Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/03134
Zitting24 april 2020
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
(hierna: [eiser 1] respectievelijk [eiseres 2] en gezamenlijk ook: [eisers])
eisers tot cassatie
adv. mr. H.J.W. Alt
tegen
[verweerder]
(hierna: [verweerder])
verweerder in cassatie
niet verschenen
Deze zaak gaat over de aansprakelijkheid van [verweerder] jegens [eisers] voor het door [verweerder] bij gebrek aan vergunning als bemiddelaar en adviseur aanbieden van vergunningsplichtige risicovolle beleggingsproducten (valutahandel). Het hof oordeelt dat [verweerder] het verbod van art. 2:96 Wft Pro heeft overtreden door zijn advies aan [eisers] om met [A] S.R.L. en de Forex-handel in zee te gaan, waarmee onrechtmatig is gehandeld jegens [eisers] Volgens het hof is er sprake van een
condicio cine qua non-verband tussen deze overtreding en de door [eisers] geleden schade groot € 562.704,-.
condicio cine qua non-verband tussen deze overtreding en de door [eisers] geleden schade groot € 562.704,-.
Het hof begroot de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] hiervoor op € 132.500,-.
In cassatie wordt volgens mij tevergeefs geklaagd over de toepassing door het hof van art. 6:98 en Pro 6:101 BW, het oordeel dat niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun aanvankelijke met [verweerder] besproken inleg van een ton te verhogen naar zes ton en de begrijpelijkheid van de motivering van het oordeel van het hof.
1. Feiten en procesverloop [1]
1.1 [eisers] hebben in 2008 met de in Bolivia gevestigde vennootschap [A] S.R.L. (hierna: [A]) een of meer overeenkomsten gesloten. [A], opgericht door [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en zijn echtgenote, opereerde bedrijfsmatig en profileerde zich als deskundige op het gebied van valutahandel. [A] maakte destijds reclame met [B], een softwareprogramma ontwikkeld om bij valutahandel tot een hoog rendement te komen. Onder meer via de website [internetsite] werd reclame gemaakt om te investeren in ‘[A] Group’. De aangeboden dienst betrof de aan- en verkoop van en handel in valutacontracten.
1.2 Tussen [eisers] en [A] kwam een Asset Management Overeenkomst tot stand met betrekking tot een te beleggen bedrag van € 100.000,-, waarbij vermeld werd: ‘minimaal maandelijks rendement 2% van beleggingsbedrag of maximum 15% van koerswinst’ en ‘looptijd 12 maanden’. Van het desbetreffende stuk is bij de oorspronkelijke dagvaarding een niet ondertekend exemplaar in de Nederlandse taal overgelegd, met de datum 5 maart 2008. Voorzien is in ondertekening te [plaats] door ‘de klant’ en in Liechtenstein door [betrokkene 1] namens [A].
1.3 De Asset Management Overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“1. Preambule:
(...) De klant heeft bij de broker [C] S.A. een eigen handelsrekening geopend, die door hem op ieder willekeurig moment kan worden ingezien. De inleg van deze rekening wordt door [A] in de deviezenhandel (FOREX) geïnvesteerd (Day Trading).
2. Bepalingen:
a. Met de ondertekening van het ASSET MANAGEMENT CONTRACT is de klant verplicht het beleggingsbedrag voor de volledige hoogte, minstens 12 maanden, te laten staan. (...)
b. Winstafrekening:
De winstafrekening vindt maandelijks plaats. De klant ontvangt een e-mail of telefoontje van [A] over de afsluiting van zijn tradingposities. Pas dan mag de klant de winst opnemen. De winstneming moet door de klant gebeuren, binnen 48 uur na het afsluiten van de posities via [A]. Daarna is de klant verplicht het [A]-aandeel ter hoogte van 85% van de winst binnen 5 dagen over te maken op de bankrekening van [A]. Mocht dit niet gebeuren, dan wordt de trading automatisch stopgezet en dienen ontbindingskosten ter hoogte van 15% van het beleggingskapitaal betaald te worden.”
1.4 [eisers] hebben [A] tevens een volmacht (Power of Attorney) verschaft: met onder meer de volgende inhoud:
“1) The Attorney shall be legally authorised to represent the Client regarding any and all present and future dealings with [C] SA, in particular with respect to all assets deposited in the Client’s account(s) with [C] SA, and to give orders to [C] SA to buy, sell and trade spot and forward foreign currencies for the account of the Client.
(...)
3) The Attorney shall not however be authorised to effect any payments or to withdraw any assets of the Client deposited with [C] SA, except as required to perform the authorized prerogatives as detailed hereinabove.”
1.5 [C] S.A. (hierna: [C]) heeft voor [eisers] een handelsrekening geopend met nummer [001]. [eisers] hebben op 8 februari 2008 € 100.000,- op deze rekening gestort. Op 29 februari 2008 hebben zij nog eens € 200.000,- bijgestort. [C] heeft voorts een subaccount geopend met nummer [002], waarop [eisers] omstreeks 10 maart 2008 € 100.000,- en omstreeks 1 april 2008 nog eens € 200.000,- hebben gestort.
1.6 [eisers] ontvingen per e-mail, verzonden vanaf het adres “[verweerder] ([e-mailadres 1])”, winstafrekeningen waarin de stortingen, het saldo en de winst (15% voor de klant, 85% voor [A]) stonden vermeld, met het verzoek het winstaandeel van [A] over te maken op een bankrekening ten name van [betrokkene 1]. De e-mails werden ondertekend met:
“[A] Group
Sales Manager Europe
[verweerder]
[internetsite]
[e-mailadres 1]”
1.7 [eisers] hebben een e-mail d.d. 27 maart 2008 ontvangen, vanaf hetzelfde e-mailadres en met dezelfde ondertekening als hiervoor vermeld, waarin wordt meegedeeld dat in de per e-mail toegezonden afrekening een verkeerd IBAN-nummer van het [A] account stond. Verzocht werd bij overboeking het in die e-mail opgegeven IBAN nummer te gebruiken.
1.8 [eisers] hebben e-mails ontvangen d.d. 16 mei 2008 om 16:16:12 en 16:21:13 uur, vanaf het e-mailadres [e-mailadres 2], waarin [C] hen informeerde over een nieuw password voor hun rekeningen. Vervolgens ontvingen zij een e-mail d.d. 16 mei 2008 om 17:27:21 uur van [verweerder] (met de adresgegevens vermeld in 1.6), met de volgende inhoud:
“Zoals u wellicht al heeft gezien, heeft u vandaag van [C] een e-mail ontvangen met uw nieuwe Vieuw Only Password. Ik verzoek u hierbij vriendelijk, doch dringend, dit password uitsluitend voor u zelf te behouden en niet door te geven aan derden. Het is immers niet de bedoeling dat uw persoonlijke informatie bij niet daartoe gerechtigde personen terecht komt.
Uw persoonlijke Vieuw Only Password dient uitsluitend en alleen bekend te zijn bij U en ondergetekende (...) Het nieuwe password kunt u eenvoudig invoeren door de volgende stappen te nemen, te weten (...).”
1.9 Een ‘Winstafrekening’ van [A] aan [eisers] d.d. 26 juli 2008 voor accountnr. [001] vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008:
- maart € 86.739,70
- april € 80.627,75
- mei € 72.441,24
- juni € 33.227,78
- juli € 54.614,73
1.10 Een ‘Winstafrekening’ van [A] aan [eisers] d.d. 26 juli 2008 voor accountnr. [002] vermeldt als winsten over de inleg in de periode maart-juli 2008:
- maart € 7.553,13
- april € 26.086,72
- mei € 92.586,00
- juni € 47.610,17
- juli € 50.022,41
1.11 [eisers] hebben op grond van de winstafrekeningen in totaal € 467.767,36 (85% van de totale winst) aan [A]/[betrokkene 1] overgemaakt.
