ECLI:NL:PHR:2020:780

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04182

Zitting4 september 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

1.
Deltaborgh Investments B.V.

2.
Aqua Twente B.V.,

eiseressen tot cassatie,

advocaten: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens

tegen

Vitens N.V.,

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. T. van Malssen.

In deze zaak heeft verweerster, drinkwaterbedrijf Vitens (hierna:
Vitens), een kadastraal aangeduid waterleidingnetwerk verkocht en dit vervolgens via een ABC-levering overgedragen aan eiseres sub 1 (hierna:
Deltaborgh). Deltaborgh heeft het netwerk op haar beurt verkocht en geleverd aan eiseres sub 2 (hierna:
Aqua Twente). Achteraf blijkt dat het netwerk niet alleen industriewaterleidingen maar ook drinkwaterleidingen omvat. Vitens stelt zich op het standpunt dat het nooit de bedoeling is geweest om de drinkwaterleidingen te verkopen en beroept zich onder meer op wederzijdse dwaling omtrent hetgeen het verkochte netwerk omvat. Rechtbank en hof honoreren het beroep op dwaling, maar het door het hof bekrachtigde vonnis bevat geen uitdrukkelijk dictum waarin de vernietiging wordt uitgesproken. Bovendien is het vonnis gewezen in een procedure tussen Vitens en Deltaborgh, waarbij een derde contractspartij niet was betrokken. Ten slotte zijn Deltaborgh en Aqua Twente (hierna in vrouwelijk enkelvoud tezamen:
Deltaborgh c.s.) veroordeeld tot medewerking aan
terugleveringvan de waterleidingen. Over deze drie punten gaan de belangrijkste cassatieklachten. Daarnaast wordt nog geklaagd over het oordeel dat sprake is van gemeenschappelijke dwaling en dat de dwaling niet voor rekening van Vitens behoeft te blijven. De laatste klacht ziet op het onbehandeld laten van een grief.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

(i) Vitens is een drinkwaterbedrijf. Zij was eigenaar van een perceel grasland en van een daaraan grenzend perceel met een gebouw (de "watercentrale"), beide in Enschede in de nabijheid van het voetbalstadion van FC Twente. Ook was Vitens eigenaar van een omvangrijk waterleidingnetwerk in Enschede. Dit netwerk stond in verbinding met de watercentrale, die werd gebruikt voor waterwinning uit het Twentekanaal.

(ii) FC Twente had meer parkeerruimte nodig en wilde daarom het perceel grasland kopen. Vitens was bereid om dat perceel in één koop met de watercentrale én het waterleidingnetwerk te verkopen. Met het oog op die voorgenomen verkoop heeft Vitens het waterleidingnetwerk op 21 juni 2011^[2]ingeschreven in de openbare registers, op de voet van art. 3:17 lid Pro 1, aanhef en sub k, BW en de artikelen 36 lid 4 juncto 26 en 37 Kadasterwet.

(iii) De notariële verklaring van 21 juni 2011^[3]houdt onder meer in:

"
Begripsbepalingen

Artikel 1

In deze akte wordt verstaan onder:

a. het Netwerk:

het middels deze akte in de openbare registers in te schrijven en in artikel 3 van Pro deze akte nader omschreven netwerk, kadastraal bekend onder de netwerkaanduiding: Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21, welke netwerkaanduiding behoort bij de Netwerktekeningen met kenmerk 2011-00033-100 tot en met 102, door de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers in depot genomen onder depotnummer 20110620000019. op welke tekening de ligging van het Netwerk is aangegeven.

(…)

Netwerk

Artikel 3

Het Netwerk bestaat uit waterleidingen die dienen voor het transport en de distributie van industriewater.

Het netwerk is aangegeven op de netwerktekeningen waarvan digitale equivalenten door de bewaarder van de Openbare Registers in bewaring zijn genomen onder depotnummer 20110620000019.

De tekeningen worden met deze Verklaring ingeschreven in de openbare registers (...)

Tekeningen

Artikel 4

De in artikel 3 van Pro deze akte bedoelde tekeningen worden aan deze akte gehecht en voorts zijn de tekeningen zoals hiervoor vermeld in bewaring genomen bij de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers.

(…)"

(iv) Voormelde netwerktekeningen 2011-00033-100 tot en met 102^[4], door het kadaster in depot genomen onder depotnummer 20110620000019, zijn door of namens Vitens gemaakt en door haar aan de notaris overhandigd. Op die tekeningen staan waterleidingen aangegeven, zonder verdere toelichting.

(v) Op deze door Vitens aan de notaris overhandigde tekeningen staan ook waterleidingen die Vitens toen gebruikte voor transport van drinkwater.

(vi) Na de inschrijving in de openbare registers is deze gepubliceerd in de Staatscourant en in een landelijk dagblad. Vitens heeft een kopie ontvangen van de ingeschreven stukken waaronder de netwerktekeningen.

