ECLI:NL:PHR:2020:451

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03101

Zitting12 mei 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 29 juni 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1. “door misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen”, 2. “poging tot door misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen te plegen”, 3. “door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst aan een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstellen met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen, terwijl hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting” en 4. “belaging” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, met aftrek van het voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld en bevolen dat hij van overheidswege zal worden verpleegd. Voorts heeft het hof beslissingen genomen met betrekking tot in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedingsmaatregel als bedoeld in art. 36f Sr, een en ander zoals in het arrest vermeld.

Namens de verdachte heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het hof in strijd met de wet heeft geoordeeld dat sprake is van een situatie waarin een ongemaximeerde terbeschikkingstelling in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr kan worden opgelegd, althans dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

Ten laste van de verdachte is onder 1, 2 en 3 bewezenverklaard dat:^[1]

“1:

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 31 december 2016, te Groningen en/of [plaats] , door misleiding, te weten door zich op sociale media voor te doen als een minderjarig meisje, [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum] 2001, van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen tot het plegen van ontuchtige handelingen met zichzelf, immers heeft hij verdachte die [slachtoffer 1] masturbatiefilmpjes gestuurd van een meisje met het verzoek ook (een) naaktfilmpje(s) of (een) foto(s) van zichzelf terug te sturen, waarop die [slachtoffer 1] aan verdachte foto’s van zijn ontblote bovenlichaam en billen en een foto en filmpjes van zichzelf masturberend heeft verzonden;

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 12 november 2016, te Groningen en/of [plaats] , ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om door misleiding, te weten door zich op sociale media voor te doen als een minderjarig meisje, [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2002,

van wie verdachte wist dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk te bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen met zichzelf, met voormeld oogmerk, die [slachtoffer 2] masturbatiefilmpjes heeft gestuurd van een meisje met het verzoek ook (een) naaktfilmpje(s) of (een) foto(s) van zichzelf terug te sturen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

hij in de periode van 01 oktober 2016 tot en met 12 november 2016, te Groningen en/of [plaats] , door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, een ontmoeting heeft voorgesteld met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon betrokken is, te vervaardigen, enige handeling heeft ondernomen gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting,

immers heeft hij verdachte

een persoon genaamd [slachtoffer 2] , geboren op [geboortedatum] 2002, via sociale media verzocht contact op te nemen met " [naam] " en

meermalen gezegd dat " [verdachte] " en " [naam] " wilden afspreken met [slachtoffer 2] en

gezegd dat de afspraak maar een half uurtje zou duren en

gezegd dat [slachtoffer 2] op een rustige plek in zijn ( [verdachte] ) auto moest komen en

meermalen een voorstel gedaan voor een tijd en datum om af te spreken en/of meermalen een

alternatief voorgesteld wanneer [slachtoffer 2] aangaf op voorgestelde tijd en/of datum niet te kunnen;“

5. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 juni 2018 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota die, voor zover hier van belang, het volgende inhoudt:

“
Gemaximeerde TBS met dwangverpleging

59. Indien en voor zover uw gerechtshof cliënt TBS oplegt, merk ik het volgende op. De rechtbank heeft naast een gevangenisstraf aan cliënt TBS met dwangverpleging opgelegd, en daarbij de duur van de TBS gemaximeerd tot een duur van vier jaren. De rechtbank heeft overwogen dat het bij woorden is gebleven, en aan de hand van de omstandigheden geoordeeld dat geen sprake is van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Cliënt kan zich in die overweging, en voornoemd oordeel, vinden.

60. Nader toegespitst op de tenlastelegging, merk ik voor wat betreft de feiten het volgende op:

Feit 1 en 2: (Poging) bewegen tot plegen van ontuchtige handelingen

61. Indien bewezen verklaard wordt dat cliënt de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten heeft begaan, meen ik met de rechtbank dat dat het misdrijf waarbij het niet betreffen handelingen van cliënt maar van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] zelf. Het betreft in dit geval een misdrijf waarbij onder de gegeven omstandigheden geen inbreuk is gemaakt op het lichaam en de lichamelijk onaantastbaarheid van de betrokkenen. De betrokkenen zijn bewogen om^[2]

Feit 3: Grooming

62. In geval van grooming dient betwist worden dat dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van een of meer personen. Eigen aan grooming is dat er een voorstel tot een ontmoeting is gedaan, en zoals al genoemd sprake dient te zijn van een uitvoeringshandeling, maar dat niet toegekomen wordt aan het plegen van ontuchtige handelen. Het kan ook bij een verzoek en een uitvoeringshandeling blijven, hetgeen als grooming strafbaar is, maar op basis waarvan nog niet gezegd kan worden dat dat is gericht tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van een of meer personen.