1.12 Op 30 augustus 2008 deelt [verweerder] [eisers] telefonisch mee dat alle gelden op tradingaccount [001] verloren zijn gegaan. Daags erna stuurt hij [eisers] een e-mail met als bijlage een volgens de mail door hem vertaalde brief van [betrokkene 1] die onder meer luidt:
“Het spijt mij ten zeerste u hierbij mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt en het vernieuwen van onze software welke op uw [C] tradingaccount met nr. [001] is toegepast, uw account verloren is gegaan. Dit is bij [A] S.R.L. tot op heden nog niet gebeurt en treft ons derhalve allen persoonlijk erg diep. (...)
Voor uw [C] tradingaccount met nr. [002] biedt [A] S.R.L. u vanaf heden geen 15% over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, 50% van de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig doorstort op uw verloren gegane tradingaccount met nr. [001].”
Dit voorstel wordt voor akkoord getekend door [eisers]
Op of omstreeks 3 september 2008 belt [verweerder] opnieuw met de mededeling dat aan het voorgaande de nadere voorwaarde is verbonden dat zij met spoed rekening [002] aanvullen met een bedrag van € 32.500,-. [eisers] gaan hiertoe over en storten op 3 september 2008 het genoemde bedrag op deze rekening.
1.13 Op 5 september 2008 mailt [verweerder] aan [eisers]:
“Het spijt mij ten zeerste u hierbij namens [A] S.R.L. mede te moeten delen, dat wegens een sterk dalende markt (koersval GBP/JPY en EUR/JPY) zwaar verlies is geleden op uw [C] account. Een koersval van deze aard heeft [A] S.R.L. tot op heden nog niet meegemaakt en treft ons allen persoonlijk erg diep.
Zoals u inmiddels heeft kunnen zien, heeft [A] S.R.L. namens u in moeten grijpen om totaal verlies van uw account te voorkomen. Alle posities op uw account zijn inmiddels gesloten en het automatische trading programma is stop gezet. [A] S.R.L. houdt de komende week een “Crisisberaad” en zal naar verwachting binnen een termijn van 10 tot 14 dagen met een aan u gericht voorstel komen.”
1.14 Op 15 september 2008 doet [verweerder] een compensatievoorstel van [betrokkene 1] toekomen aan [eisers] voor rekening [002], dat onder meer als volgt luidt:
“Voor deze betreffende account biedt [A] S.R.L. u vanaf heden geen 15% rendement over de behaalde winst, maar kunt u totdat uw verlies is gecompenseerd, een rendement van 50% over de behaalde winst behouden met dien verstande dat u deze winst volledig op uw account laat staan totdat het door u geïnvesteerde kapitaal (...) is gecompenseerd.”
Ook dit voorstel tekenen [eisers] voor akkoord.
1.15 Op 15 oktober 2008 mailt [verweerder] aan [eisers], die hem de dag tevoren gevraagd hebben hoe het met de account nu gaat, omdat de "floating" al een paar dagen heel hoog is:
“Alles loopt zoals het behoort te lopen. Jouw float is aan de hoge kant maar dat heeft, zoals ik je eerder al heb gezegd, puur te maken met de 3 openstaande buy positions. Momenteel is de markt zeer veranderlijk en is het moeilijk om telkens nieuwe posities in te nemen.
Wij wachten een goede kans af om met nieuw te openen posities de oude weer te kunnen sluiten. Voorlopig hoef je je geen zorgen te maken (...).”
1.16 Op 24 december 2008 heeft de AFM aan [A] een last onder dwangsom opgelegd omdat [A] niet voldeed aan de informatieverzoeken van de toezichthouders van de AFM. De toezichthouders vroegen om informatie omdat het vermoeden bestond dat [A] zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten in Nederland verleende.
1.17 [C] maakt in 2009 de eindsaldi van de rekeningen [001] en [002], respectievelijk € 149,71 en € 129,06, naar [eisers] over. De rekeningen worden hierna gesloten.
1.18 [verweerder] schrijft [eisers] in een e-mail van 30 maart 2009 onder meer:
“Zoals het er nu voor staat, zal er een mogelijkheid kunnen zijn dat er betaling plaatsvind eind april begin mei, maar daarover is nog steeds niets zeker.”
1.19 Partijen blijven in gesprek en op 22 oktober 2009 mailt [verweerder] aan [eisers] onder meer:
“Zoals jullie weten, ben ook ik gedupeerde van [betrokkene 1] zijn tradingspecialiteiten geworden. Ook ik heb momenteel dringend geld nodig (...). Ik begrijp jullie situatie als geen ander. Jullie zullen alleen meer geduld op moeten brengen en af moeten wachten (net als ik) op wat komen gaat (...). [betrokkene 1] is inmiddels weer terug verhuisd naar Bolivia wegens financiële problemen in Switzerland.”
1.20 Bij dagvaarding van 25 november 2011 hebben [eisers], samengevat en voor zover nog van belang, gevorderd:
I. voor recht te verklaren dat de overeenkomst van dienstverlening tussen [eisers] en [A], althans tussen [eisers] en [verweerder] en [betrokkene 1], nietig is wegens strijd met de wet, althans deze overeenkomst te vernietigen wegens bedrog en/of dwaling,
II. [verweerder] en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 562.704,- uit hoofde van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad althans toerekenbaar tekortschieten althans ongedaanmakingsverbintenissen zijdens [verweerder] en [betrokkene 1], te vermeerderen met wettelijke rente,
III. [verweerder] en [betrokkene 1] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
1.21 Bij verstekvonnis van 4 april 2012 heeft de rechtbank Arnhem voormelde vorderingen toegewezen [2] . [verweerder] heeft verzet tegen dit vonnis ingesteld bij de rechtbank Gelderland. Bij vonnis van 12 februari 2014 heeft de rechtbank de incidentele vordering van [verweerder] tot onbevoegdverklaring van de rechtbank afgewezen en een comparitie van partijen gelast [3] . Vervolgens heeft de rechtbank op 4 juni 2014 vonnis gewezen in de hoofdzaak [4] . De rechtbank heeft overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de overeenkomst met [A] is gesloten en niet met [verweerder] en/of [betrokkene 1]. De rechtbank heeft geconstateerd dat de vordering sub I betrekking heeft op de met [A] gesloten overeenkomst. Zij heeft geoordeeld dat, nu [A] geen partij is in deze zaak en zich dus niet daartegen kan verweren, deze vordering reeds daarom moet worden afgewezen. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat [verweerder] degene is die feitelijk de genoemde activiteiten van [A] heeft verricht en zich als aanbieder, adviseur dan wel bemiddelaar op de Nederlandse markt heeft opgesteld. Volgens de rechtbank wist [verweerder] of behoorde hij te weten dat [A] voor activiteiten als de onderhavige over een Wft-vergunning diende te beschikken. De rechtbank heeft verder overwogen dat het [verweerder] is geweest die voor of namens [A] [B] heeft aangeprezen aan [eisers] en de communicatie vanuit [A] heeft begeleid en daarnaast de betalingsinstructies aan [eisers] heeft gegeven en hen tot de betalingen in het kader van de winstafrekening heeft bewogen. De rechtbank heeft geoordeeld dat [verweerder], door in strijd te handelen met de Nederlandse wetgeving, dusdanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem dit persoonlijk als een onrechtmatige daad is te verwijten en dat hij uit dien hoofde dus persoonlijk aansprakelijk is jegens [eisers] De rechtbank is voorbij gegaan aan de stelling van [verweerder] dat hij geen ingebrekestelling heeft ontvangen en dat niet aan de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro is voldaan. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat het vereiste causale verband tussen de onrechtmatigheid en de schade bestaat. De verweren dat de schade niet aan de gedragingen van [verweerder] kunnen worden toegerekend en/of dat [eisers] eigen schuld treft, heeft de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft [eisers] in de gelegenheid gesteld bij akte met een nadere berekening van de schade te komen. Na aktewisseling heeft de rechtbank in het eindvonnis van 10 september 2014 [5] overwogen dat de schade van [eisers] uitkomt op een totaalbedrag van € 548.757,72, zodat de vordering sub II tot dit bedrag kan worden toegewezen. Op grond van het voorgaande heeft de rechtbank het verstekvonnis vernietigd, voor zover [verweerder] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 562.704,-, en alsnog het bedrag van € 548.757,72 met wettelijke rente toegewezen.