(vii) Op grond van art. 155a Overgangswet NBW is een netwerk niet voor overdracht vatbaar gedurende drie maanden, te rekenen vanaf de publicatie van de inschrijving. Gedurende die termijn kon Vitens als inschrijver eenzijdig eventuele correcties op de inschrijving doorvoeren. Vitens heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.

(viii) Op 24 juni 2011^[5]sloten Vitens, FC Twente (als vertegenwoordiger van B.I.C. Almelo B.V.^[6], hierna:
B.I.C.) en Deltaborgh een overeenkomst tot verkoop van het grasland (“
registergoed A”) (voor € 315.500,-) en van de watercentrale (“
registergoed B”) en het waterleidingnetwerk (“
registergoed C”) (voor samen € 236.000,-) (hierna:
de koopovereenkomst)^[7]. Daarbij werd onder meer bedongen dat Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk kosteloos mocht blijven gebruiken tot 1 januari 2012 en dat Vitens deze zaken uiterlijk op 17 februari 2012 diende af te leveren, op straffe van een boete van € 1.762,50 per dag.

(ix) Art. 8.6 van de koopovereenkomst vermeldt onder meer, dat Deltaborgh voornemens is de watercentrale en het waterleidingnetwerk te (doen) gebruiken als waterinlaat-, waterzuivering- en verdeelstation en industriewater transportleidingnetwerk.

(x) Op 8 juli 2011 heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk doorverkocht aan Aqua Twente.^[8]Vitens was op de hoogte van de beoogde doorverkoop.

(xi) Bij notariële leveringsakte (een 'abc-akte') van 22 december 2011^[9]heeft Vitens de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Deltaborgh.

Art. 1.1 van die akte vermeldt onder meer:

''
Eigenaar [Vitens, toev. A-G] heeft – met meer onroerend goed – verkocht aan verkoper [B.I.C., toev. A-G], die heeft gekocht:

het waterleidingnetwerk kadastraal bekend Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21 hierna te noemen:het registergoed, waarvan blijkt uit een koopovereenkomst gedateerd zevenentwintig en achtentwintig juni tweeduizendelf.”

Art. 1.2 luidt^[10]:

“
Verkoper heeft op haar beurt – met meer onroerend goed – het registergoed verkocht aan koper [Deltaborgh, toev. A-G], die het registergoed heeft gekocht, waarvan eveneens blijkt uit de hiervoor onder 1.1. gemelde koopovereenkomst.”

Art. 1.5 houdt onder meer in:

“
Het registergoed is door (een rechtsvoorganger) van eigenaar aangelegd en eigenaar heeft de aanleg van het registergoed doen inschrijven in de landelijke openbare registers van het Kadaster door inschrijving op eenentwintig juni tweeduizendelf (...)"

Art. 2.1 van de leveringsakte houdt in:

“
Koper is voornemens het registergoed te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk".

Art. 3.1 vermeldt:

"
Ter uitvoering van het vorenstaande levert eigenaar het registergoed aan koper die dit in eigendom aanvaardt."

(xii) Bij leveringsakte van dezelfde datum (22 december 2011)^[11]heeft Deltaborgh de watercentrale en het waterleidingnetwerk overgedragen aan Aqua Twente. Art. 1.1 van die akte houdt (zakelijk samengevat) in dat Deltaborgh bij die akte aan Aqua Twente overdraagt “de Gebouwen" en "het waterleidingnetwerk."^[12]Art. 2.1 van de akte vermeldt, onder meer, dat Aqua Twente voornemens is het waterleidingnetwerk te gebruiken als industriewater transportleidingnetwerk.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 14 oktober 2016 – en na wijziging van eis^[13]– heeft Vitens Deltaborgh en Aqua Twente gedagvaard voor de rechtbank Overijssel en (
in conventie) gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis zal uitspreken:

primair:

a. een verklaring voor recht dat enkel de industriewaterleidingen zijn overgedragen;

b. een verklaring voor recht dat enkel de (industriewater)leidingen zijn overgedragen zoals in het blauw weergegeven op tekening A (prod. 10 bij inl. dagvaarding);

c. veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan rectificatie van de netwerkregistratieakte (met kenmerk: AtV.MBr.201150502-4) met bijbehorende netwerktekeningen en van de twee leveringsakten (met kenmerken: ATV.201151605-3 respectievelijk ATV.201151605-4), in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegde medewerker van Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. om een akte van rectificatie te ondertekenen en al datgene te doen en te laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, alles onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente in gebreke blijft/blijven;

d. veroordeling van Deltaborgh c.s. in de proceskosten; en

subsidiair:

a. gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst van 27/28 juni 2011^[14]wegens dwaling, namelijk vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot “registergoed C” voor zover registergoed C andere leidingen dan industriewaterleidingen omvat;

b. veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegde medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente in gebreke blijft/blijven;

c. veroordeling van Deltaborgh c.s. in de proceskosten.