[…]

Samenvattend

65. Indien cliënt TBS met dwangverpleging opgelegd krijgt, verzoek ik u om te oordelen dat geen sprake is van enig misdrijf dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van [slachtoffer 1] , [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3] , en verzoek ik u de TBS te laten duren tot maximaal vier jaren.”

6. Het hof heeft ten aanzien van het opleggen van de maatregel van TBS het volgende overwogen:

“De rechtbank heeft ten aanzien van de motivering van de oplegging van de maatregel overwogen:

In 2004 is aan verdachte een terbeschikkingstelling met verpleging opgelegd na een veroordeling voor seksueel geweld gepleegd ten opzichte van zeer jonge kinderen. De terbeschikkingstelling is geëindigd in maart 2015. Verdachte is in oktober 2016 begonnen met het plegen van de bewezenverklaarde feiten. Deze feiten liggen op hetzelfde vlak als de feiten waarvoor verdachte in 2004 is veroordeeld, te weten zedenmisdrijven jegens minderjarigen.

Verdachte is ter observatie opgenomen geweest in het Pieter Baan Centrum; hij heeft niet willen meewerken aan onderzoek naar zijn geestvermogens. In het naar aanleiding van de observatie opgemaakte rapport wordt verdachte gediagnosticeerd als iemand met een persoonlijkheidsstoornis met antisociale en narcistische trekken en pedofilie. Uit de levensloop van verdachte komt naar voren dat verdachte zowel voor als na zijn tbs-behandeling op alle levensgebieden (wonen, werk, relaties, financiële situatie) disfunctioneerde. Dit terwijl de persoonlijkheidsproblematiek langdurig, intensief en gedegen is behandeld. Qua behandeling van de persoonlijkheidsstoornis zat verdachte aan het plafond zo was de inschatting. Met betrekking tot de pedofilie is er een patroon zichtbaar van het toenadering zoeken tot minderjarigen. De verleiding en poging tot grooming passen binnen het gedragspatroon van veroordeelde. Het Pieter Baan Centrum adviseert verdachte deze feiten in verminderde mate toe te rekenen.

De rechtbank komt op basis van het rapport van het Pieter Baan Centrum tot het oordeel dat verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is te achten voor de bewezenverklaarde feiten.

Het Pieter Baan Centrum schat het recidiverisico als hoog in. Men acht het zorgelijk dat verdachte geen hulp gezocht heeft, bijvoorbeeld bij de forensisch psychiatrische instelling waar verdachte gedurende zijn resocialisatieperiode begeleiding kreeg. Het Pieter Baan Centrum adviseert verdachte een maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden op te leggen althans de haalbaarheid hiervan te onderzoeken. Van enige motivatie aan de zijde van verdachte hiervoor kon niet blijken, omdat verdachte niet mee wilde werken aan het onderzoek en het advies niet wilde bespreken.

De reclassering heeft onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor oplegging van een terbeschikkingstelling met voorwaarden. Verdachte ontkent de feiten en ontkent de diagnose pedofilie. Er is bij verdachte geen sprake van behandelmotivatie. De plaatsingscoördinator van FPK Assen heeft laten weten dat zij geen behandelmogelijkheden zien voor verdachte in de FPK op basis van een terbeschikkingstelling met voorwaarden. De reclassering komt dan ook tot de conclusie dat oplegging van een terbeschikkingstelling met voorwaarden niet haalbaar lijkt.

Verdachte heeft ter terechtzitting aangegeven dat hij geen klinische behandeling meer wil en zich verzet tegen een terbeschikkingstelling met verpleging. Hij wil wel meewerken aan een ambulante behandeling met begeleiding van de reclassering in het kader van zijn resocialisatie. Verdachte heeft aangegeven dat hij ook meewerkt aan een kortdurende opname ter beoordeling van zijn motivatie voor een terbeschikkingstelling met voorwaarden. Wanneer verdachte ter terechtzitting wordt voorgehouden dat een klinische behandeling in het kader van een terbeschikkingstelling met voorwaarden doorgaans twee jaar vergt, schrikt hij zichtbaar. Verdachte heeft voorts aangegeven dat hij in ieder geval geen libido-remmende medicatie zal innemen. Verdachte ontkent pedoseksuele of homoseksuele gevoelens te hebben.

De rechtbank zal aan verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling opleggen.

Blijkens de hiervoor al genoemde rapportage bestond bij verdachte tijdens het begaan van het bewezen verklaarde een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens.

Het door verdachte onder 1. en 2. begane feit is een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld. Het door verdachte onder 4. begane feit betreft het misdrijf omschreven in artikel 285b van het Wetboek van Strafrecht. Verder eist de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de oplegging van die maatregel.

De rechtbank is van oordeel dat verdachte tevens van overheidswege moet worden verpleegd omdat de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist. De mogelijkheid van een terbeschikkingstelling met voorwaarden, zoals door de deskundigen geadviseerd, is uitvoerig onderzocht, maar stuit af op het ontbreken van inzicht in zijn stoornis bij verdachte en gebrek aan motivatie voor een klinische behandeling.

Het hof kan zich vinden in bovenstaande motivering van de rechtbank en neemt deze over.

Daarnaast overweegt het hof ten aanzien van de vraag of de door verdachte gepleegde misdrijven zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen het volgende.

Vooropgesteld wordt dat uit de Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3 (pagina 8) volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om naast de artikelen 242 en 246 van het Wetboek van Strafrecht, ook de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter (bij wet van 28 oktober 1999 opgegaan in artikel 248a), 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar in aanmerking te laten komen. Hieruit leidt het hof af dat de titel waaronder zedendelicten vallen grotendeels onder de reikwijdte van ‘geweldsmisdrijf’ wordt gebracht. Dat artikel 248e niet wordt genoemd kan worden verklaard uit het feit dat dit artikel pas is ingevoerd bij wet van 26 november 2009.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een drietal ernstige zedenmisdrijven jegens kwetsbare minderjarigen. Zijn handelen heeft er toe geleid dat een minderjarige jongen ontuchtige handelingen met zichzelf heeft gepleegd, dat deze jongen die handelingen heeft vastgelegd op foto’s en film en deze vervolgens heeft gedeeld met verdachte (feit 1). Verdachte heeft hierdoor niet alleen de psychische, maar ook de fysieke integriteit van het slachtoffer geschonden. Het hof is dan ook van oordeel dat deze misleiding tot ontuchtige handelingen een gedraging is die onmiskenbaar heeft geleid tot een schending van de onaantastbaarheid van het lichaam van slachtoffer. Ten aanzien van de bewezenverklaarde poging tot misleiding tot ontuchtige handelingen (feit 2) en grooming (feit 3) geldt dat verdachtes gedragingen een gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van dit slachtoffer. Dat het niet tot voltooiing van deze misleiding - of tot een daadwerkelijk ontmoeting - is gekomen is niet te danken aan verdachte, maar is geheel gelegen in de uiteindelijke afwijzende houding van het slachtoffer.

Uit deze feiten en omstandigheden leidt het hof af dat verdachte door het plegen van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde gedragingen heeft verricht die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht. Dit brengt mee dat er sprake is van een ongemaximeerde terbeschikkingstelling.”

7. Alvorens het middel te bespreken, geef ik de wettelijke bepalingen weer die voor de beoordeling van het middel van belang zijn:

- Art. 37a, eerste lid, (oud) Sr:^[3]

“De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:

1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld (…), en

2° de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist."

- Art. 38e, eerste lid, Sr:

“De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

- Art. 248a (oud) Sr:^[4]

“Hij die door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een persoon waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van hem te dulden, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Art. 248e (oud) Sr:^[5]

“Hij die door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, een ontmoeting voorstelt met het oogmerk ontuchtige handelingen met die persoon te plegen of een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij die persoon is betrokken, te vervaardigen wordt, indien hij enige handeling onderneemt gericht op het verwezenlijken van die ontmoeting, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

- Art. 359, zevende lid, Sv:

“Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.”

