ECLI:NL:PHR:2020:957

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/04699

Zitting16 oktober 2020

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

De gezamenlijke appartementseigenaars van [het perceel]

eisers tot cassatie,

verweerders in het incidentele cassatieberoep

adv.: mr. D.M. de Knijff

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie,

eiseres in het incidentele cassatieberoep

adv.: mr. P.S. Kamminga

In deze zaak gaat het om de vraag of in 1997 door de toenmalige eigenaren van aan elkaar grenzende percelen een rechtsgeldige erfdienstbaarheid van weg is gevestigd, en wel ten laste van het perceel dat thans eigendom is van eisers tot cassatie (hierna: de appartementseigenaars) en ten gunste van het perceel dat thans eigendom is van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ). De vestigingsakte uit 1997 verwijst voor het tracé van de weg naar een aan te hechten tekening. Die tekening is echter niet aan de akte gehecht en dus niet in de openbare registers ingeschreven. Het hof heeft – kort gezegd – geoordeeld dat zonder de tekening de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid weliswaar onduidelijk is, maar dat dit geen invloed heeft op de rechtsgeldigheid van de vestiging van de erfdienstbaarheid. Het hof heeft bepaald dat de appartementseigenaars, als eigenaar van het dienende erf, het tracé mogen aanwijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.

In het principale cassatieberoep richten de appartementseigenaars diverse klachten tegen het oordeel van het hof dat de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd. Ook klagen zij dat het hof ten onrechte de desbetreffende verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. In het incidentele cassatieberoep richt [verweerster] klachten tegen het oordeel van het hof dat de appartementseigenaars het tracé mogen aanwijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, alsmede tegen het oordeel van het hof dat de kosten van de aanleg van de weg voor rekening van [verweerster] komen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

(i) Bij akte van levering van 27 maart 1997 (hierna:
de leveringsakte)^[2]heeft [betrokkene 1] (hierna te noemen:
[betrokkene 1]) in eigendom overgedragen aan Aanneming-Maatschappij [A] B.V. (hierna te noemen:
[A]) een perceel bouwgrond (kadastraal bekend [gemeente] [sectie 001] nummer [002] , plaatselijk bekend [het perceel] ) en de onverdeelde helft van een perceel bos en tuin (kadastraal bekend [gemeente] [sectie 001] nummer [003] ).

(ii) Op pagina 3 van de leveringsakte is het volgende vermeld:

“(…).Vestiging erfdienstbaarheden.

Bij deze wordt gevestigd ten laste van het perceel (lijdend erf) kadastraal bekend [gemeente] [sectie 001] nummer [002] en ten behoeve van het perceel (heersend erf) kadastraal bekend [gemeente] [sectie 001] nummer [003] , de erfdienstbaarheid van weg om te voet, met al dan niet gemotoriseerde voertuigen te komen en te gaan naar het heersend erf, over het tracé zoals is aangegeven op de aan deze akte te hechten tekening, een en ander op de minst bezwarende wijze.

De kosten van het onderhoud aan en vernieuwing van de weg komt voor rekening van de eigenaar van het heersend erf voor een/derde gedeelte en voor rekening van de eigenaar van het lijdend erf voor twee/derde gedeelte.”

(iii) Bij akte van 23 juni 1997 (hierna:
de splitsingsakte)^[3]heeft [A] perceel [004] (voorheen [002] ) gesplitst in 18 appartementsrechten. Sindsdien is het perceel kadastraal bekend [gemeente] , [sectie 001] nummer [005] . De appartementseigenaars zijn de eigenaars van appartementen in een gebouw dat op perceel [005] is gerealiseerd.

(iv) Bij de splitsingsakte is tevens opgericht de “Vereniging van Eigenaars [het perceel] , [a-straat 1 t/m 18] te [gemeente] ”, met als leden de appartementseigenaars (hierna te noemen:
de VvE).

(v) Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden verwijst de splitsingsakte naar de leveringsakte. In de splitsingsakte is een citaat opgenomen van de hiervoor onder (ii) geciteerde bepaling.^[4]

(vi) [A] is op 4 november 2011 failliet verklaard. De curator van [A] heeft bij akte van levering van 16 maart 2015^[5]onder meer de onverdeelde helft van perceel [006] (voorheen perceel [003] ) terug geleverd aan [betrokkene 1] .

(vii) Bij akte van levering van 30 april 2015 heeft [betrokkene 1] perceel [006] en de percelen kadastraal bekend [007] en [008] aan [verweerster] in eigendom overgedragen. [verweerster] was reeds (sinds 2006) eigenaar van de percelen kadastraal bekend [009] en [010] .

(viii) Op de percelen [007] en [008] staat een schuur. Op perceel [009] staat het huis van [verweerster] . Een overzicht van de kadastrale situatie wordt hierna weergegeven (de gearceerde gedeelten zijn eigendom van [verweerster] ).^[6]

(ix) De erfdienstbaarheid is niet uitgeoefend.

(x) Bij brief van 1 mei 2015^[7]heeft de notaris voor wie de eigendomsoverdracht van de percelen [007] , [006] en [008] aan [verweerster] heeft plaatsgevonden, de VvE op verzoek van [verweerster] geïnformeerd over het bestaan van de erfdienstbaarheid. De notaris schreef:

“(...) Uit nader onderzoek is gebleken dat aan voormelde akte van vestiging [de leveringsakte, toevoeging hof] de daadwerkelijke en vermelde tekening, in tegenstelling tot het beweerde in de akte, feitelijk niet is gehecht. Evenmin is de tekening in het Kadaster ingeschreven.

Onlangs is in verband daarmee door mij het oude dossier geraadpleegd. De enige tekening die ik in het dossier uit 1997 heb aangetroffen is de bijgaande. Het is het meest waarschijnlijke dat dit de tekening is die bedoeld wordt en die het tracé van de erfdienstbaarheid aangeeft.”

(xi) De notaris heeft onderstaande tekening bij zijn brief gevoegd:

*Handgeschreven tekst toegevoegd door hof

(xii) Bij brief van 8 mei 2015^[8]heeft de VvE de notaris geschreven dat aan de tekening geen rechten konden worden ontleend, omdat deze niet met de akte was ingeschreven en zodoende geen correcte inschrijving in de registers had plaatsgevonden. Volgens de VvE was dus geen rechtsgeldige erfdienstbaarheid gevestigd. Zij betwistte dan ook dat zij een recht van overpad van [verweerster] moest dulden.

(xiii) In een brief van 22 september 2015^[9]heeft de VvE de notaris verzocht dienaangaande een standpunt in te nemen. Bij brief van 25 september 2015^[10]heeft de notaris gereageerd als volgt:

“(…) Uw stelling dat “er geen erfdienstbaarheid tot stand is gekomen” is mijns inziens onjuist. Uw verwijzing naar de Kadasterwet is onvoldoende om die stelling te onderbouwen. Het vestigen van een zakelijk recht als een erfdienstbaarheid is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De erfdienstbaarheid is gevestigd bij de akte van levering op 27 maart 1997 (...). Een afschrift van die akte is ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. De formulering van het recht met bijbehorende afspraken is mijns inziens ook meer dan voldoende duidelijk (...).

Uw indruk dat ons kantoor een “fout” heeft gemaakt destijds begrijp ik. Men heeft inderdaad helaas verzuimd de tekening waarnaar wordt verwezen aan de minuutakte te hechten en/of in te schrijven in de daartoe bestemde openbare registers voor registergoederen. Ik bied betrokken partijen daar mijn excuses voor aan. Dit is echter geen constitutief vereiste voor het “bestaan” van de erfdienstbaarheid.

Zoals thans duidelijk is leidt dit wel terecht tot vragen op welke gebied van het terrein de erfdienstbaarheid betrekking heeft. Daartoe heb ik reeds eerder onderzoek gedaan in het dossier en voor zover mogelijk navraag gedaan bij de betrokken partijen. (...) Ik heb reeds eerder aangegeven dat de enige tekening die ik in het dossier uit 1997 heb aangetroffen bijgaande is. Het is dan ook zeer aannemelijk en waarschijnlijk dat dit de tekening is die bedoeld wordt en dat het slechts een administratieve omissie is dat deze niet is aangehecht en/of ingeschreven. Met absolute zekerheid kan ik dit vanzelfsprekend echter niet zeggen (…).”

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 1 november 2016 heeft [verweerster] – onder meer en voor zover in cassatie van belang – gevorderd:

- een verklaring voor recht dat:

a) bij akte van 27 maart 1997 een rechtsgeldige erfdienstbaarheid is gevestigd;

b) deze erfdienstbaarheid te voet of met alle al dan niet gemotoriseerde voertuigen mag worden uitgeoefend;

c) [verweerster] gerechtigd is voornoemde erfdienstbaarheid uit te oefenen langs het in productie 12 bij de dagvaarding aangegeven tracé; en

d) [verweerster] gerechtigd is over het tracé een verharde weg aan te leggen met een breedte van minimaal 3,10 m of zoveel breder als voor een deugdelijke ontsluiting benodigd blijkt, waarbij de kosten voor de aanleg daarvan voor 1/3e deel voor rekening van [verweerster] komen en voor 2/3e deel voor rekening van de appartementseigenaars, en

- de appartementseigenaars te bevelen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis [verweerster] en de haren toe te laten voornoemde erfdienstbaarheid uit te oefenen, daaronder begrepen het aanleggen van de weg zoals bedoeld onder d), althans de appartementseigenaars te verbieden de uitoefening door [verweerster] en de haren van deze erfdienstbaarheid op welke wijze ook te belemmeren, op straffe van een dwangsom.^[11]

1.3

[verweerster] heeft – samengevat – aan haar vordering ten grondslag gelegd dat is voldaan aan de vereisten van art. 5:72 jo Pro. 3:84 jo. 3:89 jo. 3:98 BW, zodat de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd. [verweerster] wenst de erfdienstbaarheid dan ook uit te oefenen door van haar percelen over het perceel van de appartementseigenaars uit te wegen van en naar de openbare weg. Zij beroept zich daarbij tevens op de bepalingen die zijn opgenomen ten aanzien van de kostenverdeling.^[12]Volgens [verweerster] zou de aan te leggen weg niet moeten lopen over het tracé zoals aangegeven op de hiervoor in par. 1.1 onder (xi) weergegeven tekening, maar dient de weg te lopen zoals aangegeven op de tekening die door [verweerster] als productie 12 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd, omdat de erfdienstbaarheid zo op de minst bezwarende wijze wordt uitgeoefend.^[13]

1.4

De appartementseigenaars hebben – samengevat en voor zover in cassatie van belang – als verweer tegen de vordering aangevoerd dat de erfdienstbaarheid niet rechtsgeldig is gevestigd, omdat niet is voldaan aan het bepaaldheidsvereiste uit art. 3:84 lid 2 jo Pro. 3:98 BW. Aangezien in de leveringsakte is aangegeven dat de erfdienstbaarheid wordt uitgeoefend over een bepaald tracé, maar de tekening waarnaar wordt verwezen niet aan de leveringsakte was gehecht, is uit de openbare registers niet kenbaar welk gedeelte van het perceel van de appartementseigenaars is belast met een erfdienstbaarheid.^[14]Indien de erfdienstbaarheid toch rechtsgeldig zou zijn gevestigd, dan is het aan de appartementseigenaars om te bepalen via welk tracé de weg zal lopen.^[15]Voorts betwisten de appartementseigenaars dat de bepaling over de kosten van het onderhoud aan en vernieuwing van de weg ook van toepassing is op de aanleg van de weg.^[16]

1.5

Op 26 oktober 2017 heeft een comparitie van partijen^[17]plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.6

Bij eindvonnis van 20 december 2017^[18]heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van [verweerster] afgewezen, zulks op grond van haar oordeel dat de erfdienstbaarheid niet rechtsgeldig is gevestigd.

1.7

De rechtbank heeft daartoe als volgt overwogen.

Op grond van art. 3:98 jo Pro. 3:84 jo. 3:89 BW is voor de vestiging van een erfdienstbaarheid vereist een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers. Volgens art. 3:84 lid 2 BW Pro moet het goed bij de titel met voldoende bepaaldheid omschreven zijn. Het te bezwaren gedeelte van het perceel moet dus voldoende duidelijk worden omschreven (rov. 4.2).

De akte geeft nauwkeurig aan welk gedeelte van het erf van de appartementseigenaars is belast met een erfdienstbaarheid, namelijk het tracé zoals aangegeven op de aan te hechten tekening. De tekening waarop het tracé is aangegeven is echter niet aan de leveringsakte gehecht en dus niet ingeschreven in de openbare registers (rov. 4.3).

Uit de enkele bewoordingen van de akte kan niet worden afgeleid op welk deel van het erf van de appartementseigenaars de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Anders dan [verweerster] betoogt, betekent dit niet dat het gehele erf van de appartementseigenaars geacht moet worden te zijn belast met de erfdienstbaarheid. Dat strookt niet met het gegeven dat de erfdienstbaarheid juist verwijst naar een specifiek tracé (rov. 4.4).

Nu (voor derden) niet kenbaar is op welk deel van het erf de erfdienstbaarheid betrekking heeft, is onvoldoende bepaald op welk deel van het erf de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, en heeft – bij gebreke van inschrijving van de tekening – onvoldoende openbaarmaking van de erfdienstbaarheid plaatsgevonden, zodat deze niet rechtsgeldig is gevestigd (vgl. Hof Arnhem 6 november 1973,
NJ1974, 225). Daarbij verwijst de rechtbank nog naar de toelichting op art. 24 Kadasterwet Pro, waaruit blijkt dat indien een erfdienstbaarheid onvoldoende duidelijk is omschreven en de kaart waarop het tracé is aangegeven niet is aangehecht en ingeschreven, de inschrijving geacht wordt niet mede de vestiging van het bedoelde recht te betreffen, zodat dit niet tot stand komt (rov. 4.5).

1.8

[verweerster] is onder aanvoering van vier grieven van het vonnis van 20 december 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag, met conclusie dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van [verweerster] zal toewijzen.

[verweerster] heeft in hoger beroep haar vordering vermeerderd met de subsidiaire vordering de appartementseigenaars te veroordelen om binnen twee weken na het te wijzen arrest medewerking te verlenen aan de vestiging van een geldige erfdienstbaarheid overeenkomstig de erfdienstbaarheid gevestigd bij de leveringsakte met als tracé het in productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg aangegeven tracé.^[19]

1.9

De appartementseigenaars hebben gemotiveerd verweer gevoerd met conclusie tot bekrachtiging.