1.22 [verweerder] is in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 4 juni 2014 en het eindvonnis van 10 september 2014. Hij heeft geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eisers] alsnog zal afwijzen althans zal matigen, [eisers] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] uit hoofde van de vonnissen heeft betaald met rente en op straffe van een dwangsom, en [eisers] zal veroordelen in de kosten van beide instanties en nakosten.
1.23 [eisers] hebben daartegen verweer gevoerd en zij hebben incidenteel hoger beroep ingesteld met als strekking dat het hof de vordering van € 562.704,- in hoofdsom alsnog volledig zal toewijzen, en [verweerder] zal veroordelen in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
1.24 Bij tussenarrest van 18 april 2017 [6] heeft het hof onder meer geoordeeld dat [verweerder] het verbod van art. 2:96 Wft Pro heeft overtreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] indien [verweerder] [eisers] over het onderhavige product heeft geadviseerd (rov. 5.9, 5.14 en 5.15). Het hof heeft [eisers] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerder] [eisers] tijdens het gesprek op 23 januari 2008 heeft geadviseerd met [A] en de Forex-handel in zee te gaan.
1.25 In het bestreden arrest van 2 april 2019 [7] is het eindvonnis vernietigd, voor zover [verweerder] daarbij is veroordeeld om aan [eisers] te betalen het bedrag van € 548.757,72 vermeerderd met wettelijke rente (dictum onder 3.2 eindvonnis), waar het bedrag van € 132.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente voor in de plaats is gekomen. Voor het overige heeft het hof het eindvonnis bekrachtigd. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof – na eerst te hebben geoordeeld dat [eisers] in het in 1.24 bedoelde bewijs zijn geslaagd, [verweerder] het verbod van art. 2:96 Wft Pro heeft overtreden en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] (rov. 2.1-2.11) – daartoe als volgt overwogen:
“2.12 Daarmee komt het hof toe aan beoordeling van de grieven 15, 16, 18 en 19, waarmee [verweerder] het causaal verband, het beroep op eigen schuld en de schadebeperkingsplicht en de omvang van de schade aan de orde stelt. Het hof overweegt daarover het volgende.
2.13 Voor de vestiging van aansprakelijkheid volstaat het dat [eisers] enige vorm van schade hebben geleden en dat het onrechtmatig handelen van [verweerder] ‘condicio sine qua non’ voor deze schade is. Aan dat vereiste is voldaan. Aannemelijk is dat, als [verweerder] zich had onthouden van het hiervoor vastgestelde onrechtmatig handelen, [eisers] geen geldbedragen naar de handelsrekening bij [C] hadden overgeboekt en [A] niet hadden gemachtigd om met het tegoed te handelen in de Forex. Aangenomen moet immers worden dat [verweerder] in dat geval niet, in samenwerking met [betrokkene 2] en [betrokkene 3], klanten voor [A] had geworven en [eisers] had binnengehaald. Uit de verklaringen van [betrokkene 3] en [eisers] blijkt dat zij weliswaar informatie hadden gekregen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en op grond daarvan belangstelling hadden voor deze beleggingsvorm, maar pas tijdens het bezoek bij [verweerder] thuis door hem zijn overtuigd om daadwerkelijk met [A] en de Forex-handel in zee te gaan. [verweerder] stelt weliswaar dat [eiseres 2] tijdens de comparitie na antwoord heeft verklaard dat [eisers] al voordat zij [verweerder] ontmoetten van plan waren om ‘in de Forex’ te gaan, maar tegenover de betwisting door [eisers] heeft hij dit niet nader onderbouwd. Uit de getuigenverklaring van [eiser 1] dat hij en zijn vrouw nog niet precies hadden bedacht hoeveel geld zij wilden investeren, maar wel dat ze wilden investeren, kan ook niet zonder meer worden afgeleid dat zij zonder het advies van [verweerder] toch wel in de Forex-handel zouden zijn gegaan. Dat de Forex voor een ieder toegankelijk is via de websites van diverse banken, maakt dit nog niet aannemelijk. Vaststaat dat een groot deel van de inleg van [eisers] in het kader van de door [A] uitgevoerde transacties verloren is gegaan. Het causaal verband (in de zin van conditio [8] sine qua non verband) tussen het onrechtmatig handelen van [verweerder] en de schade is daarmee gegeven. Dat het uitbreken van de financiële crisis in 2008 de uiteindelijke oorzaak is van het verlies, maakt niet dat het causale verband met het handelen van [verweerder] in voormelde zin ontbreekt.
2.14 Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient vervolgens dat de benadeelden zoveel mogelijk in de toestand worden gebracht waarin zij zouden hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. De schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. De werkelijke situatie is dat [eisers] in totaal € 632.500,- hebben ingelegd. Volgens [eisers] hebben zij € 537.563,35 aan winstuitkeringen ontvangen en € 467.767,35 afgedragen aan [betrokkene 1]/[A] (op basis van de contractuele regeling dat [A] 85% van de winst zou ontvangen). Het saldo van € 562.704,- is verloren gegaan. [verweerder] heeft niet gereageerd op de nadere toelichting en onderbouwing die [eiser 1] (in de reactie op grief 19) op deze berekening hebben gegeven, zodat het hof aan de eerdere opmerkingen van [verweerder] daarover voorbij gaat en uitgaat van de juistheid van voormelde bedragen. Aannemelijk is dat, als [verweerder] zich niet met het werven van klanten voor [A] had ingelaten, [eisers] niet bij deze beleggingsvorm waren uitgekomen en - gelet op hun (zeer) beperkte kennis en ervaring, financiële doelstelling en risicobereidheid - hun geld minder risicovol hadden belegd. Zoals [eisers] tijdens het pleidooi hebben verklaard, hadden zij in 2005 een groot bedrag gewonnen in de loterij. Zij zaten beiden in de WAO. Hun geld werd beheerd door een vermogensbeheerder bij ABN AMRO. Omdat deze er in hun ogen onvoldoende mee deed toen de beurzen gingen zakken, wilden zij hun geld elders gaan beleggen. Beiden hebben verder verklaard te hebben begrepen dat het product van [A] ‘verzekerd’ was en dat zij zich mede daardoor hebben laten overtuigen. Het hof ziet geen reden daaraan te twijfelen. Dit alles wijst erop dat [eisers] weliswaar op zoek waren naar andere beleggingsmogelijkheden om een beter rendement op hun kapitaal te verkrijgen, waaraan inherent is dat zij dan ook meer risico zouden gaan lopen, maar dat zij er niet op uit waren daadwerkelijk risicovol te gaan beleggen. Aan [verweerder] kan worden toegegeven dat [eisers] het risico hebben opgezocht door binnen enkele maanden nadat zij met [A] waren gestart hun inleg van € 100.000,- naar € 600.000,- te verhogen. Daar staat echter tegenover dat zij er op dat moment kennelijk nog van uitgingen dat het ging om een ‘verzekerd’ product. Bij gebrek aan verdere aanknopingspunten houdt het hof het ervoor dat in de situatie zonder normschending het kapitaal niet verloren was gegaan. De omvang van de schade staat dan gelijk aan het verloren gegane bedrag.