8. Het volgende dient te worden vooropgesteld. In de onderhavige zaak is sprake van de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege als bedoeld in art. 37b Sr (verder: de TBS met dwangverpleging). Deze geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden (art. 38d, eerste lid, Sr). De termijn van twee jaar kan, behoudens het bepaalde in art. 38e Sr (of art. 38j Sr), telkens met een of twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist (art. 38d, tweede lid, Sr). Het bijwoord “telkens” zou kunnen doen vermoeden dat aan de mogelijkheid tot verlenging geen grens is gesteld, maar zo is het niet. Art. 38e, eerste lid, Sr bepaalt namelijk – en dat is een belangrijk wettelijk uitgangspunt – dat de totale duur van de TBS met dwangverpleging is gemaximeerd tot vier jaar, tenzij zij is opgelegd “ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”. Men spreekt in dit verband voor de eenvoud ook wel van ‘geweldsmisdrijf’. Helemaal juist is deze aanduiding niet. Ik licht dat toe. Het zojuist geciteerde verlengingscriterium dient ter vervanging van de eerdere, bij de Wet herziening TBR (1988) geïntroduceerde, formulering waarvan geweldsmisdrijf letterlijk deel uitmaakte en die, voor zover hier van belang, als volgt luidde: “ter zake van een geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen”. Omdat deze omschrijving ten aanzien van met name verschillende zedendelicten aanleiding gaf tot onzekerheid en daardoor in de praktijk niet optimaal voldeed, is met de invoering op 15 januari 1994 van de Wet van 15 december 1993, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie (
Stb. 1994, 13) gekozen voor “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (daarover meer in de randnummers 12 en 15). Het aldus geformuleerde criterium wil geen misverstand erover laten bestaan dat na ommekomst van de periode van vier jaar verlenging ook mogelijk is ten aanzien van misdrijven waarvan geweld geen (expliciet) bestanddeel is van de wettelijke delictsomschrijving maar die feitelijk wel gepleegd kunnen worden door middel van gedragingen die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een ander. Zo zijn bijvoorbeeld belaging (art. 285b Sr) en bedreiging (art. 285 Sr Pro) niet zonder meer te karakteriseren als een misdrijf in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv, maar kan de vaststelling van nadere feiten en omstandigheden ten aanzien van de gedragingen van de verdachte wel tot zo een karakterisering leiden.^[6]

9. Het is de opleggingsrechter die dient te oordelen of de termijn van de door hem opgelegde TBS met dwangverpleging wel of niet is gemaximeerd.^[7]Zijn oordeel daarover is bindend voor de verlengingsrechter.^[8]Wordt de TBS met dwangverpleging opgelegd naar aanleiding van “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen”, dan kan haar termijn ongelimiteerd worden verlengd met een of twee jaar.^[9]Op straffe van nietigheid dient dat oordeel van de opleggingsrechter nader te worden gemotiveerd. Het behoeft geen betoog dat met deze motiveringsplicht wordt beoogd elke onduidelijkheid weg te nemen over de vraag of de TBS met dwangverpleging is opgelegd voor hooguit vier jaar of niet. Dit belangrijke gevolg moet immers in redelijkheid voor de terbeschikkinggestelde (en anderen)^[10]voorzienbaar zijn en mag voor de terbeschikkinggestelde niet als een verrassing komen.^[11]

10. De eerste in het middel vervatte klacht houdt in dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, de delicten die strafbaar zijn gesteld in art. 248a Sr en art. 248e Sr in het onderhavige geval niet kunnen worden aangeduid als een geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr, nu deze delicten niet zijn genoemd in de door het hof aangehaalde Kamerstukken. Daarbij komt, aldus de steller van het middel, dat de relevante rechtspraak een beeld laat zien dat het ontbreken van fysiek contact een sterke aanwijzing vormt voor het niet kunnen karakteriseren als een geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e Sr en in de onderhavige zaak steeds ieder fysiek contact tussen de verdachte en ieder van de aangevers heeft ontbroken. Aan het slot van de toelichting op het middel is als tweede klacht te ontwaren dat een en ander door de verdediging in haar pleidooi naar voren is gebracht (in hoger beroep, begrijp ik), zonder dat het hof aan die specifieke aspecten in zijn motivering enige aandacht heeft besteed.

