heeft begaan, zodat de minister aan zijn bewijslast en motiveringsplicht heeft voldaan (zie hiervoor in 4.12.1-4.12.4);

(ii) volgt uit het arrest
B en D/Duitsland(punt 98) dat, uitgaande van de beschrijving van de KhAD/WAD in het ambtsbericht, het in beginsel aannemen dat ten aanzien van onderofficieren en officieren van de KhAD/WAD sprake is van 'personal and knowing participation' verenigbaar is met artikel 12, tweede lid, van de Definitierichtlijn; en

(iii) doet zich op dit punt geen tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel voor (zie hiervoor in 4.13.1-4.13.4).

6.9.1

Volgens het hof staat deze rechtspraak van de Afdeling er niet aan in de weg dat sprake is van een individuele beoordeling, maar gaat het om een aan de nationale rechter voorbehouden kwestie van verdeling en waardering van het bewijs (zie hiervoor in 6.4 onder (i)-(iii)).

6.9.2

Hieraan ligt ten grondslag het oordeel van de Afdeling dat blijkens het arrest
B en D/Duitslandde bevoegde autoriteit is belast met het bewijs dat zich een in art. 1F/12 lid 2 Definitierichtlijn bedoeld geval voordoet en, voorts, dat daarmee verenigbaar is dat dit op basis van het ambtsbericht in beginsel wordt aangenomen.

De overweging van het hof over de verdeling en waardering van het bewijs betreft het laatste aspect.^[55]Verdeling en waardering hangen naar het kennelijke oordeel van het hof samen. Nu volgens de rechtspraak van de Afdeling in beginsel het vereiste bewijs is geleverd aan de hand van het ambtsbericht, komt het aan op door de vreemdeling te leveren tegenbewijs. Hieraan staat naar het kennelijke oordeel van het hof niet in de weg de stelling dat het ambtsbericht geen rekening houdt met bepaalde omstandigheden die in een individueel geval kunnen spelen, omdat deze omstandigheden aan de orde kunnen komen wanneer de vreemdeling tegenbewijs levert.

6.9.3

De overweging van het hof dat het Unierecht geen betrekking heeft op deze bewijskwestie moet zo worden gelezen dat het Unierecht hierop in beginsel geen betrekking heeft. Het hof heeft immers de mogelijkheid onder ogen gezien dat dit onder omstandigheden anders zou kunnen zijn. Hiermee heeft het hof, terecht, tot uitgangspunt genomen dat het Unierecht kwesties van bewijsverdeling en bewijswaardering aan het nationale recht overlaat indien het toepasselijke Unierecht op dat punt geen eigen regeling kent. Daarbij geldt wel als randvoorwaarde, onder meer, dat de nationale regel het inroepen van het Unierecht niet uiterst moeilijk of praktisch onmogelijk mag maken (het doeltreffendheidsbeginsel).^[56]

In verband met het doeltreffendheidsbeginsel heeft het hof getoetst of de rechtspraak van de Afdeling over de verdeling en waardering van het bewijs er blijk van geeft dat (a) de Afdeling het ambtsbericht kritiekloos als bewijsmiddel zou hebben aanvaard of dat (b) de vreemdeling in enig opzicht beperkt zou zijn in het aanvoeren van aanknopingspunten die de uit het ambtsbericht getrokken conclusies in twijfel kunnen trekken. Het hof heeft ten aanzien van beide aspecten geoordeeld dat dit niet het geval is. Het middel bestrijdt niet het oordeel ten aanzien van aspect (a), wel in onderdeel 1.e het oordeel ten aanzien van aspect (b).

6.1

Tegen deze achtergrond komt het oordeel van het hof dat geen sprake is van een kennelijke schending van het Unierecht doordat in de rechtspraak van de Afdeling een bepaalde lezing wordt gegeven aan (punt 98 van) het arrest
B en D/Duitsland, mij niet onjuist voor. De onderdelen 1.a-1.c die in de kern aan de orde stellen hoe het arrest
B en D/Duitslandmoet worden begrepen, stuiten hierop af.

6.11

Onderdeel 1.dbetreft de in 6.4 onder (iii) samengevatte overwegingen in rov. 3.4, 3.6 en 3.9. Het hof miskent hierin volgens de klacht dat het arrest
B en D/Duitslandeen specifieke bewijsregel bevat dat de bewijslast dat zich feiten en omstandigheden voordoen die maken dat de vreemdeling art. 1F tegengeworpen kan worden, rust op de bevoegde autoriteit.

