ECLI:NL:PHR:2020:866

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/00914 P

Zitting16 juni 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem heeft bij arrest van 15 februari 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 31.096,07 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. De zaak hangt samen met de aanhangige straf- en/of ontnemingszaken van de medeverdachten.^[1]In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 14 juli 2014 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden veroordeeld wegens deelneming aan een criminele organisatie die zich heeft beziggehouden met het op grote schaal verkopen en afleveren van softdrugs in de periode van 19 juli 2012 tot en met 27 november 2012 alsmede met het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs.^[2]Deze criminele organisatie bestond vrijwel volledig uit familieleden van de betrokkene en handelde veelal onder de vleugels van coffeeshop [A],^[3]alwaar de betrokkene werkzaam was. Het hof heeft vastgesteld dat de coffeeshop zich niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden.

5. Het
eerste middelklaagt over het oordeel van het hof dat, in afwijking van wat de raadsvrouw in hoger beroep heeft aangevoerd, het aandeel van de betrokkene in de omzetverzwijging wordt geschat op een bedrag van € 150.000,-.

6. Voordat ik tot bespreking van het middel overga, past de opmerking dat het hof het voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit de verzwegen omzet, anders dan de steller van het middel betoogt, heeft vastgesteld op een bedrag van € 27.813,55. In zoverre ontbeert het middel feitelijke grondslag. Uit de toelichting maak ik echter op dat het de steller van het middel is te doen om het oordeel van het hof dat het aandeel van de betrokkene in de verzwegen omzet 10% van de helft van de (totale) verzwegen omzet bedraagt. Volgens de steller van het middel is dit oordeel van het hof niet alleen op zichzelf onbegrijpelijk, maar heeft het hof in het bijzonder niet de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene een aanzienlijk lager bedrag uit de verzwegen omzet heeft ontvangen.

7. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2018 blijkt dat de raadsvrouw van de betrokkene het woord tot verdediging heeft gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnota. Uit deze pleitnota volgt dat de raadsvrouw onder meer het volgende heeft betoogd:

“(…)

Wat de verdediging betreft is de rechtbank terecht niet meegegaan in de ponds-pondsberekening.

Hoogte verzwegen omzet en onderbouwing

De verdediging kan zich echter niet verenigen met de hoogte van het aan cliënt toe te dichten bedrag aan verzwegen winst en voorts niet met de onderbouwing daarvan.

De rechtbank stelt dat, gelet op de familieverhoudingen en gelet op de vermogenspositie van de broers, de broers van elkaar accepteerden dat zij allen contante bedragen vanuit de verzwegen omzet toe-eigenden. Hiermee werd, volgens de rechtbank, de verzwegen omzet tussen de broers verdeeld (p. 4 van 6 vonnis). De verdediging meent dat deze onderbouwing opmerkelijk is, nu de rechtbank in hetzelfde vonnis heeft overwogen dat zij er van uit ging dat er geen afspraak bestond tussen de broers om de verzwegen omzet (gelijkelijk) te verdelen.

Ook overweegt de rechtbank dat cliënt veel meer bedragen zou hebben ontvangen dan hij zelf vanuit de kas in eigen zak zou hebben gestopt. Een onderbouwing van dit standpunt ontbreekt, althans is voor de verdediging onbegrijpelijk.

De rechtbank zoekt aansluiting bij de berekening van de politie over de jaren 2011-2012 ten aanzien van de hoogte van de verzwegen omzet: 60% meer dan de geregistreerde omzet (€ 1.830.696,00, zie p. 3 vonnis). Wat de verdediging betreft is dit percentage niet representatief en zou een lager percentage moeten worden vastgesteld.

Het percentage is berekend immers aan de hand van camerabeelden en tellingen, welke kort voor de inval hebben plaatsgevonden. In die periode was het echter drukker dan gebruikelijk, onder meer in verband met het sluiten van andere coffeeshops en de feestdagen.