11. Het hof heeft overwogen dat uit
Kamerstukken II1992/93, 22 909, nr. 3 (pagina 8) volgt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om naast de artikelen 242 en 246 Sr, ook de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter (bij wet van 28 oktober 1999 opgegaan in artikel 248a), 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1°, 250, eerste lid, aanhef en onder 2°, en tweede lid, Sr na vier jaar voor verlenging van de TBS met dwangverpleging in aanmerking te laten komen. Daaruit leidt het hof af dat de titel waaronder de zedendelicten vallen grotendeels onder de reikwijdte van het begrip ‘geweldsmisdrijf’ als vorenbedoeld wordt gebracht. Dat art. 248e Sr in die opsomming niet wordt genoemd, kan volgens het hof worden verklaard uit het feit dat dit artikel pas is ingevoerd bij de wet van 26 november 2009.

12. De Kamerstukken waarnaar het hof verwijst, betreft de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 15 december 1993, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie (
Stb. 1994, 13). Deze memorie van toelichting (verder: de MvT), die door de Hoge Raad uitvoerig is geciteerd in zijn arrest van 12 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8434,
NJ2013/161, m.nt. Van Kempen (rov. 3.2), signaleerde het ontbreken van een definitie van het begrip ‘geweldsmisdrijf’ en de vragen die in de praktijk waren gerezen omtrent het gemaakte onderscheid tussen misdrijven waarin ‘geweld’ expliciet als delictsbestanddeel was opgenomen en misdrijven waarin zulks niet het geval was. Voor zover hier van belang, houdt de door het hof aangehaalde MvT in (p. 6-8):

“Het begrip geweldsmisdrijf heeft betrekking op een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. Dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van misdrijven die worden omschreven in de titels V (misdrijven tegen de openbare orde, VII (gemeengevaarlijke misdrijven), VIII (misdrijven tegen het openbaar gezag) en XIV (zedenmisdrijven) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Voorts behoren tot de geweldsmisdrijven de delicten omschreven in titel XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XIX (misdrijven tegen het leven gericht) en XX (mishandeling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht.

[…]

Ik stel […] voor het begrip «geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen» te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van Pro de Grondwet.

Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel «geweld» is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking.”

13. Art. 248ter, eerste lid, (oud) Sr luidde, voor zover hier relevant, dat degene die “door giften of beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding een minderjarige […] opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen met hem te plegen of zoodanige handelingen van hem te dulden” met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren wordt gestraft. Bij Wet van 28 oktober 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, enige andere wetboeken en enige wetten (opheffing algemeen bordeelverbod;
Stb. 1999, 464) is art. 248ter Sr inhoudelijk ongewijzigd vervangen door art. 248a Sr.^[12]Het bevreemdt dan ook niet dat uit de Kamerstukken bij (kort gezegd) deze wet^[13]niet blijkt dat daarmee is bedoeld een andere betekenis aan de wettekst te geven. Dat art. 248a Sr in de voormelde
Kamerstukken II1992/93, 22 909 niet wordt genoemd mag dan op zichzelf juist zijn, dit neemt niet weg dat het hof op goede gronden heeft vastgesteld dat het in de
Kamerstukken II1992/93, 22 909, nr. 3 wél genoemde art. 248ter (oud) Sr is opgegaan in art. 248a Sr. Dat brengt mee dat het bepaalde in art. 248a Sr door de wetgever wel degelijk is gekwalificeerd als een geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr en dat in zoverre gezegd kan worden dat de klacht feitelijke grondslag mist. Voor zover het middel de deelklacht bevat dat art. 248a Sr een strafmaximum van drie jaren kent, mist het eveneens feitelijke grondslag.