1.3

Vitens heeft aan haar
primairevorderingen ten grondslag gelegd dat slechts de door haar voor industriewater gebruikte leidingen zijn overgedragen, en niet ook de door haar voor drinkwater gebruikte en te gebruiken leidingen (zoals die abusievelijk ook op de geregistreerde netwerktekeningen zijn vermeld).^[15]Subsidiairberoept zij zich op (wederzijdse) dwaling omtrent hetgeen het door haar verkochte “registergoed C” (waterleidingnetwerk) omvatte.^[16]

1.4

Deltaborgh c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Vitens in de proceskosten.

Zij heeft op haar beurt vorderingen
in reconventieingesteld (tot onder meer feitelijke (af)levering van ontbrekende waterleidingen, vergoeding van schade en staking van onrechtmatig gebruik van aan haar verkochte waterleidingen). Deze zijn in cassatie echter niet van belang en zullen derhalve in het navolgende (inhoudelijk) niet verder aan de orde komen.

1.5

Bij tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Deze is gehouden op 26 april 2017. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

1.6

Bij tussenvonnis van 23 augustus 2017^[17]heeft de rechtbank overwogen dat de bewoordingen van de notariële leveringsakte van 22 december 2011 tussen Vitens en Deltaborgh geen aanknopingspunt bevatten voor een uitleg van die akte in de door Vitens bepleite zin (rov. 5.7-5.8) en dat de door Vitens
primairgevorderde verklaringen voor recht sub
a)en
b)moeten worden afgewezen (rov. 5.9). Voor de toewijsbaarheid van de
primairsub
c)gevorderde rectificatie acht de rechtbank het nodig om vast te stellen of er door de registratie van de leveringsakte iets anders is overgedragen dan partijen bij de koopovereenkomst hadden verkocht en gekocht (rov. 5.10-5.12).

Voorts heeft de rechtbank het (subsidiaire) beroep op dwaling van Vitens gehonoreerd (rov. 5.13-5.21) en bescherming van Aqua Twente op de voet van art. 3:88 lid 1 BW Pro afgewezen wegens een titelgebrek bestaande in de gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst tussen Vitens en Deltaborgh (rov. 5.22-5.23). De rechtbank heeft overwogen voornemens te zijn om, na de vaststelling van de samenstelling en omvang van het waterleidingnetwerk dat Vitens ten tijde van de verkoop gebruikte voor industriewater, de op dwaling gebaseerde
subsidiairevordering in conventie toe te wijzen, met inbegrip van veroordeling van Deltaborgh c.s. tot verlening van medewerking aan teruglevering van de waterleidingen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bij Vitens in gebruik waren als drinkwaterleidingen (rov. 5.24).

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen teneinde Vitens in de gelegenheid te stellen om bij akte correct aangepaste tekeningen in het geding te brengen, en iedere overige beslissing aangehouden (rov. 6.1-6.2).

1.7

Bij akte na tussenvonnis van 30 augustus 2017 heeft Deltaborgh c.s. de rechtbank verzocht om terug te komen van haar bindende eindbeslissing aangaande het beroep op art. 3:88 lid 1 BW Pro.

1.8

Bij akte na tussenvonnis van 20 september 2017 heeft Vitens tekeningen overgelegd (prod. 13 en 14) waarop zij heeft aangegeven welke leidingen aan haar moeten worden teruggeleverd.

1.9

Bij vonnis van 10 januari 2018^[18]heeft de rechtbank na heroverweging de motivering van de afwijzing van het beroep van Deltaborgh c.s. op de bescherming van art. 3:88 lid 1 BW Pro aangepast in die zin dat zij thans Aqua Twente niet te goeder trouw acht (rov. 2.2-2.9).

Daaruit volgt volgens de rechtbank dat de ten onrechte via Deltaborgh aan Aqua Twente geleverde leidingen, voor zover die ten tijde van de levering voor drinkwater werden gebruikt, door Aqua Twente en Deltaborgh aan Vitens moeten worden teruggeleverd, zoals Vitens vordert en zoals de rechtbank reeds heeft overwogen en beslist in rov. 5.24 e.v. van het tussenvonnis van 23 augustus 2017 (rov. 2.10). Daarbij neemt zij de door Vitens overgelegde tekeningen tot uitgangspunt (prod. 13 en 14) (rov. 2.11-2.17).

In het dictum heeft de rechtbank
in conventieDeltaborgh en Aqua Twente veroordeeld tot medewerking aan teruglevering van de andere leidingen dan industriewaterleidingen, in het bijzonder door het verlenen van een onherroepelijke volmacht met de bevoegdheid tot substitutie aan een bevoegde medewerker van Dirkzwager advocaten en notarissen N.V., om de daartoe benodigde akte te ondertekenen, al datgene te doen en laten verrichten wat ter zake vereist mocht zijn, onder verbeurte van een dwangsom van € 750,- per dag dat Deltaborgh en/of Aqua Twente in gebreke blijft/blijven, een en ander met inachtneming van de door Vitens bij haar akte van 20 september 2017 als productie 13 in het geding gebrachte tekening, Deltaborgh c.s. hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen (rov. 3.1-3.3).

In reconventieheeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rol en iedere verdere beslissing aangehouden (rov. 3.4-3.5).^[19]

1.1

Deltaborgh c.s. is van de vonnissen van 23 augustus 2017 en 10 januari 2018 in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, met conclusie tot het vernietigen van deze vonnissen en het alsnog afwijzen van de vorderingen van Vitens in conventie, met haar veroordeling in de kosten
.

De in cassatie (meest) relevante grieven hebben betrekking op het (gehonoreerde) beroep op dwaling van Vitens (
grieven 2 en 3) en het (verworpen) beroep op de bescherming van art. 3:88 lid 1 BW Pro van Deltaborgh c.s. (
grief 4).

1.11

Vitens heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hoewel zij het niet eens is met de afwijzing van haar primaire vorderingen, heeft zij afgezien van incidenteel appel^[20]en geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep en bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

1.12

Bij arrest van 11 juni 2019 heeft het hof vastgesteld dat Vitens in de akte van levering van 22 december 2011^[21]het leidingnetwerk heeft overgedragen aan Deltaborgh en dat zij zich jegens deze vennootschap heeft beroepen op dwaling bij de koopovereenkomst van 24 juni 2011 (rov. 5.1).

Het hof heeft overwogen dat uitsluitend door de (algemene) verwijzing naar het geregistreerde leidingnetwerk in de koopovereenkomst en in de akte van levering het leidingnetwerk voor drinkwater – onbedoeld – onderdeel is gaan uitmaken van de koopovereenkomst en van de overdracht (rov. 5.3). Partijen zijn daarbij uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling, namelijk dat het leidingnetwerk voor drinkwater geen onderdeel was van de overeenkomst (terwijl dit door de verwijzing naar de kadastrale registratie nadien wel het geval bleek te zijn) (rov. 5.4). Er is volgens het hof geen grond om aan te nemen dat de dwaling voor rekening moet blijven van Vitens (rov. 5.6).

Naar het oordeel van het hof is Aqua Twente niet te goeder trouw en kan zij niet de bescherming van art. 3:88 lid 1 BW Pro inroepen (rov. 5.5).

Het voorgaande leidt volgens het hof tot de conclusie dat de grieven van Deltaborgh c.s. niet tot een andere uitkomst in hoger beroep kunnen leiden dan de aangevallen beslissing van de rechtbank (rov. 5.7, 6.1).

Daarop heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd, met veroordeling van Deltaborgh c.s. in de kosten van het hoger beroep.

1.13

Deltaborgh c.s. heeft bij procesinleiding van 10 september 2019 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Vitens heeft tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en van re- en dupliek gediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep stelt de beoordeling van het beroep van Vitens op dwaling centraal. Deltaborgh c.s. heeft daartoe één middel van cassatie voorgesteld, bestaande uit vijf onderdelen.

2.2

Onderdeel 1valt uiteen in drie subonderdelen en klaagt
onder (i)dat het hof heeft miskend dat het hier een driepartijenovereenkomst betreft die niet zonder betrokkenheid van B.I.C. als procespartij kon worden vernietigd,
onder (ii)dat in de door het hof bekrachtigde vonnissen van de rechtbank de overeenkomst niet daadwerkelijk is vernietigd, zodat er geen rechtsgrond was voor toewijzing van op vernietiging gebaseerde vorderingen, en
onder (iii)dat het hof heeft miskend dat, gelet op de terugwerkende kracht van een vernietiging wegens dwaling, teruglevering niet aan de orde kan zijn.

Onderdeel 2bestrijdt het oordeel van het hof dat sprake is van gemeenschappelijke dwaling en
onderdeel 3betreft het passeren van enkele stellingen met betrekking tot de vraag of de dwaling voor rekening van Vitens had behoren te blijven.
Onderdeel 4bevat een voortbouwende klacht.
Onderdeel 5, ten slotte, klaagt dat het hof grief 5 van Deltaborgh c.s. ten onrechte niet heeft behandeld, althans zonder motivering heeft verworpen.

2.3

In cassatie dient tot uitgangspunt dat door Vitens aan Deltaborgh (en vervolgens door Deltaborgh aan Aqua Twente) is overgedragen: het (gehele) netwerk met de kadastrale aanduiding Netwerken Utrecht, sectie W nummer 21 zoals dat is aangegeven op de geregistreerde netwerktekeningen, derhalve
inclusiefde op die tekeningen vermelde leidingen die door Vitens destijds werden gebruikt voor het transport van drinkwater en ten aanzien waarvan Vitens thans stelt dat het nooit de bedoeling is geweest om deze over te dragen. Tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank en de afwijzing van het (primair) gevorderde – waaronder een verklaring voor recht dat uitsluitend de industriewaterleidingen zijn overgedragen – is Vitens niet in (incidenteel) appel gekomen. Op het hoger beroep van Deltaborgh c.s. heeft het hof uitsluitend het (subsidiaire) beroep van Vitens op dwaling (en het op art. 3:88 lid 1 BW Pro gebaseerde verweer van Deltaborgh c.s.) beoordeeld.

2.4

Subonderdeel 1(i)klaagt dat het hof daarbij in rov. 5.1-5.4 en rov. 5.7 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 3:51 lid 2 BW Pro, doordat het de vordering van Vitens tot vernietiging van de driepartijenovereenkomst van 27/28 juni 2011 toewijsbaar heeft geacht, niettegenstaande het feit dat één van de partijen bij die overeenkomst, B.I.C., niet in de procedure is betrokken. Ook al omdat hier sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding, had het hof het bestreden vonnis moeten vernietigen en de vordering van Vitens alsnog moeten afwijzen, althans haar in die vordering alsnog niet-ontvankelijk moeten verklaren. In elk geval is zonder nadere motivering niet begrijpelijk waarom Vitens in haar vordering kan worden ontvangen, althans haar vordering toewijsbaar zou zijn, terwijl B.I.C. niet in de procedure is betrokken.

Voor zover het oordeel van het hof is gebaseerd op een tweepartijenovereenkomst tussen Vitens en Deltaborgh, heeft het hof miskend dat de overeenkomst en de leveringsakte dwingend bewijzen dat slechts sprake is van een koop/verkoop tussen Vitens en B.I.C. en van een koop/verkoop tussen B.I.C. en Deltaborgh. Dat is ook door Deltaborgh c.s. aangevoerd en Vitens heeft hetzelfde standpunt ingenomen, althans de stellingen van Deltaborgh c.s. hierover niet ontkend. In ieder geval is een dergelijk oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus subonderdeel 1(i).

In haar repliek^[22]stelt Deltaborgh c.s. zich op het standpunt dat het hof Vitens ambtshalve in haar vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren althans gelegenheid had moeten geven om B.I.C. alsnog op te roepen.

2.5

Bij de beoordeling van dit subonderdeel staat het volgende voorop.

2.6

Inzet van het geding in hoger beroep was de vordering van Vitens tot “
gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomst van 27/28 juni 2011 wegens dwaling, namelijk vernietiging van de koopovereenkomst met betrekking tot “registergoed C” voor zover registergoed C andere leidingen dan industriewaterleidingen omvat.”

2.7

Op grond van art. 3:51 lid 2 BW Pro dient een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling te worden ingesteld tegen
hen die partij bij de rechtshandeling zijn. Indien het om een meerpartijenovereenkomst gaat, moet de rechtsvordering dan ook tegen alle contractspartijen worden ingesteld.^[23]

Indien sprake is van een te vernietigen rechtshandeling waarbij meerdere partijen betrokken zijn, zou men kunnen spreken van een ‘
processueel ondeelbare rechtsverhouding’ krachtens wettelijk voorschrift.^[24]Hier is het immers de wet die tot samenvoeging van vorderingen verplicht.^[25]

2.8

Nu Vitens een vordering heeft ingesteld tot vernietiging van “
de koopovereenkomst van 27/28 juni 2011” waarbij, naast Vitens zelf, tevens B.I.C. en Deltaborgh contractspartijen zijn, diende Vitens zowel B.I.C. als Deltaborgh in het geding te betrekken. Zij heeft echter B.I.C. niet gedagvaard, naar eigen zeggen omdat B.I.C. (“FC Twente”) zich bereid had getoond om mee te werken aan rectificatie van de netwerkregistratieakte met bijbehorende tekeningen en van de twee leveringsakten^[26](hetgeen, zo merk ik op, het doel was van haar
primairevordering).

2.9

Noch in eerste aanleg, noch in appel is de (noodzaak van) processuele betrokkenheid van B.I.C. aan de orde gesteld, noch door Deltaborgh c.s. noch door de rechter. Deltaborgh c.s. heeft zich in eerste aanleg als gedaagde niet beroepen op de
exceptio plurium litis consortium(het verweer dat bepaalde partijen niet in het geding zijn betrokken) en de rechtbank heeft zonder nadere (ambtshalve) overwegingen op dit punt de vernietiging toewijsbaar geoordeeld en de daarop geënte vordering tot teruglevering toegewezen. In hoger beroep heeft Deltaborgh c.s. als appellante evenmin grieven en/of bezwaren opgeworpen tegen het ontbreken van B.I.C. als procespartij in eerste aanleg en/of in hoger beroep. Het hof heeft de beslissing van de rechtbank ter zake het dwalingsberoep van Vitens bekrachtigd, zonder (ambtshalve) overwegingen te wijden aan de al of niet noodzakelijke processuele betrokkenheid van B.I.C.