Uiteindelijk komt de rechtbank tot de conclusie dat (ten minste) de helft van de verzwegen winst is toegekomen aan [medeverdachte 5]. Voor het overige deel zouden de overige broers hebben meegedeeld in de verzwegen winst,“afhankelijk van hun rol en (periode van) betrokkenheid".
De rechtbank schat aan cliënt, gelet op zijn rol binnen de coffeeshop en het feit dat onder hem vrijwel geen vermogensbestanddelen zijn aangetroffen, een bedrag aan verzwegen winst toe van € 50.000,-.

Hoewel de verdediging met het met de rechtbank eens is dat dient te worden gekeken naar de specifieke rol en de betrokkenheid, kan de verdediging de schatting ex € 50.000,- niet volgen. De verdediging meent dat de rechtbank de conclusie onvoldoende heeft gemotiveerd. Enerzijds stelt de rechtbank dat er geen afspraak bestond tussen de broers om de verzwegen omzet gelijkelijk te verdelen, terwijl zij anderzijds stelt dat de broers van elkaar accepteerden dat zij contante bedragen toe-eigenden. Voor zover een dergelijke acceptatie er al zou zijn, zegt dit niets over de verdeling van de omzet en de hoeveelheid geld die ieder vanuit de kas in eigen zak stopte.

Dat cliënt meer bedragen zou hebben ontvangen blijkt immers niet uit het dossier. Zo is er onder cliënt niets in beslag genomen, had hij vrijwel geen vermogensbestanddelen en geen bankrekening of onroerend goed in het buitenland.

De verdediging is dan ook van mening dat aansluiting dient te worden gezocht in de verklaring van cliënt (afgelegd bij de r-c) op dit punt.

Zo heeft cliënt bij de rechter-commissaris (in de zaak van zijn broers) verklaard dat hij wel eens wat in zijn zak heeft gestopt. Hoewel de hoogte van het bedrag verschillend was, ging het slechts om kleine bedragen, bijvoorbeeld wat geld om boodschappen mee te doen. Hoewel dit niets zegt over de hoeveelheden geld die cliënt in zijn zak zou hebben gestoken, hebben ook zijn broers verklaard dat het om kleine bedragen ging (“tientjeswerk”).

Indien en voor zover al tot een ontneming dient te komen, meent de verdediging dat aansluiting dient te worden gezocht bij de verklaring van cliënt, rekening houdende met zijn positie binnen het bedrijf als baliemedewerker en zijn vermogenspositie. Wanneer cliënt dagelijks geld uit de kassa zou hebben gepakt om boodschappen te doen, zou dit (voor een alleenstaande man) ongeveer € 20 a € 25 euro zijn. Cliënt werkte 4 a 5 dagen per week in de shop. Uitgaande van € 25 per dag, 5 dagen in de week, komt dat op een bedrag van € 125,- per week en € 5.875 per jaar (maal 47 werkweken). Dat zou betekenen dat cliënt een bedrag van € 5.875 (2011) en € 5.375 (43 weken t/m 27 november 2012) uit de kassa zou hebben gepakt. Een totaalbedrag van € 11.250,-.”

8. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

“In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel is gekozen om het voordeel pondspondsgewijs over veroordeelde en zijn vijf broers te verdelen. Het hof gaat in deze wijze van verdeling niet mee. Door veroordeelde, [medeverdachte 6], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] is bij de rechter-commissaris verklaard dat zij geld van de coffeeshop in eigen zak stopten en dit zelf hielden zonder het op enige manier in de boeken te verantwoorden. Het hof ziet dit als een aanwijzing dat er geen afspraak bestond tussen de verdachten om de verzwegen omzet gelijkelijk te verdelen. Aannemelijk is dat het aandeel van veroordeelde in de verzwegen omzet beperkter is dan het resultaat van de pondspondsgewijze berekening waar in het rapport vanuit is gegaan. Daarbij betrekt het hof dat, alleen al gelet op diens rol als (enig) eigenaar van de coffeeshop en gelet op diens vermogenspositie, aan [medeverdachte 5] een groter deel van de verzwegen winst behoort te worden toegerekend, dan aan veroordeelde en zijn andere broers, te meer nu het hof in haar arrest heeft overwogen dat veroordeelde een ondergeschikte rol binnen de coffeeshop heeft gehad.