6.12

Het onderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en dient daarom te falen. Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het hof niet miskend dat het arrest
B en D/Duitslandeen bewijsregel bevat als bedoeld in dat onderdeel. In deze zaak is immers uitgangspunt dat de bewijslast van de omstandigheden die toepassing van art. 1F meebrengen op de bevoegde autoriteit rust. Het hof bespreekt de eerder (in 6.9.2) bedoelde kwestie van verdeling en waardering van het bewijs.

6.13

Onderdeel 1.ericht een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.5 dat is weergegeven in 6.4 onder (vi), voor zover daarin door het hof is overwogen dat ”
niet [is] gebleken dat de vreemdeling beperkt is in zijn mogelijkheden de juistheid of volledigheid van het ambtsbericht dan wel de conclusies die daaruit ten aanzien van zijn positie in de KhAD/WAD worden getrokken aan te vechten(…)” Het middel wijst hiertoe op stellingen van [eisers] die erop neerkomen dat in de praktijk (vrijwel) nooit een ‘significante uitzondering’ als bedoeld in de Notitie wordt aangenomen.

6.14

Het onderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste lezing van het arrest van het hof en dient daarom te falen. De klacht doelt op de ‘Notitie betreffende de toepassing van art. 1F Vluchtelingenverdrag’ van 9 juni 2008 (genoemd in rov 2.6 van het arrest en hierboven in 4.9). In feitelijke instanties hebben [eisers] inderdaad betoogd dat in de praktijk (vrijwel) nooit een ‘significante uitzondering’ als bedoeld in die notitie wordt aangenomen door de IND respectievelijk de staatssecretaris of de minister. Het hof heeft blijkens rov. 3.2 echter alleen de rechtspraak van de Afdeling beoordeeld, maar niet de praktijk van de IND (of, zo voeg ik toe, meer in het algemeen de bevoegde autoriteit). Rov. 3.5 heeft alleen betrekking op de rechtspraak van de Afdeling. Het hof reageert daarin niet op de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eisers]

Onderdeel 2

6.15

Onderdeel 2klaagt over het oordeel in rov. 3.7 dat de Afdeling niet de prejudiciële verwijzingsplicht van art. 267, derde alinea, VWEU heeft geschonden. Het hof overwoog:

“3.7 [eisers] hebben voorts aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de Afdeling ten onrechte heeft nagelaten prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU op de voet van art. 267 VWEU Pro. Het is in beginsel aan de nationale rechterlijke instantie om te beoordelen of de juiste toepassing van het Unierecht zodanig voor de hand ligt dat geen redelijke twijfel mogelijk is en zij derhalve ervan kan afzien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen (HvJEU 9 september 2015, C-160/14). Dit betekent dat de rechter, ook de rechter van wiens uitspraken geen beroep openstaat, een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is. Kennelijk heeft de Afdeling het in dit geval niet nodig geacht een prejudiciële vraag te stellen, omdat zij het Unierecht, meer in het bijzonder art. 12 lid 2 Definitierichtlijn Pro, op dit punt voldoende duidelijk acht. Dat is, gezien het arrest van het HvJEU inzake D. en B., geenszins onbegrijpelijk. Gegeven de ruimte die de nationale rechter hierbij toekomt kan niet worden gezegd dat de Afdeling art. 267 lid 3 VWEU Pro heeft geschonden, laat staan
kennelijkheeft geschonden.”

6.16

Volgens onderdeel 2 heeft het hof in rov. 3.7 in het midden gelaten of sprake is van een
acte clairof van een
acte eclairé.

In het eerste geval, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, gezien de stellingen van [eisers] (i) dat de Europese Commissie bij brief van 21 januari 2016 aan Nederland vragen heeft gesteld over de verenigbaarheid van het Nederlandse 1F-beleid met het Unierecht, (ii) dat de rechtspraak van de Afdeling uit de pas loopt met de rechtspraak van onder andere de hoogste Oostenrijkse, Duitse en Zweedse rechters, en (iii) dat ook in de lagere Nederlandse rechtspraak zeer verschillend wordt gedacht over de toelaatbaarheid van het Nederlandse beleid in het licht van het arrest
B en D/Duitsland.

In het tweede geval, zo betoogt het onderdeel, is de overweging onbegrijpelijk in het licht van de vaststelling in rov. 3.6 dat de situatie van de (onder)officieren van de KhAD/WAD wezenlijk verschilt van die welke aan de orde was in het arrest
B en D/Duitslanden voorts in het licht van de hiervoor genoemde stellingen van [eisers]

6.17

Onderdeel 2 dient naar mijn mening te falen. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zou veronderstellen dat een loutere schending van de verplichting om een prejudiciële vraag te stellen als zodanig reeds een kennelijke, tot aansprakelijkheid aanleiding gevende schending van het Unierecht in de zin van het arrest
Köblerkan opleveren. Uit HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2396 (
Verkeersvliegers/Staat), rov. 3.3.6 volgt dat de enkele stelling dat de rechter zijn uit art. 267, derde alinea, VWEU voortvloeiende verplichting niet is nagekomen, niet volstaat om aansprakelijkheid volgens het arrest
Köblerte vestigen.