2.1

Bij arrest van 10 maart 2017^[27]– vóór het wijzen van het tussenvonnis van 23 augustus 2017 in de nu voorliggende zaak – heeft uw Raad regels geformuleerd voor de wijze waarop in een procedure moet worden omgegaan met processueel ondeelbare rechtsverhoudingen.^[28]

2.11

In de zaak die leidde tot dat arrest vorderde een dochter (M), één van de vier erfgenamen in de nalatenschap van haar overleden moeder (de erflaatster), in een geding tegen de andere drie erfgenamen – L, S en K – vaststelling van de boedelbeschrijving en verdeling van de nalatenschap van de erflaatster, alsmede veroordeling om het aan haar toekomende deel te voldoen. Alleen L voerde verweer, de andere twee erfgenamen zijn niet verschenen. Nadat de rechtbank de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap had vastgesteld, stelde gedaagde L tegen het vonnis hoger beroep in. Hij richtte dit uitsluitend tegen (oorspronkelijk eiseres) M. Het hof vernietigde (deels) de vonnissen van de rechtbank, een en ander voor zover gewezen tussen L en M. In cassatie klaagde M dat het hof niet tot een beslissing over de boedelbeschrijving en de verdeling van de nalatenschap heeft kunnen komen zonder dat alle deelgenoten (derhalve ook S en K) in het geding waren betrokken.

2.12

Uw Raad kwalificeerde de vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap als een vordering betreffende een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Dat betekent dat de rechter de gevraagde beslissing

“3.4 (…) slechts kan geven in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden geroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties (…).”

Uw Raad overwoog vervolgens onder meer (rov. 3.5.1-3.6.3):

“3.5.1 Met het oog op een doelmatige rechtspleging moet voor een geding over een processueel ondeelbare rechtsverhouding in de dagvaardingsprocedure worden aanvaard hetgeen hierna in 3.5.2-3.5.5 wordt overwogen en dat overeenstemt met hetgeen in de verzoekschriftprocedure reeds geldt.

3.5.2

Iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft in eerste aanleg het recht jegens alle andere bij die rechtsverhouding betrokken partijen een beslissing daaromtrent te vorderen, ongeacht wie de procedure heeft aangespannen en ongeacht tegen wie de bij dagvaarding ingestelde vordering zich richt. Voorts heeft ieder van hen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ongeacht door en tegen wie deze is ingesteld.

3.5.3

Tevens moet worden aanvaard dat na aanwending van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, in volgende instanties tussen alle partijen kan worden voortgeprocedeerd op de wijze als hiervoor in 3.5.2 vermeld, ongeacht wie het rechtsmiddel heeft aangewend, met dien verstande dat, overeenkomstig art. 353 lid 1 Rv Pro, een vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Ook in volgende instanties heeft ieder van partijen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts kan ieder van hen incidenteel beroep instellen.

3.5.4

De in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechter over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft steeds jegens alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen gezag van gewijsde, zowel indien gewezen in eerste aanleg als indien gewezen in volgende instanties, en ongeacht door en tegen wie de vordering is ingesteld en ongeacht wie tegen de vordering verweer heeft gevoerd.

3.5.5

Met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding geldt dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene, een uitzondering op de regels van de dagvaardingsprocedure (i) dat een reconventionele vordering uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld (art. 136 Rv Pro) en (ii) dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die in vorige instantie als wederpartij met betrekking tot de vordering is opgetreden (en dus niet tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden (…). Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat meer partijen bij de rechtsverhouding zijn betrokken en het wenselijk is dat ieder van hen in één en hetzelfde geding vorderingen met betrekking tot die rechtsverhouding kan instellen en verweer tegen zulke vorderingen kan voeren, en dat daadwerkelijk één beslissing over die rechtsverhouding voor alle daarbij betrokken partijen kan worden gegeven.

3.6.1

Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om, overeenkomstig het hiervoor in 3.4 overwogene, alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv Pro binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. (…)

3.6.2

Is overeenkomstig het hiervoor in 3.6.1 overwogene een partij de gelegenheid gegeven om de niet opgeroepen personen op de voet van art. 118 Rv Pro in het geding te betrekken, maar maakt deze niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik, dan dient zij op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel.

3.6.3

Omdat, zoals hiervoor is overwogen, de op een rechtsmiddel te geven uitspraak voor alle partijen bij de processueel ondeelbare rechtsverhouding dient te gelden en in verband daarmee de hiervoor in 3.6.1 genoemde herstelmogelijkheid dient te bestaan, krijgt een uitspraak in vorige instantie waartegen een rechtsmiddel is ingesteld, (ook) jegens de eventueel ten onrechte niet opgeroepen personen niet aanstonds kracht van gewijsde (…). Wordt van die herstelmogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan gaat die uitspraak door niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel jegens alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in kracht van gewijsde.”

2.13

Uw Raad concludeerde dat het middel terecht klaagde dat het hof uitspraak had gedaan zonder dat S en K als medegerechtigden tot de nalatenschap in het hoger beroep waren betrokken
.Het hof had L (appellant) gelegenheid moeten geven om hen alsnog op te roepen. Daarom kon het arrest van het hof niet in stand blijven. Overwogen werd dat S en K na verwijzing alsnog in het hoger beroep moesten worden betrokken en dat dit kon door hen mede op te roepen om in het geding na verwijzing als partij te verschijnen (rov. 3.8). Daarop werd het bestreden arrest vernietigd, met verwijzing van het geding naar een ander hof.

2.14

Uit het arrest van 10 maart 2017 volgt dus dat een partij die een beslissing wenst omtrent een processueel ondeelbare rechtsverhouding, gehouden is alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in volgende instanties (rov. 3.4). De rechter die vaststelt dat niet alle betrokken partijen in het geding zijn betrokken, moet de eerstgenoemde partij gelegenheid geven om de niet opgeroepen personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping krachtens art. 118 Rv Pro. Het gaat hier dus om een
ambtshalve verplichtingvoor de rechter. Ook deze geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel (rov. 3.6.1). Wordt van de geboden herstelmogelijkheid niet (tijdig) gebruik gemaakt, dan dient de partij die de beslissing over de processueel ondeelbare rechtsverhouding wil uitlokken niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel (rov. 3.6.2).

Hiermee is de discussie over de vraag of de rechter ambtshalve de niet-ontvankelijkheid kan uitspreken^[29]beslecht. De rechter dient er ambtshalve voor te waken dat alle bij de processueel ondeelbare rechtsverhouding betrokken partijen in het geding zijn opgeroepen. Deze ambtshalve taak impliceert tevens dat tegen een onjuiste toepassing van die taak door de rechter in eerste aanleg in hoger beroep geen grief gericht zal behoeven te zijn.^[30]

2.15

In zijn arrest van 20 april 2018^[31]heeft uw Raad bovenstaande regels toegepast op het geding in cassatie. In dat geval had dochter/erfgenaam X verdeling van de nalatenschappen van haar ouders gevorderd en daartoe – overeenkomstig de regels van 2017 – alle andere zes erfgenamen A t/m F gedagvaard. Van het eindvonnis was één van gedaagden (zoon A) in appel gekomen, waarbij hij – eveneens conform de nieuwe regels – alle andere erfgenamen (X en B t/m F) als geïntimeerden had aangemerkt. Het hof verklaarde hem echter niet-ontvankelijk in zijn beroep voor zover gericht jegens de oorspronkelijk medegedaagden B t/m F. Als eiser in cassatie heeft zoon A – wederom volgens de regels van 2017 – de procesinleiding en het oproepingsbericht doen betekenen aan alle andere erfgenamen (X en B t/m F). Vervolgens heeft de cassatieadvocaat van eiser echter het cassatieberoep tegen de oorspronkelijk medegedaagden B t/m F ingetrokken en alleen ten aanzien van oorspronkelijk eiseres X voortgezet, zulks op de grond dat hij tegen de niet-ontvankelijkverklaring geen klachten had gericht. Uw Raad oordeelde dat dit laatste onverlet laat dat op eiser tot cassatie – in overeenstemming met het arrest van 2017 – de verplichting rustte om alle partijen bij de onderhavige processueel ondeelbare rechtsverhouding in het geding in cassatie op te roepen. Overeenkomstig rov. 3.6.1 van het arrest van 2017 gaf uw Raad ambtshalve eiser A gelegenheid om de oorspronkelijk medegedaagden B t/m F alsnog als partij in het geding in cassatie te betrekken door hen daartoe op te roepen op de voet van art. 30g Rv.

2.16

Samengevat: indien over een processueel ondeelbare rechtsverhouding wordt geprocedeerd, moeten alle bij de rechtsverhouding betrokkenen, zo nodig met toepassing van art. 118 Rv Pro (30g Rv), in de procedure worden betrokken.^[32]Dat geldt in alle instanties, en moet zonodig ambtshalve door de rechter worden gefaciliteerd. Dat geldt m.i. ook indien de processuele ondeelbaarheid voortvloeit uit een materiële wetsbepaling die tot samenvoeging van vorderingen verplicht, zoals art. 3:51 lid 2 BW Pro.

2.17

Uit het hiervoor geschetste juridisch kader volgt dat het in de thans voorliggende zaak in alle drie instanties ‘fout’ is gegaan: in eerste aanleg heeft Vitens (oorspronkelijk eiseres) nagelaten B.I.C. als contractspartij in het geding te betrekken, in appel en in cassatie heeft Deltaborgh (appellante resp. eiseres tot cassatie) dat nagelaten. Nu het gaat om een wettelijke bepaling tot samenvoeging van vorderingen (art. 3:51 lid 2 BW Pro) en de te vernietigen overeenkomst in het geding is gebracht, was en is dat voor de respectieve rechters eenvoudig vast te stellen.^[33]De vraag is tot welke gevolgen dat moet leiden.

2.18

Gelet op het hiervoor (onder 2.15) besproken arrest van 20 april 2018 zou wellicht de gedachte kunnen opkomen dat de Hoge Raad Deltaborgh als eiseres in cassatie ambtshalve gelegenheid moet geven om B.I.C. op te roepen op de voet van art. 30g Rv.

Daartegen valt in te brengen dat het in die zaak, anders dan in de onderhavige, in zowel eerste aanleg als in appel ‘goed’ was gegaan in die zin dat steeds alle erfgenamen in het geding waren betrokken. Het lag dan ook voor de hand om in cassatie – de eerste instantie waarin het fout ging – ambtshalve gelegenheid tot herstel te bieden. Dat ligt minder voor de hand in het onderhavige geval, waarin B.I.C. in geen enkele instantie in het geding betrokken is geweest.

Veeleer lijkt het aangewezen – mede ten behoeve van behoud van instantie – om terug te gaan naar de feitelijke instantie(s) waarin het fout is gegaan. Die aanpak heeft uw Raad ook gevolgd in het arrest van 10 maart 2017 (waarin zowel in hoger beroep als ook in cassatie was nagelaten alle partijen in rechte te betrekken^[34]): er volgden vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.

2.19

Duidelijk is dat het hof ambtshalve had moeten vaststellen dat (i) in eerste aanleg de rechtbank in strijd met haar ambtshalve taak heeft verzuimd Vitens gelegenheid te geven om B.I.C. alsnog op te roepen op de voet van art. 118 Rv Pro, en (ii) in hoger beroep Deltaborgh heeft verzuimd B.I.C. als geïntimeerde aan te merken. Afzonderlijk bezien zou vaststelling (i) mijns inziens het hof ertoe hebben moeten brengen het vonnis te vernietigen en, doende wat de rechtbank had behoren te doen,
Vitensgelegenheid te geven tot oproeping van B.I.C. op de voet van art. 118 Rv Pro. Afzonderlijk bezien zou vaststelling (ii) het hof ertoe hebben moeten brengen om
Deltaborghgelegenheid te geven tot oproeping op de voet van art. 118 Rv Pro. Wat er zij van de door het hof te volgen route, de slotsom is dat het thans bestreden arrest in ieder geval niet in stand kan blijven.

2.2

Na verwijzing zal B.I.C. alsnog in het hoger beroep moeten worden betrokken. Dit kan door haar mede op te roepen om in het geding na verwijzing als partij te verschijnen.^[35]

De vraag rijst welke partij daartoe het initiatief moet nemen. In het arrest van 10 maart 2017 had uw Raad kennelijk de appellant (L) op het oog. Dat lag voor de hand, omdat in eerste aanleg alle betrokken partijen gedagvaard waren en uitsluitend in appel verzuimd was alle betrokkenen als geïntimeerde aan te merken. Waar in het thans voorliggende geval in twee instanties verzuimd is B.I.C. in het geding te betrekken (in eerste aanleg door Vitens en in hoger beroep door Deltaborgh) moet mijns inziens het verzuim van oorspronkelijk eiseres (Vitens) het zwaarste wegen. Het ligt mijns inziens op haar weg om haar eigen initiële verzuim te herstellen; het is niet aan Deltaborgh om, op straffe van niet-ontvankelijkheid in haar hoger beroep, het verzuim van Vitens alsnog te herstellen.^[36]

2.21

Aan het bovenstaande doet niet af dat Vitens bij haar schriftelijke toelichting in cassatie een brief van 2 december 2019 heeft overgelegd van FC Twente waarin deze vermeldt dat B.I.C. laat weten te hebben kennisgenomen van het cassatieberoep en geen enkel belang te hebben bij enige vorm van betrokkenheid in deze procedure. Nog daargelaten dat het hier om een ongeoorloofd novum gaat, dienen alle partijen in het geding te zijn betrokken opdat door alle partijen jegens alle partijen het gezag van gewijsde van de uitspraak kan worden ingeroepen.^[37]

2.22

Uit het voorgaande volgt dat
subonderdeel 1(i)slaagt.

2.23

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.20 is betoogd, behoeven de overige klachten in dit stadium geen behandeling. Indien uw Raad daarover anders zou oordelen, zal ik gaarne aanvullend concluderen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vernietiging koopovereenkomst wegens dwaling bij verkoop waterleidingnetwerk zonder alle partijen in geding