2.15 Voor de omvang van de aansprakelijkheid dient vervolgens nog te worden beoordeeld welke gevolgen aan [verweerder] als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Artikel 6:98 BW Pro geeft daarvoor als regel dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Artikel 6:101 BW Pro bepaalt verder dat, wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit eist.
2.16 In dit kader is van belang dat [verweerder] alleen betrokken is geweest bij de beslissing van [eisers] om met [A] en de Forex-handel in zee te gaan en daarbij € 100.000,- in te leggen. De beslissing om in de maanden daarna de inleg te verhogen tot € 300.000,- en een tweede handelsrekening te openen en daarop nog eens in totaal € 300.000,- te storten (zie rov. 3.5 van het tussenarrest), hebben [eisers] - naar niet in geschil is - uit eigen beweging genomen. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen. Naar het oordeel van het hof kunnen, ook als rekening wordt gehouden met de aard van de aansprakelijkheid (wegens schuld toerekenbaar onrechtmatig handelen door het zonder vergunning adviseren over een risicovol financieel product) en de schade (verlies van een groot deel van de inleg), de gevolgen van deze eigen vergaande keuzes van [eisers] niet meer als gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem worden toegerekend. Daarnaast moet worden geoordeeld dat de schade in zoverre vooral een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] zelf zijn toe te rekenen en daarom voor hun eigen rekening moet blijven. Dit ligt alleen anders bij de betaling van € 32.500,- die [eisers] in het eindstadium hebben gedaan: die betaling volgde nadat [verweerder] hen had bericht dat alle gelden op account [001] verloren waren gegaan en dat voor account [002] een regeling met een andere winstverdeling (50% in plaats van 15%) werd aangeboden om het verlies te kunnen compenseren, onder de voorwaarde dat zij met spoed de rekening met het genoemde bedrag zouden aanvullen (zie rov. 3.11 van het tussenarrest). Dat het daarbij ging om een door [verweerder] doorgeleid compensatievoorstel van [betrokkene 1], doet niet ter zake. De schade doordat ook dit bedrag verloren is gegaan, is als direct gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem toe te rekenen. Van aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden die tot de schade hebben bijgedragen, is hierbij ook geen sprake. Conclusie is dat de aansprakelijkheid van [verweerder] beperkt is tot het bedrag van € 132.500,-.”
1.26 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld, [verweerder] is niet verschenen in cassatie; tegen hem is verstek verleend. [eisers] hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten.
2.Bespreking van het cassatieberoep
Inleiding
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit een weergave van de kern van de zaak die geen klachten bevat (nrs. 1.1-1.10) en twee onderdelen (nrs. 2.1-2.2).
Onderdeel 2.1valt uiteen in zes subonderdelen en klaagt over het oordeel over de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder], die het hof heeft beperkt tot € 132.500,- (in rov. 2.16).
Onderdeel 2.2bevat alleen een voortbouwende klacht.
2.2
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klachten is de in cassatie niet bestreden vestiging van de aansprakelijkheid van [verweerder]. [eisers] zijn door het hof immers geslaagd geacht in hun bewijs dat [verweerder] hen tijdens een gesprek op 23 januari 2008 heeft geadviseerd met [A] en de Forex-handel in zee te gaan (rov. 2.1-2.10). Dat beroeps- of bedrijfsmatig gegeven vergunningsplichtig advies is door [verweerder] verricht zonder dat hij over een AFM-vergunning beschikte. Dat levert onrechtmatig handelen op jegens [eisers] wegens strijd met art. 2:96 Wft Pro (rov. 2.11; vgl. ook rov. 5.6-5.15 van het tussenarrest).
2.3
Het hof heeft de vestiging van deze aansprakelijkheid van [verweerder] ook alleen gebaseerd op deze schadeveroorzakende gebeurtenis. Dat is ook in lijn met de door het hof weergegeven stellingname van [eisers] in hoger beroep [9] .
2.4
Daar waar het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof ook heeft geoordeeld dat sprake is van een of meer
andereonrechtmatige gedragingen van [verweerder] – schending van een bijzondere zorgplicht of waarschuwingsplicht of het doen van onjuiste of misleidende mededelingen over het product van [A] of een combinatie van die factoren – mist het feitelijke grondslag. Andere grondslagen voor onrechtmatig handelen dan zonder vergunning beleggingsadvies verstrekken heeft het hof (in lijn met het partijdebat in feitelijke instanties) immers niet vastgesteld.
andereonrechtmatige gedragingen van [verweerder] – schending van een bijzondere zorgplicht of waarschuwingsplicht of het doen van onjuiste of misleidende mededelingen over het product van [A] of een combinatie van die factoren – mist het feitelijke grondslag. Andere grondslagen voor onrechtmatig handelen dan zonder vergunning beleggingsadvies verstrekken heeft het hof (in lijn met het partijdebat in feitelijke instanties) immers niet vastgesteld.
2.5
Het hof heeft in rov. 2.13-2.14 geoordeeld dat er sprake is van een
condicio cine qua non-verband tussen genoemde overtreding van het verbod van art. 2:96 Wft Pro en de door [eisers] geleden schade die wordt vastgesteld op € 562.704,-.
condicio cine qua non-verband tussen genoemde overtreding van het verbod van art. 2:96 Wft Pro en de door [eisers] geleden schade die wordt vastgesteld op € 562.704,-.
2.6
Voor de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] heeft het hof vervolgens beoordeeld welk deel van deze schade aan [verweerder] als een gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kan worden toegerekend. Ik recapituleer de eerste vijf volzinnen van rov. 2.16 waarin het hof deze beoordeling geeft:
1. In dit kader is van belang dat [verweerder] alleen betrokken is geweest bij de beslissing van [eisers] om met [A] en de Forex-handel in zee te gaan en daarbij € 100.000,- in te leggen.
2. De beslissing om in de maanden daarna de inleg te verhogen tot € 300.000,- en een tweede handelsrekening te openen en daarop nog eens in totaal € 300.000,- te storten (zie rov. 3.5 van het tussenarrest), hebben [eisers] - naar niet in geschil is - uit eigen beweging genomen.
3. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen.
4. Naar het oordeel van het hof kunnen, ook als rekening wordt gehouden met de aard van de aansprakelijkheid (wegens schuld toerekenbaar onrechtmatig handelen door het zonder vergunning adviseren over een risicovol financieel product) en de schade (verlies van een groot deel van de inleg), de gevolgen van deze eigen vergaande keuzes van [eisers] niet meer als gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem worden toegerekend.
5. Daarnaast moet worden geoordeeld dat de schade in zoverre vooral een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] zelf zijn toe te rekenen en daarom voor hun eigen rekening moet blijven.
2.7
De hierna te bespreken klachten richten zich in essentie [10] alleen tegen de hiervoor in 2.6 weergegeven overwegingen over de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] ex art. 6:98 en Pro 6:101 BW met als vertrekpunt de overtreding van het verbod van art. 2:96 Wft Pro als aansprakelijkheidsvestigende gebeurtenis. Ik lees in het middel geen voldoende kenbare klacht met de strekking dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof niet ook heeft geoordeeld dat er daarnaast sprake is van
andereonrechtmatige gedragingen van [verweerder], zoals schending van een zorgplicht of waarschuwingsplicht of het doen van onjuiste of misleidende mededelingen over het product van [A] of een combinatie daarvan.
andereonrechtmatige gedragingen van [verweerder], zoals schending van een zorgplicht of waarschuwingsplicht of het doen van onjuiste of misleidende mededelingen over het product van [A] of een combinatie daarvan.
De klachten
2.8
Onderdeel 2.1richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 2.16 (hiervoor weergegeven in 1.25 en gedeeltelijk in 2.6) waarin het hof na toepassing van art. 6:98 en Pro 6:101 BW de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] beperkt tot € 132.500,-. Uitgewerkte klachten bevat dit onderdeel zelf niet.
Subonderdeel 2.1.1citeert rov. 2.13.
Subonderdeel 2.1.2doet hetzelfde met rov. 2.14 en bevat een eigen interpretatie van die rechtsoverweging, namelijk dat dit niet anders kan worden uitgelegd dan dat [eisers] na de bespreking ten huize van [verweerder] hun inleg hebben verhoogd omdat zij in de veronderstelling verkeerden dat het om een verzekerd en dus niet risicovol product ging.
Voor zover hierin een klacht moet worden gelezen (ik denk het niet; in subonderdeel 2.1.3 wordt in de laatste alinea geformuleerd dat
daarnade klachten worden geformuleerd), mist deze feitelijke grondslag. De betreffende overweging ziet op de vestiging van de aansprakelijkheid voor de geleden schade, niet op de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] daarvoor, die in rov. 2.16 wordt beoordeeld door het hof.
daarnade klachten worden geformuleerd), mist deze feitelijke grondslag. De betreffende overweging ziet op de vestiging van de aansprakelijkheid voor de geleden schade, niet op de omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder] daarvoor, die in rov. 2.16 wordt beoordeeld door het hof.
Subonderdeel 2.1.3bevat een vrijwel letterlijke weergave van rov. 2.16 ook gevolgd door een eigen interpretatie daarvan, te weten dat het hof voor de toerekening van de schade opeens de vaststelling uit rov. 2.14 buiten beschouwing zou laten, hetgeen volgens het subonderdeel tot de nagenoemde klachten leidt in subonderdelen 2.1-I-2-1-VI.
2.9
Subonderdeel 2.1-Iklaagt dat het hof in de eerste drie volzinnen van rov. 2.16 en in het bijzonder de derde volzin:
“Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen
”heeft miskend dat [verweerder] wel degelijk invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen: hij was de accountmanager, had ze in de waan gebracht dat het ging om een ‘verzekerd product’ en heeft ze op geen enkele wijze gewaarschuwd omtrent de aard en de risico’s van dit product en tegen het aldus te veel inleggen; althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. In dat verband zou het hof het volgende hebben miskend:
“Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen
”heeft miskend dat [verweerder] wel degelijk invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen: hij was de accountmanager, had ze in de waan gebracht dat het ging om een ‘verzekerd product’ en heeft ze op geen enkele wijze gewaarschuwd omtrent de aard en de risico’s van dit product en tegen het aldus te veel inleggen; althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. In dat verband zou het hof het volgende hebben miskend:
a. [verweerder], zichzelf afficherend als ‘accountmanager [A]’, was gedurende het gehele traject waarbinnen de verhogingen plaatsvonden het aanspreekpunt van [eisers] [11] , terwijl niet is gesteld of gebleken dat [verweerder] [eisers] heeft gewaarschuwd of ervan heeft weerhouden om méér te beleggen dan zij op 23 januari 2008 ten huize van [verweerder] hadden besloten.
b. Dit waarschuwen was ook niet de bedoeling van [verweerder]. Volgens de klacht blijkt dit uit een email van [verweerder] van 20 juni 2008 aan een zekere [betrokkene 4] en in c.c. aan [betrokkene 3] en [betrokkene 2], genaamd: Verkooptips [12] .
c. [eisers] hebben het volgende gesteld in mva 17:
“Het is een misvatting dat [eiser 1] zou moeten bewijzen of stellen dat iedere betaling in deze zaak is gedaan op instructie van [verweerder]. Cruciaal is de rol die [verweerder] heeft gespeeld bij het werven van [eiser 1] en de kennelijk hoedanigheid van vertegenwoordiger van [A] die hij daarbij had. Alle door [eiser 1] gedane betalingen, en derhalve alle geleden schade, is/zijn daarop terug te voeren.”
2.1
Ik zie deze klachten niet opgaan. Bij zijn beoordeling welke schade volgens art. 6:98 en Pro 101 BW qua omvang kan worden toegerekend aan [verweerder], heeft het hof zoals we hebben gezien in de bestreden eerste drie volzinnen van rov. 2.16 geoordeeld (i) dat [verweerder] wel betrokken is geweest bij de beslissing van [eisers] om € 100.000,- in te leggen, (ii) maar niet om die inleg in de maanden daarna te verhogen tot € 600.000,- en (iii) dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] invloed heeft gehad op die beslissing tot verhoging van de inleg. Deze drie aan de feitenrechter voorbehouden oordelen, die mede berusten op uitleg van de stellingen van partijen in de gedingstukken en op waardering van getuigenbewijs, zijn volgens mij niet onjuist of onbegrijpelijk. [verweerder] zelf heeft uitdrukkelijk en bij herhaling aangevoerd dat [eisers] geheel uit eigen beweging en zonder zijn betrokkenheid een bedrag van in totaal € 500.000,- hebben bijgestort [13] . Uit de bestreden overwegingen volgt dat het hof langs die lijn heeft geoordeeld. Daarmee zijn zo men wil de in de klacht verwoorde posita a.-c. impliciet verworpen of aangemerkt als hier niet voldoende tegen opwegend en dat behoefde geen nadere motivering. Schending van zorgplicht, waar de stelling onder a aan appelleert, is niet de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis waar het hof bij de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid bij aanknoopt, zo hebben we gezien. Hetgeen de klacht onder b aandraagt betreft een e-mail van [verweerder] met verkooptips aan een derde daterend van na de door [eisers] gedane bijstortingen en dat behoefde het hof hier dus niet mee te wegen. Ook uit stelling c over de rol van [verweerder] bij de
wervingvan [eisers] volgt niet (zonder meer) dat hij ook invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om
nadien5 ton meer in te leggen. Van miskenning of onbegrijpelijkheid lijkt mij hier zodoende geen sprake. Het hof heeft in rov. 2.14 wel overwogen dat [eisers] hebben verklaard dat zij begrepen hadden dat het hier om een ‘verzekerd’ product zou gaan, maar niet is geoordeeld dat zij door toedoen van [verweerder] in die veronderstelling zijn gebracht, zodat dit deel van de klacht feitelijke grondslag mist.
wervingvan [eisers] volgt niet (zonder meer) dat hij ook invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om
nadien5 ton meer in te leggen. Van miskenning of onbegrijpelijkheid lijkt mij hier zodoende geen sprake. Het hof heeft in rov. 2.14 wel overwogen dat [eisers] hebben verklaard dat zij begrepen hadden dat het hier om een ‘verzekerd’ product zou gaan, maar niet is geoordeeld dat zij door toedoen van [verweerder] in die veronderstelling zijn gebracht, zodat dit deel van de klacht feitelijke grondslag mist.
2.11
Ten overvloede hier nog het volgende over: we hebben al gezien dat het hof de vestiging van de aansprakelijkheid van [verweerder] alleen heeft gebaseerd op het zonder vergunning vergunningsplichtig beleggingsadvies geven (schending van art. 2:96 Wft Pro) en niet op schending van een zorg- of waarschuwingsplicht of het doen van onjuiste of misleidende mededelingen over het product van [A]. Daarom hoefde het hof ook niet te beoordelen of [eisers] door toedoen van [verweerder] in de veronderstelling zijn gebracht dat het product van [A] ‘verzekerd’ was. Als ik het goed zie, hebben [eisers] in feitelijke instanties ter onderbouwing van hun vordering ook niet gesteld dat [verweerder] hen in de veronderstelling had gebracht dat het product van [A] ‘verzekerd’ was [14] (vgl. ook hierna de bespreking van subonderdeel 2.1-III sub ii in 2.22).
2.12
Dat in dit subonderdeel een voldoende uitgewerkte klacht ligt besloten tegen de eerste twee volzinnen uit rov. 2.16, zie ik niet. De klacht richt zich inhoudelijk (maar volgens mij tevergeefs) alleen tegen de derde volzin van rov. 2.16.
2.13
Subonderdeel 2.1-I bevat verder nog de alleen voortbouwende klacht dat bij het slagen van voormelde klachten ook rov. 2.16 vierde volzin e.v. niet in stand kan blijven. Dat mist zelfstandige betekenis en volgt het lot van de hiervoor besproken klachten.
2.14
Subonderdeel 2.1-I is zodoende tevergeefs voorgesteld.
2.15
Subonderdeel 2.1-IIbouwt hierop voort met de rechts- en motiveringsklacht over weer met name de derde volzin van rov. 2.16 in het licht van de getuigenverklaringen. Het hof zou hebben miskend dat [eiser 1] tijdens zijn getuigenverhoor heeft verklaard dat er wel degelijk tijdens en na het gesprek op 23 januari 2008 met [verweerder] is gesproken over verhoging van de inleg [15] en dat dat zou worden ondersteund door de verklaring van [eiseres 2] [16] . [verweerder] heeft volgens het subonderdeel noch in zijn getuigenverklaring, noch in zijn memorie na enquête ontkend dat er na die bijeenkomst frequent telefonisch contact is geweest. Dat maakt volgens de klacht gelet op art. 149 Rv Pro dat onjuist is dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen. Althans is hier sprake van een motiveringsgebrek. Volgens de klacht kan er op grond van het voorgaande geen andere conclusie worden getrokken dan dat [verweerder] zijn uiterste best heeft gedaan om [eisers] met een rooskleurige voorstelling van zaken zoveel mogelijk van hun vermogen in te laten leggen, waaraan zij gevolg hebben gegeven.
2.16
De klacht is in wezen gericht tegen waardering van getuigenbewijs, dat is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Dat geen andere conclusie kan worden getrokken uit de aangegeven passages zoals de klacht aangeeft, lijkt mij niet. Uit het getuigenverhoor van [eiser 1] volgt ook duidelijk dat er toen ten huize van [verweerder] is besloten om een ton te investeren en niet meer [17] . De omstandigheid dat partijgetuigen [eiser 1] en [eiseres 2] hebben verklaard wat in de klacht wordt aangevoerd, betekent niet dat onjuist of onbegrijpelijk is het (in het bijzonder) bestreden oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op de beslissing van [eisers] om hun inleg zo drastisch te verhogen. Deze enkele verklaringen in enquête maken nog niet dat zij dit ook hebben gesteld ter onderbouwing van hun vordering jegens [verweerder], laat staan dat daarmee gebleken is dat hetgeen zij hebben verklaard juist is. Dit laatste geldt temeer nu [verweerder] juist uitdrukkelijk en bij herhaling heeft aangevoerd dat [eisers] geheel uit eigen beweging en zonder zijn betrokkenheid een bedrag van in totaal € 500.000,- hebben bijgestort, zoals we al eerder zagen. Van schending van art. 149 Rv Pro is daarom geen sprake en van onbegrijpelijkheid evenmin.
2.17
Subonderdeel 2.1-II bevat ook hier de alleen voortbouwende klacht dat bij het slagen van de hiervoor besproken klachten ook rov. 2.16 vierde volzin e.v. niet in stand kan blijven. Deze klacht deelt ook hier het lot van de voorafgaande klachten van het subonderdeel.
2.18
Subonderdeel 2.1-II faalt zodoende.
2.19
Subonderdeel 2.1-IIIklaagt na een inleiding over de vestiging van de aansprakelijkheid
condicio sine qua nongevolgd door de redelijke toerekening van art. 6:98 BW Pro zonder klachten, dat het hof in rov. 2.16 heeft miskend dat bij de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Verder kan volgens het subonderdeel het oordeel dat met uitzondering van de € 32.500,- en de op 23 januari 2008 “overeengekomen” €100.000,- de schade niet als zijnde het gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem kan worden toegerekend niet in stand blijven, omdat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is (procesinleiding 2.1-III slot). Deze algemene klachten worden uitgewerkt in drie nadere klachten (sub i t/m iii).
condicio sine qua nongevolgd door de redelijke toerekening van art. 6:98 BW Pro zonder klachten, dat het hof in rov. 2.16 heeft miskend dat bij de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Verder kan volgens het subonderdeel het oordeel dat met uitzondering van de € 32.500,- en de op 23 januari 2008 “overeengekomen” €100.000,- de schade niet als zijnde het gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem kan worden toegerekend niet in stand blijven, omdat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is (procesinleiding 2.1-III slot). Deze algemene klachten worden uitgewerkt in drie nadere klachten (sub i t/m iii).
2.2
De eerste klacht (
sub i) houdt in dat het hof heeft miskend dat er wel degelijk ook invloed is geweest van [verweerder] op de inzetverhogingen door [eisers]
.Dit is niet anders uitgewerkt dan door een enkele verwijzing naar onderdelen 2.1-I en 2.1-II. Dat is een herhaling van zetten die afketst op de bespreking van de klachten uit de vorige subonderdelen, zodat deze klacht faalt.
sub i) houdt in dat het hof heeft miskend dat er wel degelijk ook invloed is geweest van [verweerder] op de inzetverhogingen door [eisers]
.Dit is niet anders uitgewerkt dan door een enkele verwijzing naar onderdelen 2.1-I en 2.1-II. Dat is een herhaling van zetten die afketst op de bespreking van de klachten uit de vorige subonderdelen, zodat deze klacht faalt.
2.21
De tweede klacht (
sub ii) is dat het hof in rov. 2.16 heeft miskend of althans niet kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen in de laatste acht volzinnen van rov. 2.14 is overwogen (hiervoor weergegeven in 1.25). Voor de vraag of de gehele schade aan het onrechtmatige handelen van [verweerder] kan worden toegerekend is volgens de klacht nu juist cruciaal dat het hof vaststelt dat de verhoging van de investering van één naar zes ton is gebeurd in de veronderstelling dat het om een ‘verzekerd’ product ging. Door een dergelijke cruciale omstandigheid weg te laten, althans niet kenbaar mee te wegen, heeft het hof miskend dat voor toerekening alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel stelt vervolgens:
sub ii) is dat het hof in rov. 2.16 heeft miskend of althans niet kenbaar rekening heeft gehouden met hetgeen in de laatste acht volzinnen van rov. 2.14 is overwogen (hiervoor weergegeven in 1.25). Voor de vraag of de gehele schade aan het onrechtmatige handelen van [verweerder] kan worden toegerekend is volgens de klacht nu juist cruciaal dat het hof vaststelt dat de verhoging van de investering van één naar zes ton is gebeurd in de veronderstelling dat het om een ‘verzekerd’ product ging. Door een dergelijke cruciale omstandigheid weg te laten, althans niet kenbaar mee te wegen, heeft het hof miskend dat voor toerekening alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het subonderdeel stelt vervolgens:
“Dat alles is ook het geval indien men er van uitgaat dat een partij onder invloed van een mededeling van een vertegenwoordiger van het bedrijf waar de beleggingen plaatsvinden dat het om een ‘verzekerd’ product gaat zijn inleg verhoogt, de verhoging dan opeens in een te ver verwijderd causaal verband, alleen omdat voor die verhoging niet separaat een advies is gegeven. Aldus geeft het hof blijk van een onjuiste, want te strenge toerekeningsmaatstaf, althans is het oordeel, zeker zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.”
2.22
Ook deze klachten zie ik niet opgaan.
In de eerste plaats moet inderdaad worden onderscheiden tussen de vaststelling van het
condicio sine qua non-verband en de toerekening en is het heel wel mogelijk dat geen volledige toerekening plaatsvindt gelet op alle omstandigheden van het geval. Dat, huiselijk gezegd, er zodoende verschil in omvang kan bestaan tussen het bedrag uit rov. 2.14 en dat in rov. 2.16 verbaast om die reden al niet.
condicio sine qua non-verband en de toerekening en is het heel wel mogelijk dat geen volledige toerekening plaatsvindt gelet op alle omstandigheden van het geval. Dat, huiselijk gezegd, er zodoende verschil in omvang kan bestaan tussen het bedrag uit rov. 2.14 en dat in rov. 2.16 verbaast om die reden al niet.
Het subonderdeel mist feitelijke grondslag waar het tot uitgangspunt lijkt te nemen dat [eisers] door een mededeling van [verweerder] in de veronderstelling zijn gebracht dat het om een ‘verzekerd’ product ging. Het hof heeft dát niet geoordeeld en in feitelijke instanties hebben [eisers] volgens mij ook niet gesteld dat zij door een mededeling van [verweerder] in die veronderstelling zijn gebracht [18] (vgl. in dezelfde zin hiervoor in 2.11).
Het hof heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien dat [eisers] ten tijde van hun beslissing tot verhoging van de inleg er kennelijk nog van uit zijn gegaan dat het ging om een ‘verzekerd’ product (rov. 2.14). Ik begrijp het bestreden toerekeningsoordeel aldus dat het hof kennelijk van oordeel is dat de veronderstelling bij [eisers] dat het om een ‘verzekerd’ product ging niet voor rekening en risico van [verweerder] komt. Kennelijk daarom heeft het hof die veronderstelling niet met zoveel woorden in zijn toerekeningsoordeel betrokken. Dan is van een door het subonderdeel gestelde cruciale omstandigheid in het kader van het toerekeningsoordeel geen sprake en loopt de klacht daar op stuk. Omdat (i) niet is vastgesteld dat [eisers] door mededeling (of ander toedoen) van [verweerder] in de veronderstelling zijn gebracht dat het ging om een ‘verzekerd’ product, (ii) [verweerder] volgens het hof niet betrokken is geweest bij de uit eigen beweging genomen beslissing van [eisers] om de inleg drastisch te verhogen, en (iii) gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed heeft gehad op die beslissing, is volgens mij niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof tot het toerekeningsoordeel komt dat de schade als gevolg van de eigen vergaande keuze van [eisers] tot drastische verhoging van de inleg niet meer als gevolg van het handelen van [verweerder] aan hem kan worden toegerekend. Anders gezegd: bedoelde veronderstelling van [eisers] komt niet voor rekening van [verweerder]. Dat dit ook anders had kunnen worden beoordeeld in feitelijke instanties, maakt niet dat hier sprake is van onbegrijpelijkheid.
Ook de tweede klacht van het subonderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.
2.23
De derde klacht (
sub iii) stelt dat het hof in rov. 2.16 als in zijn beoordeling te betrekken omstandigheid
de bijzondere zorgplichtheeft miskend die een beleggingsadviseur jegens consumenten als [eisers] in acht heeft te nemen, waaronder ook valt een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en dat daarom, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de professional waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten [19] , hetgeen volgens de klacht ook volgt uit het arrest
[...]/Dexia [20] .In dit verband wijst de klacht verder op het arrest
Rentederivaten [21] .
sub iii) stelt dat het hof in rov. 2.16 als in zijn beoordeling te betrekken omstandigheid
de bijzondere zorgplichtheeft miskend die een beleggingsadviseur jegens consumenten als [eisers] in acht heeft te nemen, waaronder ook valt een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en dat daarom, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de professional waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten [19] , hetgeen volgens de klacht ook volgt uit het arrest
[...]/Dexia [20] .In dit verband wijst de klacht verder op het arrest
Rentederivaten [21] .
2.24
Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden, omdat de schadeveroorzakende gebeurtennis waar het hof zijn toerekeningsoordeel op baseert alleen schending van art. 2.96 Wft is, zoals we hebben gezien en niet ook schending van zorgplichten van [verweerder]. Ik verwijs naar mijn inleiding in 2.2-2.4.
2.25
De derde klacht (sub iii) stelt verder dat het hof terecht in rov 2.14 heeft geoordeeld
“dat alle betalingen zijn gedaan onder vigeur van de mededeling van [verweerder] dat het om een ‘verzekerde’ belegging zou gaan”,maar vervolgens in rov 2.16 heeft miskend dat op [verweerder] als adviseur of bemiddelaar van financiële producten [22] een vergaande zorgplicht rustte op grond waarvan hij [eisers] juist
“tegen zichzelf in[naar ik begrijp: bescherming]
had moeten nemen” [23] . Ook vanuit die optiek getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof veruit het grootste deel van de door [eisers] als gevolg van de advisering van [verweerder] [24] als zijnde ‘verzekerde’ beleggingen geleden schade voor rekening en risico van [eisers] laat en niet aan [verweerder] als beleggingsadviseur zonder vergunning [25] . Althans is hier sprake van een motiveringsgebrek.
“dat alle betalingen zijn gedaan onder vigeur van de mededeling van [verweerder] dat het om een ‘verzekerde’ belegging zou gaan”,maar vervolgens in rov 2.16 heeft miskend dat op [verweerder] als adviseur of bemiddelaar van financiële producten [22] een vergaande zorgplicht rustte op grond waarvan hij [eisers] juist
“tegen zichzelf in[naar ik begrijp: bescherming]
had moeten nemen” [23] . Ook vanuit die optiek getuigt het volgens de klacht van een onjuiste rechtsopvatting dat het hof veruit het grootste deel van de door [eisers] als gevolg van de advisering van [verweerder] [24] als zijnde ‘verzekerde’ beleggingen geleden schade voor rekening en risico van [eisers] laat en niet aan [verweerder] als beleggingsadviseur zonder vergunning [25] . Althans is hier sprake van een motiveringsgebrek.
2.26
Ook dit ketst af op de omstandigheid dat schending zorgplicht niet als aansprakelijkheidsvestigende omstandigheid is aangenomen door het hof. De klacht borduurt verder voort op de hiervoor al geconstateerde onjuiste lezing dat het hof in rov. 2.14 heeft geoordeeld dat alle investeringen door [eisers] zijn gedaan onder invloed van een mededeling van [verweerder] dat het om een ‘verzekerde’ belegging ging. Ook deze klacht faalt zodoende.
2.27
Ook subonderdeel 2.1-III is daarom tevergeefs.
2.28
Subonderdeel 2.1-IVricht zich tegen de toepassing door het hof van art. 6:101 BW Pro in de vierde t/m zesde volzin van rov. 2.16. Het subonderdeel begint met een vooropstelling zonder klachten. Vervolgens stelt het subonderdeel dat het hof heeft vastgesteld dat het
condicio sine qua non-verband voor 100% moet worden toegerekend aan [verweerder] (in rov 2.13 en 2.14). In dat verband is volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig dat het hof dit c.s.q.n. verband weer terug neemt voor wat betreft de verhoogde inleg door te oordelen dat [verweerder] alleen betrokken is geweest bij de beslissing over de eerste € 100.000,- en van belang acht dat de verhoging uit eigen beweging door [eisers] tot stand is gekomen en te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed had zodat deze schade door de verhoging volgens het hof voor rekening van [eisers] moet blijven (in rov. 2.16).
condicio sine qua non-verband voor 100% moet worden toegerekend aan [verweerder] (in rov 2.13 en 2.14). In dat verband is volgens de klacht onjuist althans onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig dat het hof dit c.s.q.n. verband weer terug neemt voor wat betreft de verhoogde inleg door te oordelen dat [verweerder] alleen betrokken is geweest bij de beslissing over de eerste € 100.000,- en van belang acht dat de verhoging uit eigen beweging door [eisers] tot stand is gekomen en te oordelen dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] enige invloed had zodat deze schade door de verhoging volgens het hof voor rekening van [eisers] moet blijven (in rov. 2.16).
2.29
Het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van een
condicio cine qua non-verband tussen de overtreding door [verweerder] van het verbod van art. 2:96 Wft Pro en de door [eisers] geleden schade van € 562.704,- in rov. 2.13-2.14, maar heeft in die rechtsoverwegingen niet ook vastgesteld dat dit voor 100% moet worden toegerekend aan [verweerder]. De klacht miskent het onderscheid tussen vestiging en omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder]; de toerekeningsvraag komt pas in rov. 2.16 aan de orde. Van onjuistheid, onbegrijpelijkheid of innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. De klacht faalt.
condicio cine qua non-verband tussen de overtreding door [verweerder] van het verbod van art. 2:96 Wft Pro en de door [eisers] geleden schade van € 562.704,- in rov. 2.13-2.14, maar heeft in die rechtsoverwegingen niet ook vastgesteld dat dit voor 100% moet worden toegerekend aan [verweerder]. De klacht miskent het onderscheid tussen vestiging en omvang van de aansprakelijkheid van [verweerder]; de toerekeningsvraag komt pas in rov. 2.16 aan de orde. Van onjuistheid, onbegrijpelijkheid of innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake. De klacht faalt.
2.3
Subonderdeel 2.1-Vricht zich tegen de toepassing door het hof van art. 6:101 BW Pro in de vierde tot en met zesde volzin van rov. 2.16 en bevat drie klachten.
2.31
De eerste klacht luidt:
“Nu het hof eerst overweegt dat de schade is veroorzaakt door de mededeling van verzekering, óók ten aanzien van de verhoging met vijf ton, is de vermindering van de vergoedingsplicht tot nul onbegrijpelijk, innerlijk tegenstrijdig en rechtens onjuist. Het uitgangpunt is immers wederzijdse causaliteit: de afweging van de invloed van de omstandigheden waarbij van de invloed van de mededelingen van [verweerder] al is overwogen dat deze ten grondslag liggen aan het handelen óók wat betreft de verhoging met € 500.000,-. Die invloed moet tot uitdrukking komen in een door het hof vast te stellen (mate van) vergoeding. Door eerst te overwegen dat de mededeling van [verweerder] dat er sprake is van een verzekerde belegging oorzaak is van de verhoging, om vervolgens deze factor van nul invloed te laten zijn op de mate van vergoeding, is de beslissing onbegrijpelijk.”
2.32
Deze klacht gaat uit van een onjuiste lezing van rov. 2.13 en 2.14. Het hof heeft daarin niet geoordeeld dat [verweerder] aan [eisers] heeft medegedeeld dat er sprake is van een verzekerde belegging, zoals we hiervoor al onder ogen hebben gezien en ook niet dat er sprake is van een
condicio sine qua non-verband tussen een dergelijke mededeling door [verweerder] en de door [eisers] geleden schade. Het door het hof in rov. 2.13 en 2.14 vastgestelde
condicio sine qua non-verband ziet alleen op schending van art. 2:96 Wft Pro door [verweerder] met zijn advies op 23 januari 2008 aan [eisers] om met [A] en de Forex-handel in zee te gaan. Dát is de schadeveroorzakende gebeurtenis/aansprakelijkheidsvestiging waar het hof bij zijn verdere beoordeling van het toerekeningsverband en het beroep van [verweerder] op eigen schuld van [eisers] vanuit is gegaan. Daar loopt ook deze klacht op stuk.
condicio sine qua non-verband tussen een dergelijke mededeling door [verweerder] en de door [eisers] geleden schade. Het door het hof in rov. 2.13 en 2.14 vastgestelde
condicio sine qua non-verband ziet alleen op schending van art. 2:96 Wft Pro door [verweerder] met zijn advies op 23 januari 2008 aan [eisers] om met [A] en de Forex-handel in zee te gaan. Dát is de schadeveroorzakende gebeurtenis/aansprakelijkheidsvestiging waar het hof bij zijn verdere beoordeling van het toerekeningsverband en het beroep van [verweerder] op eigen schuld van [eisers] vanuit is gegaan. Daar loopt ook deze klacht op stuk.
2.33
De tweede klacht is voorwaardelijk geformuleerd, namelijk voor het geval het hof met de reductie van de vergoedingsplicht van [verweerder] tot nul ten aanzien van de verhoging met € 500.000,- invulling heeft willen geven aan de billijkheidcorrectie door te oordelen dat de vergoedingsplicht voor de verhoging met vijf ton geheel vervalt
.Geklaagd wordt dat het hof deze billijkheidscorrectie dan apart en kenbaar had moeten uitvoeren en motiveren omdat onbegrijpelijk zou zijn waarom de eerste € 100.000,- die worden ingelegd op basis van de mededeling dat het om een verzekerde belegging gaat wel als schade wordt toegekend, maar de als gevolg daarvan onder invloed van dezelfde mededeling gedane verhogingen van de inleg niet.
.Geklaagd wordt dat het hof deze billijkheidscorrectie dan apart en kenbaar had moeten uitvoeren en motiveren omdat onbegrijpelijk zou zijn waarom de eerste € 100.000,- die worden ingelegd op basis van de mededeling dat het om een verzekerde belegging gaat wel als schade wordt toegekend, maar de als gevolg daarvan onder invloed van dezelfde mededeling gedane verhogingen van de inleg niet.
2.34
Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof geen billijkheidscorrectie ex art. 6:101 BW Pro heeft uitgevoerd in de vierde tot en met zesde volzin van rov. 2.16. Het hof heeft geoordeeld dat de schade ten gevolge van de drastische verhoging van de aanvankelijke investering van een ton tot zes ton niet meer als gevolg van het handelen van [verweerder] aan deze kan worden toegerekend en dat de schade in zoverre een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] zelf zijn toe te rekenen. Van een billijkheidscorrectietoepassing is hier geen sprake.
2.35
De derde klacht richt zich ook tegen de vierde en vijfde volzin uit rov. 2.16, maar vormt niet meer dan een herhaling van zetten van subonderdeel 2.1-III, derde klacht (
sub iii). Uit de bespreking van die laatste klacht volgt dat en waarom ook deze derde klacht faalt.
sub iii). Uit de bespreking van die laatste klacht volgt dat en waarom ook deze derde klacht faalt.
2.36
Ook subonderdeel 2.1-V is zodoende tevergeefs voorgesteld.
2.37
Subonderdeel 2.1-VIis alleen voortbouwend van karakter: bij het slagen van één van de klachten uit de subonderdelen 2.1-I-2.1-V, kunnen ook de laatste drie volzinnen van rov. 2.16 niet in stand blijven. Dat mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. Deze klacht kan evenmin tot cassatie leiden.
2.38
Datzelfde geldt voor
onderdeel 2.2met de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit onderdeel 2.1 ook rov. 2.16
voor het overige, 2.19-2.23, 3.1-3.3 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht deelt in het lot van die voorgaande klachten.
onderdeel 2.2met de louter voortbouwende klacht dat bij het slagen van één van de klachten uit onderdeel 2.1 ook rov. 2.16
voor het overige, 2.19-2.23, 3.1-3.3 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Deze klacht deelt in het lot van die voorgaande klachten.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G