14. Er is echter wel nog een punt dat in dit verband aandacht verdient. De meergenoemde MvT dateert uit 1992 en zag op art. 248ter (oud) Sr, waarvan onder meer deel uitmaakte de delictsbestanddelen “opzettelijk beweegt ontuchtige handelingen
met hemte plegen” (cursivering door mij, EH). Dat gold vervolgens ook voor art. 248a Sr, toen het art. 248ter (oud) Sr in 1999 verving. In 2002 zijn de woorden “met hem” in het eerste lid van art. 248a Sr vervallen.^[14]In Noyon/Langemeijer/Remmelink schrijft Machielse daarover (hier met weglating van verwijzingen):

“De wet van 13 juli 2002 heeft het onderdeel ‘met hem’ met betrekking tot het plegen van ontuchtige handelingen geschrapt. De wetgever beoogde daarmee ook strafbaar te stellen het door middel van giften e.d. opzettelijk bewegen van iemand tot het plegen van ontuchtige handelingen zonder meer. Ik (AM) vermoed dat in ieder geval bedoeld is dat ook het tegen betaling verrichten van ontuchtige handelingen door de minderjarige aan zichzelf onder de bepaling te brengen. In de nota naar aanleiding van het verslag gaf de minister als voorbeeld de persoon die op het internet kinderpornografisch optreden gadeslaat tegen betaling. Van ontucht kan immers sprake zijn ook als geen lichamelijke aanraking tussen verdachte en de minderjarige heeft plaatsgevonden. Of er ontucht is hangt ervan af of de verdachte van de minderjarige iets heeft verlangd althans of er tussen beiden relevante interactie heeft plaatsgevonden.

Het komt erop neer dat door de wetswijziging van 2002 ook strafbaar is degene die de minderjarige ertoe beweegt ontuchtige handelingen te plegen, niet alleen met de dader, maar ook met een derde, of simpelweg alleen.”^[15]

15. Is deze latere wetswijziging van betekenis voor de kwalificatie van geweldsmisdrijf (in de bedoelde ruime zin) die art. 248a (oud) Sr had overgenomen van art. 248ter (oud) Sr en daarmee ook voor de onderhavige zaak voor zover de verdachte een minderjarige heeft bewogen tot het plegen van ontuchtige handelingen met
zichzelf(feit 1) en hij een andere minderjarige dit bij
zichzelfheeft willen laten doen (feit 2)?

16. Ik meen van niet. Hier manifesteert zich naar het mij voorkomt het subtiele onderscheid tussen het oude criterium “geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen” en de nieuwe formulering “een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” in art. 38e, eerste lid, Sr, waarop ik hierboven in randnummer 8 ben ingegaan. Het begrip geweldsmisdrijf legt meen ik teveel accent op de gedachte dat sprake moet zijn geweest van fysiek contact. Het in dat opzicht meer neutrale “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” doet dat niet. Dat in de voorliggende zaak de verdachte geen fysiek contact heeft gehad met de aangevers, staat mijns inziens (en zeker in dit digitale tijdperk)^[16]niet eraan in de weg om ook na de wetswijziging van 2002 (waarbij de woorden “van hem” werden geschrapt) aan art. 248a Sr onverminderd de kwalificatie te (blijven) geven van “misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” als bedoeld in art. 38e, eerste lid, Sr.

17. Maar ook als art. 248a Sr wat betreft de onderhavige delictsvariant niet zonder meer (niet onmiskenbaar)^[17]als een geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e, eerste lid en art. 359, zevende lid, Sv valt te kwalificeren, dan nog faalt het middel met betrekking tot de feiten 1 en 2. Het hof heeft in de voorliggende zaak namelijk nadere feiten en omstandigheden aangewezen ten aanzien van de gedragingen van de verdachte die tot die karakterisering leiden.^[18]Ten aanzien van feit 1 is immers door het hof vastgesteld dat het handelen van de verdachte (de misleiding) er toe heeft geleid dat een minderjarige jongen ontuchtige handelingen met zichzelf heeft gepleegd, dat deze jongen die handelingen heeft vastgelegd op foto’s en film en deze vervolgens heeft gedeeld
metde verdachte. De verdachte heeft daardoor niet alleen de psychische, maar ook de fysieke integriteit van het slachtoffer geschonden. Op grond van die, mede op de bewijsvoering gegronde, vaststellingen heeft het hof geoordeeld dat de bewezenverklaarde misleiding tot ontuchtige handelingen een gedraging is die in casu heeft geleid tot een schending van de onaantastbaarheid van het lichaam van [slachtoffer 1] . Tegen deze achtergrond en in overeenstemming daarmee heeft het hof met betrekking tot de bewezenverklaarde poging tot het plegen van ontuchtige handelingen (feit 2) geoordeeld dat de gedragingen van de verdachte (tevens) een gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van [slachtoffer 2] .

18. Anders dan de steller van het middel wil betogen, heeft het hof ten aanzien van de feiten 1 en 2 dan ook niet volstaan met de enkele vaststelling dat bij het delict zoals bewezenverklaard sprake is van een ‘geweldsmisdrijf’ in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr en art. 359, zevende lid, Sv, maar heeft het dat oordeel nader gemotiveerd.^[19]Bij zijn oordeel heeft het hof mede de inhoud van de tenlastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering betrokken.^[20]In het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden getuigt het oordeel van het hof dat art. 248a Sr, althans in de onderhavige zaak, kan worden gekwalificeerd als geweldsmisdrijf niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel voorts toereikend is gemotiveerd. Wat betreft de onder feit 2 bewezenverklaarde poging tot misleiding tot ontuchtige handelingen, wijs ik er nog op dat het hof heeft overwogen dat de omstandigheid dat de niet-voltooiing van de misleiding niet is te danken aan de verdachte, maar geheel is gelegen in de uiteindelijke afwijzende houding van het slachtoffer.^[21]Gelet op het voorgaande ligt de verwerping van het verweer van de verdediging ten aanzien van de feiten 1 en 2 besloten in hetgeen het hof in zijn motivering ten aanzien van het opleggen van de TBS-maatregel heeft overwogen.

19. Beide klachten treffen in zoverre geen doel.

20. Ten aanzien van feit 3 – grooming als bedoeld in art. 248e Sr – ligt dat anders. Dienaangaande heeft het hof overwogen dat het niet noemen van die bepaling in de door het hof aangehaalde Kamerstukken kan worden verklaard door het feit dat het artikel pas is ingevoerd bij de Wet van 26 november 2009.^[22]Voorts heeft het hof geoordeeld dat ook voor de bewezenverklaarde grooming geldt dat verdachtes gedragingen een gevaar veroorzaakten voor de onaantastbaarheid van het lichaam van het slachtoffer en dat de omstandigheid dat het niet tot een daadwerkelijke ontmoeting is gekomen niet is te danken aan de verdachte, maar geheel is gelegen in de uiteindelijke afwijzende houding van het slachtoffer. Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat ook ten aanzien van art. 248e Sr sprake is van een ‘geweldsmisdrijf’ in de zin van art. 38e, eerste lid, Sr.

21. Een vraag die door het hof niet is beantwoord, is of ter zake van art. 248e Sr wel aan de vereisten voor de
opleggingvan TBS is voldaan. Art. 37a, eerste lid, onder 1° (oud) Sr luidt immers dat de betrokken verdachte op last van de rechter ter beschikking kan worden gesteld indien het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een van de in dat lid onder 1° genoemde misdrijven. Art. 248e Sr is echter een misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren is gesteld en is niet een van de in art. 37a, eerste lid onder 1° aangehaalde misdrijven. Art. 38e, eerste lid, Sr komt in dit verband niet in het vizier reeds om de eenvoudige reden dat naar aanleiding van grooming geen TBS kan worden opgelegd. In cassatie wordt daarover niet geklaagd. Maar ook als dat wel het geval zou zijn geweest, had de steller van het middel daarmee zijn doel niet bereikt nu de TBS mede is opgelegd is naar aanleiding van de delicten als omschreven in art. 248a Sr.

22. Het middel faalt.

23. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn in de zin van art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden doordat het hof heeft verzuimd de stukken van het geding binnen een redelijke termijn aan de Hoge Raad toe te zenden.

24. Op 13 juli 2018 is beroep in cassatie ingesteld. De verdachte bevond zich toen in voorlopige hechtenis. De stukken van het geding zijn op 23 augustus 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van zes maanden en daarmee de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf.

25. Het tweede middel slaagt.

26. Ik kom tot de slotsom dat het eerste middel faalt en het tweede middel slaagt.

27. Ambtshalve merk ik het volgende op. Namens de verdachte is op 13 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sindsdien meer dan zestien maanden zijn verstreken. Aangezien de verdachte is gedetineerd, brengt dit mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in dit opzicht is overschreden.

28. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad gepast voorkomt en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling van de duur van TBS-maatregel bij seksuele verleiding en grooming minderjarigen