6.18.1

De stelling dat de Afdeling ten onrechte geen prejudiciële vraag aan het HvJ heeft gesteld, dient dus te worden beoordeeld in samenhang met de uitleg die de Afdeling aan het Unierecht heeft gegeven. Indien de klachten van het middel op deze manier worden opgevat, dienen zij naar mijn mening eveneens te falen.

6.18.2

Het hof diende te beoordelen of de beslissing van de Afdeling om geen prejudiciële vraag te stellen een kennelijke schending van het Unierecht opleverde. Het hof heeft er in dat verband terecht op gewezen (i) dat de hoogste nationale rechter volgens het Unierecht een zekere beoordelingsvrijheid heeft bij de beoordeling of het stellen van een prejudiciële vraag in een specifiek geval nodig is^[57]en (ii) dat de Afdeling kennelijk^[58]van oordeel was dat er geen noodzaak was om een prejudiciële vraag te stellen gezien het arrest
B en D/Duitsland. Het was niet nodig dat het hof daarbij nog nader zou specificeren op welke in de rechtspraak van het HvJ toegelaten uitzondering op de plicht om een prejudiciële vraag te stellen −
acte clairdan wel
acte eclairé− dit oordeel van de Afdeling berustte.

6.18.3

Uitgangspunt is immers dat de Afdeling het beroep van [eiser 1] (mede) heeft beoordeeld aan de hand van het toepasselijke Unierecht en dat de Afdeling zich – mede aan de hand van de door haar genoemde rechtspraak van het HvJ – in staat achtte de tussen partijen bestaande geschilpunten te beslissen en dat het derhalve voor de beslechting van het geding niet nodig was op de voet van artikel 267 VWEU Pro het HvJ een prejudiciële beslissing te verzoeken. Gezien de verantwoordelijkheid van de Afdeling om zelf te beoordelen of het Unierecht haar noopte tot het stellen van een prejudiciële vraag en gezien de maatstaf van het
Köbler-arrest dat sprake moet zijn van een kennelijke miskenning van de rechtspraak van het HvJ, kon het hof oordelen dat bij die stand van zaken op de Afdeling geen verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen rustte.^[59]Dit oordeel in rov. 3.7 dient mede te worden gelezen tegen de achtergrond van het oordeel in rov. 3.6, dat het ambtsbericht meebrengt dat de situatie van de (onder)officieren van de KhAD/WAD wezenlijk verschilt van die welke aan de orde was in het arrest
B en D/Duitsland, omdat het ambtsbericht concludeert dat al deze personen betrokken waren bij schendingen van mensenrechten.^[60]Om dezelfde reden behoefde het hof niet te oordelen dat de Afdeling een prejudiciële vraag had dienen te stellen in het licht van de door [eisers] genoemde Oostenrijkse, Duitse en Zweedse rechtspraak.^[61]

Onderdeel 3

6.19

Onderdeel 3bevat een louter voortbouwende klacht tegen de afwijzing van de vorderingen van [eisers] en de door het hof uitgesproken proceskostenveroordeling. Deze klacht faalt in het voetspoor van de onderdelen 1 en 2.

Slotsom; prejudiciële vragen?

6.2

Ik kom tot de slotsom dat de klachten van het cassatiemiddel niet slagen, zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

6.21

Er is naar mijn mening geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ. Duidelijk is dat het toepasselijke Unierecht de Staat verplicht tot een individuele beoordeling van de vraag of een vreemdeling art. 1F kan worden tegengeworpen en de bevoegde autoriteit belast met het bewijs daarvan. De discussie in deze zaak betreft de vraag of in de rechtspraak van de Afdeling recht wordt gedaan aan het toepasselijke Unierecht. Volgens de rechtspraak van de Afdeling is het benodigde bewijs met het ambtsbericht in beginsel geleverd en worden bepaalde eisen gesteld aan het tegenbewijs. Volgens de rechtspraak van de Afdeling is dit verenigbaar met het toepasselijke Unierecht en doet zich geen tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel voor. Het hof heeft aan de hand van de
Köbler-maatstaf geoordeeld dat deze in de zaak van [eiser 1] veronderstellenderwijs toegepaste rechtspraak van de Afdeling geen blijk geeft van een kennelijke schending van het Unierecht. Er rijzen geen vragen over de in deze zaak toepasselijke
Köbler-maatstaf.

7.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling Nederlandse 1F-beleid en aansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak inzake vluchtelingenstatus