1.1

Op 31 januari 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.11

Bij arrest van 16 juli 2019^[20]heeft het hof het vonnis van 20 december 2017 vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- voor recht verklaard:

a) dat bij de leveringsakte een rechtsgeldige erfdienstbaarheid is gevestigd;

b) dat deze erfdienstbaarheid inhoudt het recht om te voet of met al dan niet gemotoriseerde voertuigen te komen en te gaan van de openbare weg naar perceel [006] , over een door de appartementseigenaars aan te wijzen tracé;

c) dat [verweerster] gerechtigd is op haar kosten over dit tracé een weg aan te leggen die zo breed is dat een personenauto erover kan rijden;

- de appartementseigenaars bevolen [verweerster] toe te laten binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest deze erfdienstbaarheid uit te oefenen, daaronder begrepen het aanleggen van de weg, op straffe van een dwangsom;

- de appartementseigenaars in de kosten van beide instanties veroordeeld, en

- het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.12

Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld:

“6. (…)
Grief Iis gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.7 van het vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de erfdienstbaarheid bij gebreke van inschrijving van de tekening in de registers onvoldoende openbaar is gemaakt en dus niet rechtsgeldig is gevestigd. [verweerster] stelt dat de leveringsakte voldoet aan de wettelijke vereisten, nu uit de akte duidelijk blijkt welke erfdienstbaarheid wordt gevestigd (een erfdienstbaarheid van weg) en welk perceel het dienende erf en welk perceel het heersende erf is. De tekening is volgens [verweerster] alleen van belang voor de vraag langs welk tracé de erfdienstbaarheid dient te worden uitgeoefend. (…)

7. Bij de beoordeling van de eerste grief stelt het hof voorop dat op grond van artikel 5:72 BW Pro, in samenhang met artikel 3:84, eerste en tweede lid BW en de artikelen 3:89 en 3:98 BW, voor de vestiging van een erfdienstbaarheid voldaan moet zijn aan de volgende vereisten: een geldige titel, waarbij de erfdienstbaarheid met voldoende bepaaldheid omschreven is, beschikkingsbevoegdheid, een notariële akte en inschrijving daarvan in de openbare registers. Verder zijn van belang artikel 5:70 BW Pro, 5:73 BW en artikel 24, vierde lid van de Kadasterwet. In artikel 5:70, eerste lid BW is een erfdienstbaarheid gedefinieerd als
“(…) een last, waarmede een onroerende zaak - het dienende erf - ten behoeve van een andere onroerende zaak - het heersende erf - is bezwaard”.Volgens artikel 5:73, eerste lid BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte komt het aan op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen omschrijving, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (Hoge Raad 8 december 2001, ECLI:NL:HR:2000:AA8901). Artikel 24, vierde lid van de Kadasterwet bepaalt dat als een in te schrijven akte een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht betreft, de vestiging van dit recht afzonderlijk en duidelijk moet worden vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving van de akte geacht wordt niet mede dit recht te betreffen.

8. Het geschil tussen partijen draait in de eerste plaats om de vraag of de inhoud van de erfdienstbaarheid voldoende kan worden bepaald aan de hand van de leveringsakte, zónder de tekening. Zonder voldoende bepaaldheid is de erfdienstbaarheid niet rechtsgeldig gevestigd en wordt de inschrijving van de leveringsakte niet geacht mede de erfdienstbaarheid te betreffen.

9. Bij haar oordeel dat zonder de tekening de inhoud van de erfdienstbaarheid niet voldoende kan worden bepaald, heeft de rechtbank met de appartementseigenaars tot uitgangspunt genomen dat uitsluitend het tracé aangegeven op de tekening waarnaar wordt verwezen in de desbetreffende bepaling in de leveringsakte, met de erfdienstbaarheid is bezwaard. Dat uitgangspunt is onjuist. Zoals blijkt uit artikel 5:70, eerste lid BW is het dienende erf met de erfdienstbaarheid bezwaard. De erfdienstbaarheid drukt dus op het gehele dienende erf. Dat blijkt ook uit artikel 5:73 BW Pro. Volgens het tweede lid van deze bepaling kan de eigenaar een ander gedeelte van het dienende erf aanwijzen dan het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid ingevolge de akte van vestiging dient te worden uitgeoefend. De erfdienstbaarheid blijft in dat geval in stand; alleen de wijze van uitoefening verandert.

10. In lijn met het onderscheid dat in artikel 5:73 BW Pro wordt gemaakt tussen inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, geldt in dit geval dat de inhoud van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte is omschreven als
“(…) de erfdienstbaarheid van weg om te voet, met al dan niet gemotoriseerde voertuigen te komen en te gaan naar het heersend erf (...)”, en dat de tekening het tracé aangeeft waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Zonder de tekening staat niet vast over welk tracé de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. De erfdienstbaarheid als zodanig dankt haar bestaan echter niet aan die tekening, maar aan de hiervoor aangehaalde omschrijving in de leveringsakte. Dit betekent dat ook het beroep van de appartementseigenaars op artikel 24, vierde lid Kadasterwet, waarin staat dat de vestiging van het beperkte recht duidelijk moet zijn vermeld, faalt. De vestiging van de erfdienstbaarheid is in de leveringsakte duidelijk vermeld, slechts de wijze van uitoefening is - bij gebreke van inschrijving van de tekening - niet duidelijk.

11. Bij gebreke van inschrijving van de tekening geldt dat de appartementseigenaars als eigenaar van het dienende erf gerechtigd zijn om het tracé aan te wijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Daarbij kan als uitgangspunt dienen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden (vgl. artikel 5:74 BW Pro). (…)

12. Hieruit volgt dat de eerste grief van [verweerster] slaagt. (…)

(…)

14. Verder verschillen partijen van mening over de vraag wie de kosten van de aanleg van de weg moet dragen. In de leveringsakte zijn partijen een verdeling van de kosten overeengekomen ten aanzien van
“de kosten van het onderhoud aan en vernieuwing van de weg”. Deze verdeling heeft geen betrekking op de aanleg van de weg. Het hof volgt niet de stelling van [verweerster] dat een afspraak over de verdeling van de kosten van vernieuwing van de weg impliceert dat ook de kosten van de aanleg van de weg in de overeengekomen verhouding moeten worden gedragen. De tussen partijen overeengekomen kostenverdeling heeft betrekking op de kosten van de weg nadat deze eenmaal is aangelegd. Daarna moet de weg worden onderhouden en op termijn mogelijk worden vernieuwd. Over de kosten van de aanleg van de weg is niets afgesproken. Daarvoor geldt dus de wettelijke regeling van artikel 5:75 BW Pro, op grond waarvan de eigenaar van het heersende erf bevoegd is op zijn kosten te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. In het onderhavige geval houdt dit in dat de kosten van de aanleg van de weg voor rekening van [verweerster] komen.

15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevorderde verklaring voor recht onder a) en b) kan worden toegewezen. De vordering onder c) om voor recht te verklaren dat [verweerster] gerechtigd is de erfdienstbaarheid uit te oefenen langs het in productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg aangegeven tracé, zal worden afgewezen. Dat tracé is immers aangegeven in de tekening, die niet bepalend is voor de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid nu zij niet met de leveringsakte is ingeschreven. Zoals hiervoor overwogen, is het bij gebreke van een aanwijzing van het tracé waarover de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend aan de appartementseigenaars om dit tracé aan te wijzen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor de appartementseigenaars minst bezwarende wijze moet geschieden, zolang de erfdienstbaarheid [verweerster] maar in staat stelt te voet of met al dan niet gemotoriseerde voertuigen te komen en te gaan van de openbare weg naar perceel [006] . Met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht onder d) heeft [verweerster] op de zitting aangegeven dat de weg breed genoeg moet zijn om er met een (personen) auto over te rijden, en dat de weg niet zo breed hoeft te zijn dat twee auto’s elkaar kunnen passeren. Het hof zal de verklaring voor recht in die zin toewijzen. De vordering om voor recht te verklaren dat de kosten van de aanleg van de weg voor 2/3e voor rekening van de appartementseigenaars komen zal het hof gelet op het voorgaande afwijzen. Verder zal het hof de appartementseigenaars bevelen [verweerster] toe te laten de erfdienstbaarheid uit te oefenen, daaronder begrepen het aanleggen van een weg op het door de appartementseigenaars aangewezen tracé. (…)”

1.13

De appartementseigenaars zijn bij procesinleiding van 15 oktober 2019 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van het hof van 16 juli 2019. [verweerster] heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping (ten aanzien van onderdeel 7 tot referte) en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De appartementseigenaars hebben in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna de appartementseigenaars hebben gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

2.Bespreking van het principale cassatieberoep

2.1

Het cassatiemiddel van de appartementseigenaars valt uiteen in zeven onderdelen. De onderdelen 1 t/m 5 richten zich tegen het oordeel van het hof in rov. 9-12 van het arrest, waarin het hof – samengevat – heeft geoordeeld dat de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd. Onderdeel 6 is een voortbouwklacht. Onderdeel 7 richt zich ertegen dat het hof de gegeven verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

Onderdelen 1 t/m 6: rechtsgeldigheid vestiging erfdienstbaarheid

2.2

Onderdeel 1klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 9-12 van het arrest heeft miskend dat op grond van art. 3:84 lid 2 BW Pro is vereist dat een leveringsakte een goed in voldoende mate specificeert, en dat, wanneer het daarbij gaat om de levering van een gedeelte van een perceel of de gedeeltelijke bezwaring van een perceel (bijvoorbeeld met een last van erfdienstbaarheid), op grond van art. 20 Kadasterwet Pro (hierna:
Kadw) met voldoende precisie moet worden aangegeven welk gedeelte van het perceel het betreft.

Voor zover het hof dit niet heeft miskend, klaagt het onderdeel dat de overwegingen van het hof in rov. 9-12 zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk zijn, (mede) tegen de achtergrond van de overweging van het hof in rov. 10 dat zonder de tekening niet vast staat over welk tracé de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend.

2.3

Onderdeel 2voert aan dat het hof met zijn overweging in rov. 9 dat uit het bepaalde in art. 5:70 lid 1 BW Pro blijkt dat
het gehele dienende erfmet de erfdienstbaarheid is bezwaard, (bovendien) heeft miskend dat het – in een geval als het onderhavige, waarbij in de vestigingsakte wordt gesproken van (slechts) een bepaald tracé waarover de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend – voor de rechtsgeldige vestiging noodzakelijk is om aan te geven
welk gedeeltevan het perceel met de last van die erfdienstbaarheid wordt bezwaard.

2.4

Onderdeel 3klaagt dat het oordeel van het hof dat
het gehele dienende erfmet de erfdienstbaarheid is bezwaard, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, nu het hof daarbij is uitgegaan van een niet (uit de leveringsakte) kenbare bedoeling van partijen om een erfdienstbaarheid te vestigen ten laste van het
gehele dienende erf, in plaats van slechts ten laste van een gedeelte van het dienende erf (het tracé).

Voor zover het hof in rov. 9 heeft willen oordelen dat het bepaalde in art. 5:73 lid 2 BW Pro kan worden gebruikt om een onvoldoende bepaalde erfdienstbaarheid uit te leggen als een erfdienstbaarheid op
het gehele dienende erf, welke met behulp van dat artikellid (door partijen zelf) nader ingevuld zou kunnen worden, is het hof evenzeer uitgegaan van een onjuiste uitlegmaatstaf, althans is dat oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Uit de leveringsakte blijkt namelijk niet dat door partijen is beoogd dat het tracé (nader) kan worden bepaald door een aanwijzing in de zin van art. 5:73 lid 2 BW Pro, aldus het onderdeel.

2.5

Onderdeel 4voert aan dat het hof met zijn oordeel in rov. 9, dat (ook) uit het bepaalde in art. 5:73 lid 2 BW Pro volgt dat de erfdienstbaarheid drukt op
het gehele dienende erf, (voorts) heeft miskend dat de in art. 5:73 lid 2 BW Pro neergelegde bevoegdheid van de eigenaar van het dienende erf slechts ziet op een wijziging van een
reeds bestaandeerfdienstbaarheid. Deze bepaling strekt er volgens het onderdeel niet toe middels een aanwijzing een nieuwe rechtstoestand in het leven te roepen, die er voorheen niet (kenbaar) was.

2.6

Volgens
onderdeel 5is de overweging van het hof in rov. 10, laatste zin, dat de vestiging van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte duidelijk is vermeld, maar dat slechts de wijze van uitoefening daarvan – bij gebreke van inschrijving van de tekening – niet duidelijk is, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 10 slechts een deel van de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte geciteerd. Wanneer de volledige omschrijving in ogenschouw wordt genomen – waaronder de verwijzing naar het tracé op de aan te hechten tekening –, valt niet te begrijpen waarom het hof heeft geoordeeld dat de vestiging van de erfdienstbaarheid duidelijk in de leveringsakte is vermeld.

Voorts klaagt onderdeel 5 dat, voor zover het hof in rov. 10 met zijn verwijzing naar het onderscheid dat in art. 5:73 BW Pro wordt gemaakt tussen inhoud en wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, heeft bedoeld te oordelen dat dat onderscheid relevant is voor de (rechtsgeldige) vestiging van een erfdienstbaarheid, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtstopvatting. Volgens art. 5:73 lid 1 BW Pro worden immers de inhoud én de uitoefening van de erfdienstbaarheid bepaald door de akte van vestiging, en uit lid 2 volgt niet dat de wijze van uitoefening geen betekenis toekomt bij de beoordeling van de vraag of de omschrijving in de akte het recht in voldoende mate specificeert en een (rechtsgeldige) vestiging van een erfdienstbaarheid tot stand is gekomen. Wanneer de wijze van uitoefening niet duidelijk is, dan is de slotsom waartoe het hof komt – namelijk dat er desalniettemin toch een rechtsgeldige erfdienstbaarheid is gevestigd – onjuist, aldus het onderdeel.

2.7

Onderdeel 6is een voortbouwklacht; deze voert aan dat bij het slagen van (een van) de voorgaande klachten ook de oordelen van het hof in rov. 15 en 16, alsmede het dictum van het arrest niet in stand kunnen blijven.

2.8

De onderdelen 1 t/m 6 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Alvorens op die klachten in te gaan, zal ik eerst het relevante juridisch kader bespreken.

Juridisch kader: erfdienstbaarheid

2.9

Art. 5:70 lid 1 BW Pro bepaalt:

“Een erfdienstbaarheid is een last, waarmede een onroerende zaak – het dienende erf – ten behoeve van een andere onroerende zaak – het heersende erf – is bezwaard.”

2.1

Een erfdienstbaarheid wordt dus gevestigd op een
onroerende zaak,zulks ten behoeve van een andere onroerende zaak. In art. 5:70 BW Pro worden tevens de termen dienend en heersend
erfgebruikt, omdat deze termen beter aansluiten bij het ingeburgerde spraakgebruik.^[21]In plaats van dienend erf wordt ook wel de term lijdend erf gebruikt,^[22]zoals ook het geval was in de leveringsakte in de onderhavige zaak.

Vestiging

2.11

Uit art. 5:72 BW Pro volgt dat erfdienstbaarheden kunnen ontstaan door vestiging en door verjaring. Vestiging van een erfdienstbaarheid vindt plaats als aan de vereisten van een geldige titel, beschikkingsbevoegdheid en een notariële akte plus inschrijving in de openbare registers is voldaan (art. 3:98 jo Pro. 3:84 jo. 3:89 BW).^[23]

2.12

Volgens art. 3:84 lid 2 BW Pro moet het goed bij de titel met voldoende bepaaldheid omschreven zijn (het zgn. bepaaldheidsvereiste). Dit brengt mee dat voor de vestiging van een beperkt recht
het object van het beperkte rechtmet voldoende bepaaldheid omschreven moet zijn. Is dat niet het geval, dan is de vestiging nietig.^[24]

In de literatuur wordt meestal aangenomen dat in plaats van of naast ‘titel’ (ook) moet worden gelezen ‘levering’ of ‘leveringsakte’ (bij een beperkt recht: ‘vestiging’ of ‘vestigingsakte’).^[25]Daarbij wordt gewezen op de rechtspraak van uw Raad, waarin het bepaaldheidsvereiste uit art. 3:84 lid 2 BW Pro is gekoppeld aan de levering (of de vestiging). Zo heeft uw Raad met betrekking tot de verpanding van vorderingen meerdere malen geoordeeld dat aan het bepaaldheidsvereiste uit art. 3:84 lid 2 jo Pro. 3:98 BW is voldaan als de
pandaktezodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welk goed het gaat.^[26]Wat daarvan zij, ook los van de uitleg van art. 3:84 lid 2 BW Pro is algemeen aanvaard dat voor levering en vestiging het goederenrechtelijk bepaaldheidsvereiste geldt.^[27]

2.13

In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van het Hof Arnhem van 6 november 1973^[28], waarnaar door de rechtbank in rov. 4.5 van het vonnis van 20 december 2017 is verwezen, bleek uit de transportakte waarin de vestiging van de erfdienstbaarheden was opgenomen niet welke erven heersend en dienend waren; daarvoor was verwezen naar een aan te hechten tekening. De tekening was echter niet in de openbare registers ingeschreven. In die situatie oordeelde het hof dat de erfdienstbaarheden niet rechtsgeldig waren gevestigd, omdat voor een rechtsgeldige vestiging vereist is dat uit de openbare registers kenbaar is welke (gedeelten van) erven heersend respectievelijk lijdend zijn, opdat derden omtrent dergelijke zakelijke rechten zijn ingelicht.

2.14

Voor registergoederen wordt het bepaaldheidsvereiste nader gepreciseerd door het specialiteitsvereiste (aanduiding van ieder registergoed in het bijzonder). Ter voldoening aan dit voorschrift geeft de Kadasterwet nadere voorschriften. Art. 20 lid 1 Kadw Pro bepaalt:

“Indien een stuk ter inschrijving wordt aangeboden en het daarin vermelde in te schrijven feit betrekking heeft op een onroerende zaak of op een recht waaraan een zodanige zaak is onderworpen, vermeldt dit stuk de aard, de plaatselijke aanduiding zo deze er is, en de kadastrale aanduiding van die onroerende zaak onderscheidenlijk van de onroerende zaak die aan dat recht is onderworpen. Indien het in te schrijven feit betrekking heeft op een appartementsrecht, wordt in het ter inschrijving aangeboden stuk vermeld de plaatselijke aanduiding van het desbetreffende gedeelte van het gebouw dat is bestemd om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, alsmede de aard en de kadastrale aanduiding van dat appartementsrecht.”

2.15

Voorts moet op grond van art. 24 lid Pro 2, aanhef en onder b, Kadw bij de vestiging van een erfdienstbaarheid de term ‘erfdienstbaarheid’ in de akte worden vermeld.

2.16

Wanneer een akte niet voldoet aan de voorschriften uit de Kadasterwet, moet de bewaarder der registers de inschrijving van de akte weigeren (art. 3:20 lid 1 BW Pro). Als de akte desalniettemin wordt ingeschreven, kan de geldigheid van de inschrijving daarna niet meer worden betwist op de grond dat de voor inschrijving vereiste formaliteiten niet in acht zijn genomen (art. 3:22 BW Pro).^[29]Wel blijft het mogelijk een inschrijving te betwisten op de grond dat niet voldaan is aan de wettelijke eisen voor het intreden van het met de inschrijving beoogde rechtsgevolg, zoals een geldige titel.^[30]

2.17

Voor het geval dat sprake is van een levering onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid, bepaalt art. 24 lid 4 Kadw Pro:

“Het aangeboden stuk mag op meer leveringen, als bedoeld in het eerste lid, betrekking hebben, voor zover voor ieder daarvan aan de in de vorige leden gestelde eisen is voldaan. Betreft het stuk een overdracht onder voorbehoud van een beperkt recht of van een beding, als bedoeld in artikel 252 van Pro Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek, dan wordt de vestiging van dit recht dan wel het op zich nemen van het beding afzonderlijk en duidelijk vermeld, bij gebreke waarvan de inschrijving van het stuk geacht wordt niet mede dit recht of dit beding te betreffen.”

Als bij een levering onder voorbehoud van een erfdienstbaarheid de duidelijke vermelding van de erfdienstbaarheid in de akte ontbreekt, dan wordt de inschrijving van de akte dus geacht niet mede de erfdienstbaarheid te betreffen en geldt de erfdienstbaarheid derhalve als niet gevestigd.^[31]

2.18

Evenals het mogelijk is om een gedeelte van een kadastraal perceel te vervreemden, is het mogelijk om een gedeelte van een kadastraal perceel te bezwaren, bijvoorbeeld met een erfdienstbaarheid. In verband met het bepaaldheids- c.q. specialiteitsvereiste is het in dat geval noodzakelijk het te bezwaren gedeelte voldoende duidelijk te omschrijven. Ontbreekt die omschrijving, dan mist de bezwaring rechtsgevolg.^[32]

Inhoud en uitoefening erfdienstbaarheid

2.19

Met betrekking tot de inhoud en de uitoefening van de erfdienstbaarheid bepaalt art. 5:73 lid 1 BW Pro:

“De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.”

2.2

Voor het bepalen van de inhoud en de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid staat dus de akte van vestiging voorop. Volgens vaste rechtspraak van uw Raad komt het bij de uitleg van deze akte aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte.^[33]De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is de rechtszekerheid, die vergt dat slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden kenbaar zijn uit of aan de hand van de openbare registers.^[34]

2.21

De wijze van uitoefening wordt in algemene zin vastgesteld aan de hand van art. 5:73 lid 1 BW Pro. Voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid in concreto geeft art. 5:74 BW Pro nog de regel dat deze op de voor het dienende erf minst bezwaarlijke wijze moet geschieden.^[35]

2.22

Art. 5:73 lid 2 BW Pro bepaalt:

“2. Niettemin kan de eigenaar van het dienende erf voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid een ander gedeelte van het erf aanwijzen dan waarop de erfdienstbaarheid ingevolge het vorige lid dient te worden uitgeoefend, mits deze verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is. Kosten, noodzakelijk voor zodanige verandering, komen ten laste van de eigenaar van het dienende erf.”

2.23

Het gaat hierbij om het zogenoemde ‘verleggingsrecht’. Voor het verleggingsrecht van de eigenaar van het dienende erf bij een erfdienstbaarheid van weg moet worden onderscheiden tussen twee situaties:

(i) als de loop van de weg in de vestigingsakte uitdrukkelijk is voorgeschreven, dan geldt art. 5:73 lid 2 BW Pro en heeft de eigenaar van het dienende erf een verleggingsrecht (mits de verplaatsing zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is);

(ii) als in de akte van vestiging alleen maar in het algemeen wordt gesproken van een erfdienstbaarheid van weg (zonder de loop van de weg aan te wijzen), of als de akte uitdrukkelijk toelaat dat de weg wordt verlegd, dan is de eigenaar van het dienende erf al krachtens de titel bevoegd om aan te wijzen hoe de weg moet lopen en dus ook om de loop te verplaatsen, zelfs als het genot daardoor afneemt. Art. 5:73 lid 2 BW Pro is dan niet van toepassing.^[36]

2.24

In dit verband wordt in de literatuur verwezen naar de parlementaire geschiedenis van art. 5:73 BW Pro, waarin is vermeld:

“Indien de nieuwe plaats binnen de grenzen van het recht van erfdienstbaarheid valt, zoals deze volgens het eerste lid moeten worden getrokken, kan de eigenaar van het dienende erf tot verlegging overgaan, ook als daardoor het genot voor de rechthebbende minder wordt dan hetgeen hij tot dat ogenblik van de erfdienstbaarheid trok.”^[37]

2.25

De verlegging kan in de openbare registers worden ingeschreven (art. 3:17 lid Pro 1, aanhef en sub a, BW), maar noodzakelijk is dit niet.^[38]

2.26

Tegen deze achtergrond bespreek ik de klachten uit de onderdelen 1 t/m 6.

Bespreking klachten

2.27

Voorop staat dat alle onderdelen 1 t/m 5 tot uitgangspunt lijken te nemen dat in geval van vestiging van een erfdienstbaarheid van weg (slechts) sprake is van een
gedeeltelijke bezwaringvan een perceel / het dienend erf, namelijk slechts voor zover het gaat om het tracé van die weg.^[39]Daarom zou, zo begrijp ik, ter voldoening aan de goederenrechtelijke bepaaldheidseis
dat (bezwaarde) gedeeltein c.q. aan de hand van de vestigingsakte moeten kunnen worden geïndividualiseerd.

2.28

Aldus begrepen berusten alle onderdelen op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals het hof met juistheid heeft overwogen, blijkt uit art. 5:70 lid 1 BW Pro – en tevens uit het verleggingsrecht van art. 5:73 lid 2 BW Pro – dat een erfdienstbaarheid (van weg) als zodanig op het
geheledienend erf rust; het gehele dienend erf is als zodanig goederenrechtelijk
bezwaard. Een daarvan te onderscheiden vraag is over welk deel van het dienend erf (welk tracé) de betreffende erfdienstbaarheid moet of mag worden
uitgeoefend.

2.29

Op het voorgaande stuiten naar mijn mening alle klachten in de onderdelen 1 t/m 6 reeds af.

2.3

Ook overigens treffen de klachten geen doel. Dat kan als volgt worden toegelicht.

2.31

Het hof heeft in rov. 9 en 10 van het arrest onderscheid gemaakt tussen (i) de vraag of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is
gevestigden (ii) de vraag hoe de erfdienstbaarheid vervolgens moet worden
uitgeoefend.

Met betrekking tot vraag (i) overweegt het hof in rov. 9 dat uit art. 5:70 lid 1 BW Pro en het verleggingsrecht van art 5:73 lid 2 BW Pro blijkt dat het
gehele dienende erfmet de erfdienstbaarheid is bezwaard. Vervolgens overweegt het hof in rov. 10 dat de vestiging van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte duidelijk is vermeld. Zonder de tekening staat weliswaar niet vast op welke wijze (over welk tracé) de erfdienstbaarheid moet worden
uitgeoefend(vraag ii)), maar dit heeft geen invloed op de vraag of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is
gevestigd(vraag (i)).

In dit oordeel van het hof ligt besloten dat uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte volgt dat het dienende erf het perceel [002] (thans [005] ) betreft en dat, nu het gehele dienende erf met de erfdienstbaarheid is bezwaard, het met de erfdienstbaarheid bezwaarde object met voldoende bepaaldheid is omschreven in de leveringsakte en de erfdienstbaarheid derhalve rechtsgeldig is gevestigd.

2.32

Hieruit volgt reeds dat de
rechtsklachtuit
onderdeel 1faalt. Het hof heeft niet miskend, maar heeft in rov. 7 en 8 van het arrest juist expliciet overwogen, dat op grond van art. 3:84 lid 2 BW Pro vereist is dat de erfdienstbaarheid met voldoende bepaaldheid in de akte is omschreven. Het hof heeft niet geoordeeld dat sprake is van de bezwaring van een gedeelte van een perceel met een erfdienstbaarheid, maar heeft juist geoordeeld dat kadastraal perceel [002] als dienend erf is aangewezen en dat het gehele dienende erf met de erfdienstbaarheid is bezwaard. In zoverre ontbeert de klacht dus feitelijke grondslag.

Ook de
motiveringsklachtuit
onderdeel 1slaagt niet. Het oordeel van het hof in rov. 9 en 10, waarin het hof onderscheid heeft gemaakt tussen de vraag of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is
gevestigden de vraag hoe de erfdienstbaarheid vervolgens moet worden
uitgeoefend, en waarin het hof heeft geoordeeld dat zonder de tekening weliswaar niet duidelijk is hoe de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, maar dat dit geen invloed heeft op de rechtsgeldigheid van de vestiging van de erfdienstbaarheid (omdat de vestiging van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte duidelijk is vermeld), is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

2.33

De klacht uit
onderdeel 2kan eveneens niet tot cassatie leiden. Ingevolge art. 3:84 lid 2 jo Pro. 3:98 BW is voor de rechtsgeldige vestiging van een beperkt recht vereist dat
het object van het beperkte rechtin de vestigingsakte met voldoende bepaaldheid is omschreven. Voor de vestiging van een erfdienstbaarheid moet in de vestigingsakte dus met voldoende bepaaldheid zijn omschreven wat het dienende erf is. In het oordeel van het hof ligt besloten dat uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte volgt dat het dienende erf het gehele perceel [002] (thans [005] ) betreft, zodat het object van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte met voldoende bepaaldheid is omschreven. Het hof heeft derhalve niet miskend dat voor de rechtsgeldige vestiging van een erfdienstbaarheid noodzakelijk is om aan te geven welk gedeelte van het perceel met de last van de erfdienstbaarheid wordt bezwaard, maar heeft geoordeeld dat het gehele perceel met de erfdienstbaarheid is bezwaard.

2.34

De verschillende klachten uit
onderdeel 3falen eveneens.

In de eerste plaats heeft het hof in rov. 7 van het arrest – in cassatie onbestreden – tot uitgangspunt genomen dat het bij de uitleg van de leveringsakte aankomt op de in de akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte opgenomen omschrijving, uitgelegd naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Het hof heeft vervolgens in rov. 9 en 10, bij zijn beantwoording van de vraag of de erfdienstbaarheid rechtsgeldig is gevestigd, ook slechts acht geslagen op de omschrijving in de leveringsakte. Het hof is daarbij niet uitgegaan van een niet uit de leveringsakte kenbare partijbedoeling.

Bovendien mocht het hof mijns inziens, uitgaande van de objectieve uitlegnorm zoals hiervoor omschreven, uit de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte afleiden dat als dienend erf (in de akte lijdend erf genoemd) is aangewezen het gehele perceel [002] (thans [005] ), zodat dit oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is. Het hof hoefde zijn oordeel bovendien niet nader te motiveren.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het mogelijk zou zijn om een erfdienstbaarheid te vestigen ten laste van
een gedeelte van het dienende erf, miskent de klacht dat uit art. 5:70 lid 1 BW Pro volgt dat het gehele dienende erf met de erfdienstbaarheid wordt bezwaard (zoals door het hof terecht is overwogen in rov. 9 van het arrest). Een andere vraag is of slechts een gedeelte van een kadastraal perceel
als dienend erf is aangewezen. Het hof heeft echter heeft geoordeeld dat het gehele perceel [002] (thans [005] ) in de leveringsakte als dienend erf is aangewezen, welk oordeel niet onbegrijpelijk is.

Het hof heeft voorts niet geoordeeld dat het bepaalde in art. 5:73 lid 2 BW Pro kan worden gebruikt om een onvoldoende bepaalde erfdienstbaarheid uit te leggen als een erfdienstbaarheid op het gehele dienende erf, welke met behulp van dat artikellid door partijen nader kan worden ingevuld, zodat het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag ontbeert. Het hof heeft in rov. 9 slechts geoordeeld dat (ook) uit art. 5:73 lid 2 BW Pro blijkt dat het gehele dienende erf met de erfdienstbaarheid wordt bezwaard, aangezien de eigenaar van het dienende erf volgens deze bepaling een ander gedeelte van het dienende erf kan aanwijzen dan het gedeelte waarop de erfdienstbaarheid ingevolge de akte van vestiging dient te worden uitgeoefend.

2.35

Anders dan
onderdeel 4betoogt, heeft het hof niet miskend dat de in art. 5:73 lid 2 BW Pro neergelegde bevoegdheid alleen ziet op een wijziging van een reeds bestaande erfdienstbaarheid. Zoals bij de bespreking van onderdeel 3 reeds aan de orde kwam, heeft het hof in rov. 9 slechts geoordeeld dat (ook) uit het feit dat art. 5:73 lid 2 BW Pro de eigenaar van het dienende erf de bevoegdheid geeft een ander gedeelte van het dienende erf aan te wijzen voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, volgt dat een erfdienstbaarheid wordt gevestigd op het gehele dienende erf. Het onderdeel faalt dan ook.

2.36

Ook
onderdeel 5slaagt niet. Het feit dat het hof in rov. 10 niet de volledige omschrijving in de leveringsakte heeft geciteerd, maakt zijn oordeel dat de vestiging van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte duidelijk is vermeld niet onbegrijpelijk. Ook indien de volledige omschrijving van de erfdienstbaarheid in de leveringsakte in ogenschouw wordt genomen, kon het hof, met toepassing van de objectieve uitlegnorm, tot het (kennelijke) oordeel komen dat het gehele kadastrale perceel [002] (thans [005] ) als dienend erf is aangewezen.

Het hof is bovendien niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat ook indien de wijze van uitoefening van een erfdienstbaarheid niet duidelijk is vermeld in de akte, een erfdienstbaarheid rechtsgeldig kan zijn gevestigd. Daarvoor moet immers slechts zijn voldaan aan de vereisten uit art. 3:98 jo Pro. 3:84 jo. 3:89 BW, waaronder het bepaaldheidvereiste met betrekking tot het object van bezwaring.

2.37

Onderdeel 6bevat een voortbouwklacht een deelt het lot van de voorgaande onderdelen.

Onderdeel 7: uitvoerbaar bij voorraadverklaring

2.38

Onderdeel 7klaagt dat het hof in het dictum ten onrechte ook de gegeven verklaring voor recht uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.

2.39

Deze klacht slaagt. Op grond van art. 353 lid 1 jo Pro. 233 lid 1 Rv kan een arrest (indien dit wordt gevorderd) uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit. Een verklaring voor recht is naar haar aard niet vatbaar voor tenuitvoerlegging en kan daarom niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.^[40]

2.4

Uw Raad kan de zaak zelf afdoen door, met vernietiging van het arrest van het hof in zoverre, alsnog de gevraagde uitvoerbaar bij voorraadverklaring af te wijzen voor zover deze betrekking heeft op de gegeven verklaring voor recht.

3.Bespreking van het incidentele cassatieberoep

3.1

Het cassatiemiddel van [verweerster] bestaat uit drie onderdelen (onderdelen I, II en III). Onderdeel I bestaat uit drie subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 11 dat, bij gebreke van inschrijving van de tekening, de appartementseigenaars gerechtigd zijn om het tracé aan te wijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, alsmede tegen de bijbehorende verklaring voor recht in het dictum. Onderdeel II bestaat uit twee subonderdelen en richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 14 dat de kosten voor de aanleg van de weg voor rekening van [verweerster] komen (en tegen de bijbehorende verklaring voor recht in het dictum). Onderdeel III heeft eveneens betrekking op het oordeel van het hof over de kosten voor de aanleg van de weg.

Onderdeel I: door appartementseigenaars aan te wijzen tracé

3.2

Subonderdeel Iaklaagt dat het hof met zijn beslissing in het dictum in de onder b) gegeven verklaring voor recht, voor zover die inhoudt
“over een door de appartementseigenaars aan te wijzen tracé”, buiten het door [verweerster] gevorderde en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. [verweerster] heeft namelijk niet gevorderd dat het tracé zou worden aangewezen door de appartementseigenaars, en de appartementseigenaars hebben dit evenmin verdedigd of gevorderd, aldus het subonderdeel.

3.3

Deze klacht kan niet tot cassatie leiden.

3.4

Op grond van art. 23 Rv Pro beslist de rechter over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Hieruit volgt
a contrariodat de rechter niet iets mag toewijzen dat niet gevorderd of verzocht is: het is de rechter – enkele uitzonderingen, die in de onderhavige zaak niet van toepassing zijn, daargelaten – verboden
ultra petitate gaan.^[41]

3.5

De rechter mag echter wel, indien hij tot de conclusie komt dat het gevorderde als zodanig niet toewijsbaar is, een minder verstrekkende voorziening toewijzen. Hiervoor moet zijn voldaan aan twee voorwaarden. In de eerste plaats moet in hetgeen wel gevorderd is (impliciet of expliciet) een vordering tot het treffen van die minder verstrekkende voorziening besloten liggen. Hiervoor komt het aan op een uitleg van het petitum.^[42]In de tweede plaats moeten er feiten en rechten zijn vastgesteld die de toewijzing van die minder verstrekkende voorziening kunnen dragen.^[43]

3.6

[verweerster] heeft in het petitum van haar memorie van grieven gevorderd:

“Primair:

(…)

III. Te verklaren voor recht dat appellante gerechtigd is om de onder I en II bedoelde erfdienstbaarheid langs het op productie 12 aangegeven tracé^[44]uit te oefenen, althans dat appellante gerechtigd is om de onder I en II bedoelde erfdienstbaarheid uit te oefenen langs een nader door het Gerechtshof in goede justitie aan te geven tracé;”

3.7

De appartementseigenaars hebben, in tegenstelling tot hetgeen in het subonderdeel is gesteld, in feitelijke instanties aangevoerd dat, als zij een erfdienstbaarheid van weg moeten dulden, het aan de appartementseigenaars is om te bepalen over welk tracé die weg zal moeten lopen (CvA, par. 23, MvA, par. 19). Het hof zou volgens hen dan moeten aangeven dat er een erfdienstbaarheid is, zonder het tracé te specificeren; dat zou dan door de appartementseigenaren moeten worden gedaan (P-V pleidooizitting 31 januari 2019, p. 4). Zij hebben voorts betwist dat het door [verweerster] voorgestelde tracé voldoet aan de omschrijving ‘minst bezwarende wijze’ (MvA, par. 19).

3.8

[verweerster] heeft, zoals door de appartementseigenaars terecht is aangevoerd (s.t., par. 14), bovendien zelf ook gesteld dat het feit dat vragen bestaan over de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid en de loop van de weg, niet bezwaarlijk is, omdat op grond van de wet dan de eigenaar van het dienende erf de loop van de weg mag aanwijzen (MvG, par. 19). Zij heeft verklaard meer dan bereid te zijn een door de appartementseigenaars gewenst tracé te volgen.^[45]

3.9

Het hof heeft hierover in het arrest als volgt geoordeeld.

Zonder de tekening staat niet vast over welk tracé de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend (rov. 10).

Bij gebreke van inschrijving van de tekening geldt dat de appartementseigenaars als eigenaar van het dienende erf gerechtigd zijn om het tracé aan te wijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend, waarbij als uitgangspunt kan dienen dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet geschieden (vgl. art. 5:74 BW Pro) (rov. 11).

De vordering van [verweerster] om voor recht te verklaren dat [verweerster] gerechtigd is de erfdienstbaarheid uit te oefenen langs het in productie 12 bij dagvaarding in eerste aanleg aangegeven tracé zal worden afgewezen, omdat dat tracé is aangegeven in een tekening die niet bepalend is voor de wijze van uitoefening van de erfdienstbaarheid, aangezien deze tekening niet met de leveringsakte is ingeschreven. Bij gebreke van een aanwijzing van het tracé waarover de erfdienstbaarheid kan worden uitgeoefend is het aan de appartementseigenaars om dit tracé aan te wijzen (rov. 15).

3.1

In het dictum van het arrest heeft het hof vervolgens voor recht verklaard dat de erfdienstbaarheid inhoudt het recht om te voet of met al dan niet gemotoriseerde voertuigen te komen en te gaan van de openbare weg naar perceel [006] , over een door de appartementseigenaars aan te wijzen tracé.

3.11

Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht dat zij gerechtigd is de erfdienstbaarheid uit te oefenen langs het op productie 12 aangegeven tracé, althans langs een door het hof in goede justitie aan te geven tracé, tevens impliciet besloten ligt de minder verstrekkende verklaring voor recht dat [verweerster] gerechtigd is de erfdienstbaarheid uit te oefenen langs een door de appartementseigenaars aan te wijzen tracé. Bovendien beantwoordt het dictum aan de stellingen van de appartementseigenaars.

3.12

Met dit oordeel is het hof mijns inziens dan ook niet buiten de grenzen van het gevorderde (art. 23 Rv Pro) noch anderszins buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, zodat
subonderdeel Iafaalt.

3.13

Subonderdeel Ibklaagt dat, indien de rechtsstrijd de door het hof gegeven beslissing wél zou toelaten, de daarvoor gehanteerde redenering en gevolgtrekking, voor zover die is ontleend aan art. 5:73 BW Pro, ondeugdelijk is. Het hof heeft miskend dat een aanwijzing in de zin van art. 5:73 lid 2 BW Pro slechts kan geschieden als dat zonder vermindering van genot voor de eigenaar van het heersende erf mogelijk is, zodat mede van belang is of en in hoeverre de belangen van de eigenaar van het heersende erf al of niet onredelijk worden aangetast.

3.14

Subonderdeel Ib faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel in rov. 11, dat bij gebreke van inschrijving van de tekening de appartementseigenaars gerechtigd zijn om het tracé aan te wijzen, immers niet gebaseerd op de verleggingsbevoegdheid uit art. 5:73 lid 2 BW Pro.

3.15

Subonderdeel Icvoert aan dat, indien de beslissing van het hof in rov. 11 niet is gebaseerd op art. 5:73 BW Pro, het hof in rov. 11 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat er geen andere rechtsregel is waaruit volgt dat de appartementseigenaars als eigenaar van het dienende erf gerechtigd zijn om het tracé aan te wijzen waarover de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend. Ook klaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof in rov. 11 ondeugdelijk met redenen is omkleed, nu geen inzicht is gegeven in de gedachtegang van het hof leidende tot die beslissing.

3.16

Ook subonderdeel Ic slaagt niet. In het oordeel van het hof in rov. 11 ligt besloten dat, indien uit de vestigingsakte niet volgt op welke wijze de erfdienstbaarheid van weg moet worden uitgeoefend, de eigenaar van het dienende erf de loop van de weg mag aanwijzen. Dit oordeel, dat ook in overeenstemming is met de in par. 2.23 van deze conclusie genoemde opvatting in de literatuur dat, indien in de akte van vestiging de loop van de weg niet is gespecificeerd, uit de titel volgt dat de eigenaar van het dienende erf de loop van de weg mag aanwijzen, acht ik juist.^[46]Als gevolg hiervan faalt de
rechtsklachtuit
subonderdeel Ic.

Het oordeel van het hof in rov. 11 is bovendien naar mijn mening niet onvoldoende gemotiveerd, zodat ook de
motiveringsklachtuit
onderdeel Icfaalt.

Onderdeel II: kosten aanleg weg

3.17

Subonderdeel IIaklaagt dat het hof met zijn beslissing in het dictum in de onder c) gegeven verklaring voor recht, dat [verweerster] gerechtigd is
op haar kostenover dit tracé een weg aan te leggen, alsmede met de daarvoor in rov. 14 gehanteerde motivering, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de door het hof in rov. 14 gebezigde redengeving ondeugdelijk is. Toepassing van het verleggingsrecht uit art. 5:73 lid 2 BW Pro brengt namelijk met zich dat de daaraan verbonden kosten ten laste van de eigenaar van het dienende erf komen, aldus het subonderdeel.

3.18

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof in rov. 14 over de kosten van de aanleg van de weg is immers niet gebaseerd op de verleggingsbevoegdheid uit art. 5:73 lid 2 BW Pro, maar is gebaseerd op art. 5:75 lid 1 BW Pro, waarin is opgenomen dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is om op zijn kosten op het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is.

3.19

Subonderdeel IIbvoert aan het oordeel van het hof in rov. 14 dat, nu over de kosten van de aanleg van de weg niets is afgesproken, daarvoor de wettelijke regeling van art. 5:75 BW Pro geldt, onjuist is, omdat het hof heeft miskend dat art. 5:75 BW Pro derogeert aan de regeling in art. 5:73 lid Pro 2, slotzin, BW.

3.2

Het subonderdeel faalt omdat het uitgaat van de onjuiste rechtsopvatting dat art. 5:75 BW Pro derogeert aan art. 5:73 lid 2 BW Pro. Beide bepalingen geven een regeling voor een andere situatie. Art. 5:73 lid 2 BW Pro heeft betrekking op de situatie waarin de eigenaar van het dienende erf gebruik maakt van zijn verleggingsbevoegdheid. In dat geval komen de kosten voor de verplaatsing voor rekening van de eigenaar van het dienende erf. Art. 5:75 lid 1 BW Pro bepaalt dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is om
op zijn kostenop het dienende erf alles te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is. Op grond van art. 5:75 lid 5 BW Pro kan hiervan in de akte van vestiging worden afgeweken. In de akte van vestiging kan dus een andere regeling met betrekking tot de kosten worden opgenomen. Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat over de kosten van de aanleg van de weg niets is afgesproken. Als gevolg daarvan oordeelt het hof dat voor de kosten van de aanleg van de weg de wettelijke regeling uit art. 5:75 BW Pro geldt. Dit oordeel is niet onjuist.

Onderdeel III: samenhang aanwijzing tracé en kosten tracé

3.21

Onderdeel IIIklaagt
in de eerste plaats– samengevat – dat het hof met zijn oordeel in rov. 14, dat de kosten van de aanleg van de weg voor rekening van [verweerster] komen, heeft miskend dat het bepaalde in art. 5:75 BW Pro alleen betrekking heeft op de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf om op zijn kosten te verrichten wat voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk is, voor zover de uitoefening van de erfdienstbaarheid
mogelijk is. Het in art. 5:75 BW Pro bepaalde geeft volgens het onderdeel geen regeling voor de kosten die zijn verbonden aan het
zonder belemmering mogelijk makenvan de uitoefening van de erfdienstbaarheid, zoals bijvoorbeeld de kosten die moeten worden gemaakt in verband met het rooien van bomen op het aangewezen tracé. Voor zover in het arrest besloten ligt dat de kosten verbonden aan het mogelijk maken van de uitoefening van de erfdienstbaarheid van weg voor rekening komen van [verweerster] , heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

3.22

Voor deze stellingname vindt ik geen steun in een – door het onderdeel ook niet genoemde – rechtsregel, zodat de klacht faalt. In art. 5:75 leden Pro 1 en 2 BW is geen onderscheid gemaakt tussen de kosten in verband met het
zonder belemmering mogelijk makenvan de uitoefening van de erfdienstbaarheid en de kosten in verband met de
uitoefeningvan de erfdienstbaarheid, maar is in zijn algemeenheid bepaald dat de eigenaar van het heersende erf bevoegd is
op zijn kostenop het dienende erf
alle feitelijke werkzaamhedente verrichten die voor uitoefening van de erfdienstbaarheid nodig zijn (lid 1), alsmede om gebouwen, werken en beplantingen aan te brengen die voor uitoefening van de erfdienstbaarheid noodzakelijk zijn (lid 2).^[47]

3.23

Ten tweedevoert
onderdeel IIIaan dat art. 5:75 BW Pro niet met zich brengt dat de door [verweerster] voorgestane verdeling van de kosten voor de aanleg van de weg zelf over het (overeenkomstig haar vordering) door het hof te bepalen tracé niet gedeeld zouden (kunnen) worden overeenkomstig de regeling in de akte.

3.24

Deze klacht is onbegrijpelijk. Voor zover zij bedoelt te klagen over het oordeel van het hof in rov. 14 dat de in de leveringsakte opgenomen bepaling met betrekking tot
“de kosten van het onderhoud aan en vernieuwing van de weg”geen betrekking heeft op de kosten van de aanleg van de weg, faalt de klacht omdat dit oordeel geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dit oordeel, gezien de tekst van de leveringsakte, ook niet onbegrijpelijk is. Aangezien het hof bovendien niet heeft geoordeeld dat een weg mag worden aangelegd over een
door het hof te bepalen tracé, ontbeert de klacht tevens feitelijke grondslag.

4.Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging en het door uw Raad zelf afdoen op de wijze als aangegeven onder 2.40;

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Rechtsgeldigheid en uitoefening van erfdienstbaarheid van weg zonder gehechte tekening