Vast staat dat veroordeelde, naast zijn salaris, ook voordeel heeft genoten uit de verzwegen omzet. Gelet op de familieverhoudingen en gelet op de vermogenspositie van de broers gaat het hof ervan uit dat de broers van elkaar accepteerden dat zij allen zich contante bedragen vanuit de verzwegen omzet toe-eigenden, dat de verzwegen omzet zodoende tussen de broers werd verdeeld en dat veroordeelde uit de verzwegen omzet (veel) meer dan de (gestelde) bedragen heeft ontvangen die hij zelf vanuit de kas in eigen zak stopte.

Het hof gaat er voorts van uit dat het ten minste de helft van de verzwegen winst is toegekomen aan [medeverdachte 5], als (enig) eigenaar van de coffeeshop, en dat de overige broers, waaronder veroordeelde, voor het overige deel hebben meegedeelde in de verzwegen

winst, afhankelijk van hun rol en (periode van) betrokkenheid.

De verzwegen omzet bedroeg in 2012 € 1.668.813,00. Het hof gaat er van uit dat veroordeelde 10% van de helft van de verzwegen omzet kreeg gedurende de bewezen verklaarde periode (namelijk vier maanden).^[4]Dat betreft (10% van € 834.406,50 =) 83.440,65:3 = 27.813,55.”

9. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. De ontnemingsmaatregel strekt ertoe de betrokkene het wederrechtelijk voordeel te ontnemen dat hijzelf in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[5]Toerekening van voordeel aan de betrokkene zonder dat wordt vastgesteld dat het desbetreffende bedrag in zijn vermogen is gevloeid, verdraagt zich daarom moeizaam met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.^[6]Ook ingeval meer daders het delict hebben begaan, staat de rechter voor de taak om vast te stellen wat de omvang is van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten. Niet altijd is aanstonds duidelijk wat de omvang is van het voordeel dat door ieder van de daders afzonderlijk is verkregen. De rechter zal bij onduidelijkheid daaromtrent op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld, het aantreffen van voordeel bij één of meer van hen en de procesopstelling van de betrokkene, moeten vaststellen welk deel van het totale bedrag aan de betrokkene moet worden toegerekend. Bieden de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten voor een andere verdeling, dan kan dat aanleiding zijn om tot een pondspondsgewijze toerekening te komen.^[7]

10. Het voorgaande brengt niet mee dat een pondspondsgewijze toerekening, ingeval het hof tot een verdeling komt, op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn daarbij beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene en hetgeen door of namens de betrokkene naar voren is gebracht.^[8]

11. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof ten aanzien van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene, onbegrijpelijk is, faalt het. Uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof bij de toedeling van het voordeel dat de betrokkene daadwerkelijk heeft genoten, in het bijzonder rekening heeft gehouden met de bescheiden rol die de betrokkene heeft gespeeld in de criminele organisatie bestaande uit hem en zijn broers, alsmede met de (bescheiden) vermogensposities van hem ten opzichte van broers. Het hof heeft dit tot uitdrukking gebracht in het aandeel van “
10% van de helft” (en dan nog alleen over de bewezen verklaarde periode). Tot een nadere motivering van “
dit specifieke getal” was het hof naar mijn inzicht niet gehouden.

12. Voor zover het middel de klacht behelst dat het hof niet (afdoende) heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene een aanzienlijk lager bedrag uit de verzwegen omzet heeft ontvangen, faalt het middel eveneens. Voor zover hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd al kan worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, heeft de raadsvrouw zich ter terechtzitting wat betreft haar standpunt dat de betrokkene slechts enkele tientjes per dag in zijn eigen zak stopte, uitsluitend beroepen op de verklaring van de betrokkene bij de rechter-commissaris. De steller van het middel verlangt kennelijk dat het hof uitgebreid reageert op matig onderbouwde stellingen van de verdediging. Meer dan de overweging dat het hof ervan uitgaat
“dat veroordeelde uit de verzwegen omzet (veel) meer dan de (gestelde) bedragen heeft ontvangen die hij zelf vanuit de kas in eigen zak stopte”kan in dit geval echter niet van het hof worden geëist.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.

15. Namens de verdachte is op 23 februari 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 januari 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

16. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan in die mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden