ECLI:NL:PHR:2020:981

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03697

Zitting8 september 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 31 juli 2019 door het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘verduistering, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een taakstraf van 60 uren, subsidiair 30 hechtenis. Het hof heeft voorts de vordering van de benadeelde partij deels toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel klaagt dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat de verdachte zich € 800,- wederrechtelijk heeft toegeëigend. Voorts zou het hof het bewezenverklaarde ten onrechte hebben gekwalificeerd als ‘verduistering,
meermalengepleegd’.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2016 tot en met 6 maart 2017 te [plaats] telkens opzettelijk een hoeveelheid geld, toebehorende aan [benadeelde] , en welk goed verdachte telkens anders dan door misdrijf onder zich had, te weten als mantelzorger van die [benadeelde] en/of beheerder van de financiën van die [benadeelde] , wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

‘1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 7 maart 2017 (pg. 3-6), voor zover inhoudende:

- als pleegdatum van het feit: tussen 1 augustus 2016 en 6 maart 2017

- als
verklaring van aangever [benadeelde] , geboren op [geboortedatum] 1934:

Ik ben woonachtig te [plaats], in het seniorencomplex “ […] ”. Ik woon daar zelfstandig. Ik heb een AOW- en Pensioenuitkering. Vanuit de gemeente krijg ik kilometervergoeding. Verder krijg ik ook nog zorg- en huurtoeslag.

Hierdoor heb ik een maandelijks inkomen van ongeveer 1500,00 euro per maand. Daartegenover staat dat ik maandelijks ongeveer 1100,00 euro kwijt ben aan vaste lasten.

Ik ben hulpbehoevend, omdat ik slecht ter been ben. Ik heb wel een auto. Ik rijd zelf geen auto meer.

Sinds ongeveer 14 jaar ken ik [verdachte] . [verdachte] woont ook in […] .

[verdachte] deed tot voor kort heel veel voor mij en is daardoor een vriend geworden en mijn mantelzorger. Als mantelzorger beheerde hij mijn financiën. Daardoor had hij ook de beschikking over mijn bankpas en bijbehorende pincode. Ik heb me in de tijd, dat [verdachte] dat alles voor mij regelde, ook niet met deze zaken bemoeid, maar had daardoor ook geen enkel zicht op mijn financiële situatie. [verdachte] deed voor mij de boodschappen en zorgde ervoor dat ik altijd wel een bedrag aan contant geld had. Hij maakte daarvoor gebruik van deze pinpas. Ik denk dat [verdachte] wekelijks voor ongeveer 20,00 euro à 25,00 euro aan boodschappen voor mij haalde. Daarbij kreeg ik per maand ook ongeveer 50,00 euro om af en toe eens een kopje koffie te kunnen betalen. Ik had aan deze boodschappen en contant geld genoeg en kwam niks te kort.

[verdachte] had ook de beschikking over mijn auto, omdat hij als mantelzorger overal met mij heen reed. [verdachte] gebruikte mijn pinpas daarom ook om met de auto te gaan tanken.

Vanaf september 2016 heeft [verdachte] echter contact gekregen met een persoon. [verdachte] heeft mij verteld dat de man [betrokkene 1] heette. Sindsdien is [verdachte] echter ook gestopt mij te vervoeren. Ik kom sindsdien nergens meer en moet anderen vragen als ik naar het ziekenhuis moet of de dokter. [verdachte] reed echter samen met [betrokkene 1] nog wel steeds in mijn auto rond. Ik heb [verdachte] hier wel eens op aangesproken.

Ik heb sinds enkele maanden een generalist van […]. Deze generalist heet [betrokkene 2] en regelt veel zaken voor mij.

[betrokkene 2] heeft mij voorgesteld om samen met mij mijn financiële toestand eens te gaan bekijken. [betrokkene 2] is toen met mij mee naar de ING-bank gegaan. Toen bleek mij dat ik bijna geen geld meer op mijn bankrekening had staan, terwijl ik toch ongeveer 200,00 euro tot 250,00 euro per maand over zou moeten houden van mijn uitkering.

[betrokkene 2] heeft vervolgens voor mij mijn bankafschriften vanaf augustus 2016 opgevraagd. Uit deze afschriften blijkt dat [verdachte] in de periode van augustus 2016 tot en met januari 2017 voor een bedrag van ongeveer 2850,00 euro heeft opgenomen van mijn bankrekening.

Als ik de kosten van mijn boodschappen en het contante geld, wat ik van [verdachte] maandelijks kreeg, bij elkaar tel, heeft [verdachte] dus zonder mijn toestemming en medeweten geld van mijn rekening gehaald.

Ik heb [verdachte] gevraagd waar hij met dat geld gebleven is en hij vertelde mij toen dat hij dat geld contant thuis in een geldkistje had zitten voor het geval ik het dringend nodig zou hebben. Laatst heb ik [verdachte] gevraagd mij de inhoud van dat geldkistje te geven. Hij vertelde mij toen dat er geen geld meer was en dat het op was.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 28 juni 2017 (pg. 47-50), voor zover inhoudende als
weergave van het verhoor van verdachte:

V: Vraag verbalisant

A: Antwoord verdachte

A: Hoe lang ben je al mantelzorger van [benadeelde] ?

V: Ongeveer 3 jaar.

V: Had jij de beschikking over zijn pinpas?

A: Ja.

V: Hoeveel geld heb je opgenomen tussen juli 2016 en januari 2017? Wij zeggen dat het in totaal om 2100 euro gaat wat jij opgenomen hebt. Dit terwijl er maar ongeveer 450 euro aan vaste kosten geweest zijn, die met contante opnames betaald zouden moeten worden. Waar heb je dit geld gelaten?

A: In een geldkistje in mijn woning.

A: Het geld is nu op.

V: Hoeveel geld heeft er in het kistje gezeten?

A: Iets van 800 euro.

V: Was dit allemaal gepind met die pas van [benadeelde] ?

A: Ja.

V: We weten nu dat jij het niet hebt, waar is het dan wel?

A: Dat weet ik niet. Ik weet niet waar het aan uitgegeven is.’

6. Het hof heeft een gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Op gronden nader verwoord in haar pleitnota heeft de verdediging daartoe - kort weergegeven - het volgende aangevoerd. De verdachte heeft de gelden ten goede van [benadeelde] aangewend. [benadeelde] stelt dat verdachte in de ten laste gelegde periode zonder zijn toestemming van zijn rekening geld heeft gepind, maar de berekening van [benadeelde] klopt niet. [benadeelde] geeft slechts een summiere toelichting op de uitgaven en is onvoldoende duidelijk hoeveel geld ten bate van hem is besteed. Ook is het maar de vraag of het volgens [benadeelde] ten behoeve van hem betaalde bedrag voor de boodschappen klopt en misschien weet [benadeelde] niet eens hoeveel boodschappen tegenwoordig kosten. Het bedrag is niet onderbouwd met bonnetjes. Daarnaast betrekt [benadeelde] in zijn berekening niet de kosten voor het onderhoud en Apk-keuring van de auto. Zo heeft de verdachte nog een factuur van € 399,00 voor [benadeelde] betaald, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De politie heeft de verdachte geconfronteerd met een berekening waaruit volgt dat er meer contant geld is opgenomen dan er vaste kosten zijn geweest. Daarop wordt aan de verdachte gevraagd waar het contant geld is gebleven en de verdachte heeft geantwoord dat hij ongeveer € 800,00, allemaal gepind met de pinpas van [benadeelde] , in een geldkistje in zijn woning heeft bewaard. Daarnaast heeft hij het onderhoud aan de auto van [benadeelde] betaald. Blijkens de aangifte heeft de verdachte tegen [benadeelde] gezegd dat de verdachte contant geld in een geldkistje bewaarde voor het geval [benadeelde] het dringend nodig zou hebben. Het zou daarbij gaan om geld dat hij vanaf augustus 2016 tot en met januari 2017 had opgenomen van de bankrekening van [benadeelde] . De verdachte heeft later bij de politie verklaard dat dat geld er niet meer is en dat hij niet weet waaraan het is uitgegeven. Nu de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd aan welk (legitiem) doel het geldbedrag in het geldkistje is uitgegeven, houdt het hof het ervoor dat de verdachte in ieder geval dit geldbedrag wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.’

7. Tenlastegelegd is dat de verdachte ‘(telkens) opzettelijk ongeveer € 1.650,00, in elk geval (telkens) een hoeveelheid geld’, kort gezegd, heeft verduisterd.^[1]Het hof heeft daarvan bewezenverklaard dat de verdachte ‘telkens opzettelijk een hoeveelheid geld’ heeft verduisterd. Blijkens de bewijsoverweging heeft het hof bewezen geacht dat de verdachte een bedrag van (in totaal) € 800,- heeft verduisterd dat hij vanaf augustus 2016 tot en met januari 2017 met de pinpas van [benadeelde] heeft opgenomen van diens bankrekening.

8. De stellers van het middel betogen dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat de verdachte zich dit bedrag van € 800,- wederrechtelijk heeft toegeëigend. Uit het ‘enkele feit dat verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd’ zou - zo begrijp ik - mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd niet kunnen worden afgeleid dat ‘het geld dús is verduisterd’, nu uit de bewijsmiddelen zou blijken ‘dat aangever de door hem genoemde geldbedragen ook telkens heeft geschat en niet heeft voorzien van enige onderbouwing’. Gelet op die onduidelijkheid zou niet zonder meer gesteld kunnen worden ‘dat sprake is van een 'gat' en dat het ontbreken van een aannemelijke verklaring in dit geval kan leiden tot een bewezenverklaring’. Dit zou te meer klemmen gelet op gegevens van het NIBUD over de dagelijkse minimale kosten voor voeding voor een 70+’er. Die zouden steun geven aan het verweer dat de door aangever opgegeven kosten voor bijvoorbeeld boodschappen niet juist zijn, zodat ook om die reden de schatting dat de totale kosten voor alle boodschappen € 20,- à € 25,- per week bedragen onbegrijpelijk is.

9. Vooropgesteld kan worden dat Uw Raad niet onderzoekt of de feitenrechter terecht tot een bewezenverklaring is gekomen, maar slechts of de bewezenverklaring kan volgen uit de bewijsmiddelen.^[2]In cassatie kan ook niet worden onderzocht of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.^[3]

10. Het hof heeft niet uit het enkele feit dat de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd over de uitgave van het bedrag van € 800,- afgeleid dat ‘het geld dús is verduisterd’. Blijkens de tot het bewijs gebezigde aangifte heeft het hof vastgesteld dat de verdachte wekelijks voor ongeveer € 20,- à € 25,- aan boodschappen voor [benadeelde] haalde en maandelijks ongeveer € 50,- contant aan [benadeelde] gaf. Daarnaast gebruikte de verdachte de pinpas van [benadeelde] om mee te tanken. De aangifte houdt voorts in dat uit opgevraagde bankafschriften blijkt dat de verdachte in de periode van augustus 2016 tot en met januari 2017 een bedrag van ongeveer € 2.850,- heeft opgenomen van de bankrekening van [benadeelde] . [benadeelde] heeft verklaard dat, als hij de kosten van zijn boodschappen en het contante geld dat hij maandelijks van de verdachte kreeg, bij elkaar telde, de verdachte zonder zijn toestemming en medeweten geld van zijn rekening heeft gehaald.

11. De omstandigheid dat [benadeelde] de door hem genoemde kosten van de boodschappen en het bedrag dat hij contant van de verdachte kreeg heeft geschat, staat er – mede gelet op de vrijheid van de feitenrechter bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal – niet aan in de weg dat het hof de aangifte in zoverre tot het bewijs heeft kunnen bezigen. Hierbij neem ik in aanmerking dat de raadsman de kosten voor de boodschappen ter terechtzitting in hoger beroep niet concreet onderbouwd heeft bestreden. De raadsman heeft in dit verband slechts aangevoerd dat [benadeelde] van de wekelijkse boodschappen geen bonnetjes heeft, ‘dus dat kan zo maar meer zijn geweest’, en dat het mogelijk is dat [benadeelde] ‘al heel lang geen boodschappen heeft gedaan en niet weet wat boodschappen tegenwoordig kosten’. Het hof heeft daarin kennelijk geen aanleiding gezien om op dit punt te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de aangifte. Dat feitelijke oordeel is, ook in het licht van de in de schriftuur genoemde gegevens van het NIBUD^[4], niet onbegrijpelijk.

12. Tussen het in de aangifte genoemde bedrag van ongeveer € 2.850,- dat de verdachte in de periode van augustus 2016 tot en met januari 2017 van de bankrekening van [benadeelde] heeft opgenomen^[5]en het bedrag van € 800,- dat de verdachte volgens het hof in diezelfde periode heeft verduisterd, bestaat een verschil van ongeveer van € 2.050,-. Uitgaande van ’s hofs niet onbegrijpelijke vaststellingen inzake de uitgaven voor de wekelijkse boodschappen en het bedrag dat de verdachte maandelijks contant aan [benadeelde] gaf, heeft de verdachte in de genoemde periode van zes maanden ongeveer € 975,- hieraan besteed (gebaseerd op 27 weken x € 25,- en 6 maanden x € 50,-). Dat betekent dat een ‘gat’ resteert van ongeveer € 2.050,- minus € 975,- = € 1.075,-. In de bewijsvoering ligt als vaststelling van het hof besloten dat de overige door de verdachte met instemming van [benadeelde] gemaakte kosten (de brandstof- en onderhoudskosten van de auto) in die periode niet hoger zijn geweest dan laatstgenoemd bedrag. Die vaststelling is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep inhoudt dat de raadsman, doelend op de onderhoudskosten, heeft aangevoerd dat er ‘€ 399,83 binnen de ten laste gelegde periode ten bate van [benadeelde] (is) uitgegeven door verdachte’^[6]en dat van de brandstofkosten geen specificatie is gegeven.

13. Het hof heeft er in de bewijsoverweging voorts op gewezen dat de politie de verdachte heeft geconfronteerd met een berekening waaruit volgt dat er meer contant geld is opgenomen dan er vaste kosten zijn geweest en dat de politie aan de verdachte heeft gevraagd waar het contante geld is gebleven, waarop de verdachte heeft geantwoord dat hij ongeveer € 800,-, gepind met de pinpas van [benadeelde] , in een geldkistje in zijn woning heeft bewaard. De verdachte heeft tegenover de politie verklaard dat dit geld er niet meer is en dat hij niet weet waaraan het is uitgegeven. Het hof heeft – in het licht van die verklaring en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep: niet onbegrijpelijk – geoordeeld dat ‘de verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd aan welk (legitiem) doel het geldbedrag in het geldkistje is uitgegeven’.

14. Gelet op het voorgaande heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte zich een bedrag van € 800,- wederrechtelijk heeft toegeëigend.

15. Het middel klaagt in de tweede plaats dat het hof het bewezenverklaarde, ‘te weten het op enig moment verduisteren van een geldbedrag’, ten onrechte heeft gekwalificeerd als ‘verduistering,
meermalengepleegd’. Blijkens de toelichting leiden de stellers van het middel uit hetgeen het hof ten aanzien van de bewezenverklaring en strafoplegging heeft overwogen af dat het hof ‘kennelijk heeft geoordeeld dat verdachte 'in ieder geval' (en) op '
enigmoment'
'eengeldbedrag ad € 800,00' heeft verduisterd’.

16. Deze klacht – die enkel gericht is tegen de kwalificatie en niet tegen de bewezenverklaring – faalt omdat het hof het bewezenverklaarde terecht heeft gekwalificeerd als ‘verduistering, meermalen gepleegd’. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat de bewezenverklaring inhoudt dat de verdachte op enig moment een geldbedrag heeft verduisterd, mist het feitelijke grondslag. Anders de stellers van het middel kennelijk menen, doet daaraan niet af dat de strafmotivering inhoudt dat de verdachte ‘op enig moment heeft (…) besloten een hoeveelheid geld, in ieder geval € 800,00, wederrechtelijk zich toe te eigenen’. Zo ligt in deze overweging niet besloten dat de verdachte reeds over al dat geld beschikte toen hij het besluit nam. Ik wijs er hierbij nog op dat de strafmotivering tevens inhoudt dat de verdachte zich ‘meermalen’ schuldig heeft gemaakt aan verduistering van een geldbedrag.

17. Het eerste middel faalt.

18. Het
tweedemiddel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

19. Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. Uw Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast.

20. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding geven.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling van gelijke duur kan worden toegepast en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden