ECLI:NL:PHR:2021:1040

• Datum uitspraak: 5 november 2021
• Publicatiedatum: 5 november 2021
• Zaaknummer: 20/02749
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt uitleg overgangsregeling transitievergoeding bij wachtgeldregeling in cao VVT

In deze zaak stond centraal of een werknemer die op het moment van ontslag een volledige Ziektewetuitkering ontvangt en daardoor niet voldoet aan de voorwaarde voor wachtgelduitkering onder de cao VVT, toch recht heeft op een transitievergoeding. De werknemer was langdurig in dienst bij Vérian Care & Clean B.V. en werd ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen. Vérian weigerde wachtgeld toe te kennen omdat de werknemer geen WW-uitkering ontving, een voorwaarde in de cao.

De rechtbank kende de transitievergoeding toe, maar het hof vernietigde dit vonnis en wees de vorderingen af, met als reden dat de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding van toepassing is. Deze regeling bepaalt dat lopende collectieve afspraken, zoals een wachtgeldregeling in een cao, voorgaan op het recht op transitievergoeding, ook als de voorziening niet leidt tot daadwerkelijke uitkering.

De werknemer stelde in cassatie dat het hof een onjuiste rechtsopvatting had en onvoldoende rekening had gehouden met haar beroep op redelijkheid en billijkheid. De advocaat-generaal concludeerde dat het hof terecht had geoordeeld dat de collectieve afspraken voorgaan op de transitievergoeding en dat het beroep op redelijkheid niet slaagt omdat de wetgever bewust geen overbruggingsmaatregel heeft opgenomen voor situaties waarin de cao-voorziening niet tot uitkering leidt.

De Hoge Raad volgde de conclusie van de advocaat-generaal en verwierp het cassatieberoep. Tevens bevestigde de Hoge Raad dat het hof de proceskosten terecht had gecompenseerd vanwege onzorgvuldig handelen van de werkgever. De uitspraak benadrukt dat het overgangsrecht niet afhankelijk is van daadwerkelijke uitkering van wachtgeld, maar van het bestaan van de collectieve voorziening en het recht daarop volgens de cao.

Uitkomst: De Hoge Raad bevestigt dat het bestaan van een collectieve wachtgeldregeling het recht op transitievergoeding blokkeert, ook als de werknemer geen daadwerkelijke wachtgelduitkering ontvangt.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02749

Zitting 5 november 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[werkneemster] (hierna:
[werkneemster] )

tegen

C.W. Houtman q.q. (hierna: de
curator )

Centraal in deze zaak staan de door [werkneemster] in het principale cassatieberoep opgeworpen vragen of de door het hof gegeven uitleg aan het overgangsrecht van de Wet werk en zekerheid (specifiek art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit overgangsrecht transitievergoeding) de toets der kritiek kan doorstaan en of het hof haar “beroep op de redelijkheid” (voldoende kenbaar en gemotiveerd) in zijn overwegingen heeft betrokken. Ik beantwoord beide vragen bevestigend. De door de curator in het incidentele cassatieberoep nog opgeworpen vraag of, kort gezegd, ’s hofs beslissing de proceskosten te compenseren het in art. 237 lid 1 Rv bepaalde miskent, beantwoord ik ontkennend. Het bestreden arrest kan m.i. in stand blijven.

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.5 van het arrest van 16 juni 2020 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden: ^[1]

1.1

[werkneemster] , geboren op [geboortedatum] 1953, is van 22 april 1974 tot 1 juli 2016 in dienst geweest bij (een rechtsvoorganger van) Vérian Care & Clean B.V. (hierna:
Vérian ). Vérian heeft deze arbeidsovereenkomst tijdig opgezegd met toestemming van het UWV om bedrijfseconomische redenen. Vérian heeft om dezelfde reden ook verschillende andere werknemers ontslagen. In het geval van [werkneemster] is op 11 februari 2016 toestemming van het UWV gevraagd voor dit ontslag. [werkneemster] is een maand later arbeidsongeschikt geworden. Zij heeft sindsdien niet meer bij Vérian gewerkt. Vanaf 1 juli 2016 ontvangt [werkneemster] een Ziektewetuitkering. [werkneemster] heeft Vérian om wachtgeld gevraagd. Dat verzoek is op 15 november 2016 geweigerd.

1.2

Vérian heeft destijds alle bij het ontslag betrokken werknemers in algemene bewoordingen geïnformeerd over de gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en gewezen op de wachtgeldregeling in de, door incorporatie toepasselijke, cao. Dat is de cao voor Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg en Kraamzorg (hierna: de
cao VVT ). De cao VVT 2014-2016 bepaalde in art. 9.7 lid 1 over de voorwaarden voor het verkrijgen van wachtgeld:

“Je krijgt vanaf de dag dat je arbeidsovereenkomst is geëindigd wachtgeld toegekend als je voldoet aan de voorwaarden genoemd onder a t/m c:

a. Je arbeidsovereenkomst niet op je eigen verzoek eindigt, maar vanwege:

- opzegging door je werkgever na toestemming van het UWV op basis van het Buitengewoon besluit Arbeidsverhoudingen òf

- ontslag na toestemming van de kantonrechter òf

- een uitspraak van het Scheidsgerecht òf

- een uitspraak van de gewone rechter.

b. En deze beëindiging plaatsvindt vanwege:

- gehele of gedeeltelijke opheffing van je functie òf

- een reorganisatie waardoor je werkzaamheden geheel of gedeeltelijk overbodig zijn geworden òf

- een fusie, liquidatie of gehele of gedeeltelijke sluiting van de instelling òf

- onbekwaamheid die niet aan jou is toe te rekenen en je 50 jaar of ouder bent en minimaal 15 jaar bij je werkgever of zijn rechtsvoorganger(s) in dienst bent.

c. En je door de beëindiging van je arbeidsovereenkomst een WW-uitkering is toegekend en je alles doet wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van uitkeringen zoals in lid 3 sub a. weergegeven.”

Op grond van art. 9.7 lid 2 van de cao VVT 2014-2016 krijgt ook de werknemer die voor de laatste werkdag een arbeidsovereenkomst met een lager salaris accepteert bij een andere werkgever een aanvulling op dat salaris ter hoogte van het wachtgeld.

1.3

[werkneemster] heeft aan [betrokkene 1] , re-integratiespecialist, vragen gesteld over pensioen en de wachtgeldregeling. [betrokkene 1] heeft de vragen doorgegeven aan haar collega [betrokkene 2] , personeelsfunctionaris bij Vérian , die op 24 juni 2016 aan [betrokkene 1] antwoordde dat [werkneemster] wachtgeld kan aanvragen en dat zij eventueel voor wachtgeld in aanmerking kan komen, ook als zij in de Ziektewet (hierna: de
Zw ) komt. [betrokkene 2] zou [werkneemster] mailen over de procedure voor het aanvragen van wachtgeld. [werkneemster] moest de gevraagde stukken aanleveren en zou daarna schriftelijk worden geïnformeerd over de hoogte van het wachtgeld, aldus [betrokkene 2] . [betrokkene 2] heeft diezelfde dag informatie over de wachtgeldregeling naar [werkneemster] gestuurd en haar gevraagd om stukken omtrent de hoogte en de duur van de WW/Zw-uitkering voor het berekenen van de hoogte van het wachtgeld.

1.4

[werkneemster] heeft de opgevraagde stukken toegestuurd. Zij heeft daarna in augustus en september 2016 vergeefs om uitsluitsel gevraagd. Op 15 november 2016 heeft [betrokkene 2] aan [werkneemster] geschreven dat zij geen wachtgeld krijgt, omdat zij geen WW-uitkering ontvangt en daarmee niet aan voorwaarde c van art. 9.7 lid 1 van de cao VVT 2014-2016 voldoet. Vérian is ondanks protest bij dit standpunt gebleven. Zij heeft dit toegelicht in haar brief van 15 december 2016 met een beroep op een bij die brief gevoegde uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn van 17 juni 2015 in een geschil met een andere werknemer. In dat vonnis oordeelde de kantonrechter dat bij de uitleg van een cao-bepaling in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de bewoordingen ervan en dat geen aanspraak bestaat op wachtgeld wanneer een uitkering krachtens de Zw is toegekend en geen WW. ^[2]

1.5

Nadat [werkneemster] had laten weten dat zij dan aanspraak maakt op schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, heeft Vérian excuus aangeboden voor de gang van zaken die de schoonheidsprijs niet verdient. Zij blijft bij haar standpunt dat [werkneemster] op basis van de huidige situatie, waarin zij een Zw-uitkering heeft, geen recht heeft op wachtgeld. Zij heeft ook geen recht op de transitievergoeding, gelet op art. XXII lid 7 van de Wet werk en zekerheid (hierna: de
Wwz ) en het Besluit overgangsrecht transitievergoeding (hierna ook: het
Besluit ), omdat wachtgeld een voorziening is als bedoeld in dat besluit, aldus Vérian . Zij is wel bereid om onder voorwaarden € 3.700,-- bruto te betalen. Dat is het totaalbedrag aan wachtgeld waarop [werkneemster] maximaal recht zou hebben wanneer zij voor wachtgeld in aanmerking was gekomen. [werkneemster] heeft dit aanbod afgewezen.

2. Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

[werkneemster] heeft Vérian gedagvaard en gevorderd, zakelijk weergegeven, Vérian te veroordelen,
primair , tot betaling van € 67.602,93,-- bruto of een ander in goede justitie te bepalen bedrag,
subsidiair , om de toezeggingen omtrent de wachtgeldregeling na te komen en de bedragen van die regeling met terugwerkende kracht per 1 juli 2016 aan haar maandelijks uit te betalen en,
meer subsidiair , om aan haar het wachtgeld toe te kennen op grond van de onderhavige cao VVT, steeds te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van Vérian in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding. Daarnaast heeft [werkneemster] gevorderd Vérian te veroordelen tot afgifte van een bruto-nettospecificatie onder verbeurte van een dwangsom.

2.2

Bij tussenvonnis van 1 maart 2017 ^[3] heeft de rechtbank Gelderland (hierna: de
rechtbank ) een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 18 mei 2017 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.3

Bij vonnis van 11 oktober 2017 ^[4] heeft de rechtbank, kort gezegd, de primaire vordering toegewezen tot een bedrag van € 66.340,-- bruto, gelijk aan de waarde van de gemiste transitievergoeding, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. Zij heeft voorts Vérian veroordeeld om van gemeld bedrag een bruto-nettospecificatie te verstrekken en haar veroordeeld in de proceskosten. De rechtbank heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

In hoger beroep

2.4

Vérian is bij dagvaarding van 8 december 2017 in hoger beroep gekomen van het (eind)vonnis van de rechtbank en heeft op 10 april 2018 een memorie van grieven genomen. Nadat Vérian op 25 mei 2018 is failliet verklaard, heeft mr. C.W. Houtman de procedure in diens hoedanigheid van curator overgenomen. [werkneemster] heeft vervolgens op 3 september 2019 een memorie van antwoord genomen, waarin zij de grieven bestrijdt.

2.5

Bij arrest van 16 juni 2020 ^[5] (hierna: het
arrest ) heeft het hof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het
hof ), kort gezegd:

- het vonnis van de rechtbank vernietigd;

- de vorderingen van [werkneemster] alsnog afgewezen;

- de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen;

- [werkneemster] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Vérian op grond van het vonnis van de rechtbank aan haar heeft betaald, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf betaling tot terugbetaling;

- deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.6

Daartoe heeft het hof onder meer overwogen als volgt:

“
3. Wat is het oordeel van het hof?

3.1 Het hof geeft Vérian grotendeels gelijk en zal dat hieronder toelichten.

3.2 Tussen partijen staat, terecht, niet ter discussie dat artikel XXII lid 7 van de Wet werk en zekerheid en het daarop gebaseerde Besluit overgangsrecht transitievergoeding (hierna: het besluit) van toepassing is op het ontslag van [werkneemster] . Als gevolg daarvan heeft [werkneemster] geen recht op de transitievergoeding ‘indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid’ zoals artikel 2 lid 1 van het besluit bepaalt. Een wachtgeldregeling is zo’n voorziening wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, zoals volgt uit de Nota van Toelichting op dat besluit onder punt 1 (Stb. 2015 nr. 172 p.4). De stelling van [werkneemster] is dat zij toch recht heeft op de transitievergoeding omdat zij geen wachtgeld krijgt.

3.3 De wetgever heeft met de overgangsregeling willen bereiken dat na invoering van het nieuwe ontslagrecht per 1 juli 2015 eerder gemaakte collectieve afspraken over bijvoorbeeld wachtgeld zouden voorgaan op de transitievergoeding, zolang de werkgever aan die cao is gebonden maar tot maximaal een jaar (met een beperkte uitloopmogelijkheid in artikel 4 van het besluit, maar dat is hier niet aan de orde), In de Nota van Toelichting staat onder 2.1 met zoveel woorden:

“Zolang de werkgever aan deze cao is gebonden is hij geen transitievergoeding verschuldigd.”

In de Nota van Toelichting staat vervolgens:

“
“De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan de hier bedoelde lopende collectieve afspraken."

[werkneemster] heeft in beginsel recht op wachtgeld, alleen komt dat in haar geval (zolang zij een volledige Zw-uitkering heeft en niet een - gedeeltelijke - WW-uitkering) niet tot uitkering, zoals dat ook het geval is bij werknemers die aansluitend ander werk vinden zonder salarisverlies (zie artikel 9.7 lid 2 van de cao VVT). De minister die het besluit genomen heeft, heeft onder ogen gezien dat een individuele werknemer als gevolg van de overgangsregeling slechter af kan zijn dan met de transitievergoeding, maar heeft er bewust voor gekozen geen overbruggingsmaatregel te nemen. Dat is in de Nota van Toelichting onder noot 2 toegelicht:

“
Overwogen is te regelen dat de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de lopende collectieve afspraken. Hier is echter niet voor gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao 's en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden. Dat is veelal niet mogelijk. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn." Het bestaan van de wachtgeldregeling blokkeert daarom het recht van [werkneemster] op de transitievergoeding, niet de vraag of en zo ja hoeveel wachtgeld wordt uitgekeerd. Daaraan doet niet af dat de aanleiding voor het maken van de overgangsregeling is, zoals staat in de Nota van Toelichting:

“te voorkomen dal de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken".

Er is immers bewust geen regeling getroffen voor het geval de cao-voorziening tot een beperkte uitkering leidt of niet tot uitkering komt.

Dat een wachtgeldregeling niet tot uitkering komt wanneer de ontslagen werknemer geen inkomensverlies lijdt omdat hij meteen ander werk met hetzelfde salaris vindt, ligt misschien meer voor de hand dan de reden waarom in dit geval op grond van de cao geen uitkering volgt. Maar in beide gevallen bestaat de voorziening wel.

3.4 [werkneemster] had dus hoe dan ook geen recht op de transitievergoeding. Haar stelling dat zij geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding omdat de vervaltermijn daarvoor is verstreken als gevolg van slecht werkgeverschap (de trage besluitvorming) van Vérian gaat dan ook niet op. Haar primaire vordering is ten onrechte toegewezen.

3,5. De subsidiaire vordering is gebaseerd op de stelling dat Vérian haar wachtgeld heeft toegezegd. Vérian ontkent dat. [werkneemster] heeft vervolgens niet uitgelegd waaruit die beweerde toezegging bestaat. In de onder 2.3 tot en met 2.5 vermelde correspondentie leest het hof geen onvoorwaardelijke toezegging aan [werkneemster] . Zo’n onvoorwaardelijke toezegging heeft [werkneemster] ook niet mogen lezen in de mail van 16 augustus 2016. Daarin bevestigt de salarisadministrateur aan [werkneemster] de ontvangst van de gevraagde gegevens waarmee hij aan de slag gaat. Deze mail besluit hij met de woorden:

"Het overzicht zal ik u dan op de mail zetten welke wachtgeldbedragen u gaat ontvangen."

Deze mail is onderdeel van productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg, waarnaar [werkneemster] in hoger beroep uitdrukkelijk verwijst, met onderstreping van het woordje ‘gaat’. [werkneemster] erkent in nummer 31 van haar memorie van antwoord echter zelf al dat dit geen harde toezegging of garantie is. Daar komt nog bij dat zij ook niet uitlegt dat zij erop mocht vertrouwen dat de salarisadministrateur de positie heeft een toezegging te doen over toekenning van wachtgeld. Ook deze vordering kan niet worden toegewezen.

3.6 Met de meer subsidiaire vordering vraagt [werkneemster] nakoming van de wachtgeldregeling. Zij heeft echter ook in hoger beroep niet aangevoerd dat (en waarom) de cao VVT anders moet worden uitgelegd dan is vermeld in de onder 2.4 bedoelde uitspraak [de uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 17 juni 2015 als bedoeld onder 1.4 hiervoor, A-G]. Ook heeft zij niet aangevoerd dat zij inmiddels wèl een (gedeeltelijke) WW-uitkering heeft waardoor zij recht heeft op wachtgeld. Ook op deze grondslag is haar vordering niet toewijsbaar.

3.7 [werkneemster] heeft geen andere grondslag voor haar vorderingen aangevoerd. Het verwijt dat Vérian zich als slecht werkgever heeft gedragen door haar pas in een laat stadium te informeren over de in het slot van 2.4 bedoelde uitspraak [de uitspraak van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland van 17 juni 2015 als bedoeld onder 1.4 hiervoor, A-G], is gekoppeld aan het inmiddels verstreken zijn van de vervaltermijn voor een beroep op de transitievergoeding. Hiervoor is al geoordeeld dat [werkneemster] ook bij een tijdig beroep op de transitievergoeding geen recht op die vergoeding heeft. Vérian heeft wel erkend dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient en dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt. Zij heeft [werkneemster] een bedrag aangeboden, maar dat aanbod heeft [werkneemster] geweigerd.

Hoewel het vonnis, waarvan beroep, moet worden vernietigd en de vorderingen van [werkneemster] , ook de subsidiair en meer subsidiair ingestelde vorderingen, alsnog moeten worden afgewezen, ziet het hof in de erkenning van Vérian dat zij anders had moeten handelen aanleiding om de proceskosten, zowel die van eerste aanleg als van hoger beroep, te compenseren, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.”
[vet gemaakt en gecursiveerd in origineel, A-G]

In cassatie

2.7

Bij procesinleiding van 8 september 2020 heeft [werkneemster] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. De curator heeft verweer gevoerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Daarbij heeft [werkneemster] een incident opgeworpen in het incidentele cassatieberoep, strekkende tot niet-ontvankelijkheid van dat beroep. Nadat de curator zich in dat incident had verweerd en advocaat-generaal Valk daarin een conclusie had genomen, ^[6] heeft [werkneemster] het incident bij Borgersbrief ingetrokken. ^[7] [werkneemster] heeft vervolgens in het incidentele cassatieberoep een schriftelijke toelichting gegeven, waarna de curator nog heeft gedupliceerd.

3. De bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale middel bestaat uit twee onderdelen (in de procesinleiding aangeduid met A en B), die elk uiteenvallen in twee (genummerde) subonderdelen (A.1 en A.2 respectievelijk B.3 en B.4). De onderdelen zijn in de procesinleiding voorzien van een inleiding, die geen klachten bevat, en een toelichting. Onder de afsluiting (nr. 4) wordt nog aangevoerd dat het dictum van het arrest niet in stand kan blijven als een of meerdere klachten zoals daarvoor genoemd zouden slagen.

Onderdeel A: “Onjuiste toepassing overgangsrecht WWZ en BOT”

3.2

Ik start met onderdeel A.
Subonderdeel A.1 klaagt dat het hof in rov. 3.3 van het arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit door te overwegen, kort gezegd, (i) dat het enkele bestaan van een voorziening het recht op een transitievergoeding voor de werknemer blokkeert, ongeacht of die voorziening aan de werknemer tot uitkering komt, en (ii) dat er bewust geen regeling is getroffen voor het geval de cao-voorziening tot een beperkte uitkering leidt of niet tot uitkering komt.
Subonderdeel A.2 klaagt dat ’s hofs motivering in rov. 3.3 van het arrest onvoldoende inzichtelijk en onbegrijpelijk is, omdat uit art. XXII lid 7 Wwz, art. 2 lid 1 Besluit en de daarbij behorende toelichting niet kan worden afgeleid dat het enkele bestaan van een voorziening het recht op een transitievergoeding voor de werknemer zou blokkeren.
De subonderdelen ^[8] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Ik schets eerst de hier toepasselijke wet- en regelgeving en de bijbehorende parlementaire geschiedenis, voor zover relevant. ^[9] Op grond van art. 7:673 BW is de werkgever in beginsel een transitievergoeding verschuldigd aan de werknemer, indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de werkgever, kort gezegd, het initiatief heeft genomen tot het beëindigen of niet voorzetten van deze overeenkomst. Art. 7:673 BW is ingevoerd door de Wwz en per 1 juli 2015 in werking getreden. ^[10] Als aan de daarvoor gestelde voorwaarden is voldaan, bestaat ingevolge het overgangsrecht (art. XII lid 1 Wwz) recht op transitievergoeding indien de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in gang is gezet na 1 juli 2015, zoals in het onderhavige geval. ^[11] De wetgever heeft destijds mede onderkend, zakelijk weergegeven, dat de werkgever tegelijkertijd nog gebonden kan zijn aan afspraken met de vakbonden die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt omtrent de beëindiging van een arbeidsovereenkomst en heeft voor dat geval een overgangsregeling tot stand willen brengen. Het oorspronkelijk tot wet geworden art. XXII lid 6 Wwz ^[12] luidde:

“Vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet verschuldigd is op grond van tussen de werkgever en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet gemaakte afspraken, kunnen onder bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te bepalen voorwaarden tijdelijk in mindering worden gebracht op de op grond van de artikelen 673 en 673a verschuldigde vergoeding.”

Bij reparatiewet is deze overgangsregeling gewijzigd. Het desbetreffende, hier toepasselijke art. XXII lid 7 Wwz ^[13] luidt:

“In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.”

De regering heeft deze wijziging als volgt toegelicht: ^[14]

“In artikel XXII, zesde lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is een overgangsregeling opgenomen voor de transitievergoeding, met als doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op grond van afspraken in bijvoorbeeld een sociaal plan of afspraken met een individuele werknemer, kan de werkgever gehouden zijn om bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te betalen of bepaalde voorzieningen zoals een outplacementtraject aan te bieden. Aangezien de werkgever per 1 juli 2015 ook een transitievergoeding verschuldigd is, is in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz bepaald dat vergoedingen die de werkgever verschuldigd is op grond van afspraken die zijn gemaakt vóór 1 juli 2015 en opeisbaar zijn ná 1 juli 2015, tijdelijk in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Daarvoor is het echter wel noodzakelijk dat dergelijke reeds bestaande afspraken op geld gewaardeerd kunnen worden. Dat blijkt niet altijd het geval, bijvoorbeeld als het gaat om suppletie- of wachtgeldregelingen. Daarom wordt voorgesteld de delegatiegrondslag in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz te wijzigen, in die zin dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald kan worden dat de transitievergoeding tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is wanneer de werkgever is gebonden aan afspraken die voor 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waar de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op heeft.”

Vervolgens is op grondslag van art. XXII lid 7 Wwz het Besluit overgangsrecht transitievergoeding tot stand gebracht, dat evenals de Wwz in werking trad op 1 juli 2015 ^[15] en, voor zover in de onderhavige zaak relevant, ^[16] bepaalde:

“Artikel 2 Geen transitievergoeding bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers

1. Indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

(…)

Blijkens de nota van toelichting heeft het Besluit tot doel om “dubbele betalingen” te voorkomen, dat wil naar de kern genomen zeggen: voorkomen moet worden dat de werkgever zowel transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken (bij het aangaan waarvan veelal nog geen rekening kon worden gehouden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015). ^[17] In de woorden van de nota van toelichting: ^[18]

“
1. Algemeen

Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt ^[19] over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling. In dit Besluit wordt onderscheid gemaakt tussen:

• • collectieve afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan (in het vervolg van deze toelichting «lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers» genoemd), en

• • overige afspraken over vergoedingen of voorzieningen, bijvoorbeeld individuele afspraken tussen een werkgever en een werknemer of afspraken in een sociaal plan dat is gesloten tussen de werkgever en een ondernemingsraad (in het vervolg van deze toelichting «overige lopende afspraken» genoemd).

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is.

(…)” ^[20]

[vetgedrukt in origineel, A-G]

In de nota van toelichting wordt verder opgemerkt, onder meer en voor zover hier relevant: ^[21]

“
2. Lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers

2.1 Uitgangspunt: transitievergoeding niet verschuldigd

Met betrekking tot lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is in dit Besluit geregeld dat deze voorgaan op de transitievergoeding. Wanneer de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van dergelijke lopende collectieve afspraken, is de transitievergoeding dus niet verschuldigd. ^[22] Met betrekking tot overige lopende afspraken wordt in dit Besluit een andere regeling getroffen. Daarvoor wordt een «keuzemodel» geïntroduceerd, waardoor de werknemer kan kiezen voor ofwel de overige lopende afspraken ofwel zijn transitievergoeding. Als hij kiest voor zijn transitievergoeding, dient hij afstand te doen van zijn recht op vergoedingen of voorzieningen uit overige lopende afspraken. Dit wordt nader toegelicht in paragraaf 3. ^[23] Het keuzemodel is echter niet mogelijk als het gaat om lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers. Artikel 12 van de Wet op de cao bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer dat strijdig is met een cao waar zij beiden aan gebonden zijn, nietig is. De werknemer kan dus in beginsel geen afstand doen van vergoedingen of voorzieningen waar hij recht op heeft uit hoofde van een cao. Collectieve afspraken over vergoedingen of voorzieningen bij dreigend ontslag kunnen ook opgenomen zijn in een sociaal plan dat niet de vorm van cao heeft. Daar zouden werknemers wel afstand van kunnen doen. Het komt echter voor dat werknemers zowel aanspraak hebben op vergoedingen en voorzieningen uit een cao als uit een sociaal plan. Om die reden is ervoor gekozen om voor lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers te regelen dat deze voorgaan op de transitievergoeding.

Dat geldt ook voor nawerkende cao-bepalingen en bij stilzwijgende verlenging van een cao. Op grond van artikel XXII, zevende lid, van de Wwz en het onderhavige Besluit is beslissend hoe de betreffende collectieve afspraken tot stand zijn gekomen (namelijk met verenigingen van werknemers), niet of de werknemer er direct of bijvoorbeeld via nawerking rechten aan kan ontlenen. Wanneer een cao nawerking heeft of stilzwijgend wordt verlengd valt deze dus onder het overgangsrecht van het onderhavige Besluit. Dat geldt zowel wanneer de betreffende cao voor 1 juli 2015 is geëxpireerd als wanneer deze tijdens de looptijd van dit Besluit expireert. Zolang de werkgever aan deze cao is gebonden is hij geen transitievergoeding verschuldigd.

De transitievergoeding is niet verschuldigd wanneer de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan de hier bedoelde lopende collectieve afspraken. Dat is bij cao-afspraken zowel het geval voor gebonden als voor ongebonden werknemers. Wanneer een sociaal plan is overeengekomen dat geen cao is kunnen alle werknemers die met ontslag worden bedreigd daar aanspraak op maken. Het is kortom niet van belang of een werknemer aan een sociaal plan
gebonden is, maar of hij hier rechten aan kan ontlenen.

In diverse recent overeengekomen collectieve regelingen is wel al rekening gehouden met de introductie van de transitievergoeding per 1 juli 2015. Daarom wordt in dit Besluit geregeld dat het voorgaande niet geldt wanneer is overeengekomen dat de werknemer recht heeft op de vergoedingen of voorzieningen uit lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers naast het recht op de transitievergoeding. ^[24] (…)

Artikel 2
In dit artikel is geregeld dat de transitievergoeding niet verschuldigd is als de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst of andere afspraken die tussen een werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers zijn gemaakt in bijvoorbeeld een sociaal plan. In die situatie gaan de collectieve afspraken voor, en is de transitievergoeding niet verschuldigd. Dit is alleen anders als nadrukkelijk in de lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is opgenomen dat het recht op de vergoeding of voorziening bestaat, naast het recht op een (eventuele) transitievergoeding. In dergelijke lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers is al rekening gehouden met de transitievergoeding. In die situatie heeft de werknemer uiteraard naast de vergoeding of voorziening op grond van de cao of het sociaal plan recht op de transitievergoeding; partijen zijn dat overeengekomen.
Werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zullen meestal geen recht hebben op een vergoeding of voorziening op grond van lopende collectieve afspraken. In dat geval heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. Het eerste lid is immers alleen van toepassing als er recht op een vergoeding of voorziening op grond van lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers bestaat.
(…)”

[vetgedrukt en gecursiveerd in origineel, A-G]

Van belang is nog dat het Besluit en de bijbehorende toelichting in ontwerp waren voorgelegd aan de Raad van State. De Raad merkte op dat het ontwerpbesluit voor de werknemer ongunstiger was dan de transitievergoeding die hem volgens de Wwz zou toekomen, terwijl de werknemer overeenkomstig de bedoeling van de Wwz recht zou hebben op ten minste een gelijkwaardige voorziening die niet lager mocht zijn dan de transitievergoeding. De Raad adviseerde daarom het ontwerpbesluit aan te passen en een regeling te treffen waarbij de transitievergoeding mag worden verminderd met (de waarde van) de rechten die de werknemer kan baseren op de toepasselijke collectieve afspraak met de vakbonden. ^[25] Blijkens zijn nader rapport heeft de minister dit niet willen volgen: ^[26]

“Dit advies is niet overgenomen. De Afdeling gaat eraan voorbij dat afspraken uit lopende cao’s en sociale plannen vaak niet te kwantificeren zijn. Wanneer bijvoorbeeld een wachtgeldregeling of een regeling voor suppletie van een uitkering of van een eventueel lager loon bij een nieuwe werkgever is overeengekomen, dan is op het moment van het einde van de arbeidsovereenkomst (het moment waarop de transitievergoeding verschuldigd wordt) nog niet duidelijk of zo’n wachtgeld- of suppletie-regeling tot uitkering komt en zo ja hoe hoog deze dan zal zijn. Daarmee is ook niet te bepalen met welk bedrag de transitievergoeding mag worden verminderd. Een regeling zoals de Afdeling voorstelt is dus niet goed werkbaar. Omdat het kan voorkomen dat een cao of een met een vereniging van werknemers afgesloten sociaal plan een ongunstiger regeling biedt voor de werknemer dan de transitievergoeding, is bepaald dat deze overgangsregeling geldt tot maximaal 1 juli 2016 (of eerder, als de cao of het sociaal plan eerder wordt gewijzigd of verlengd). Sociale partners worden zo gestimuleerd om de door hen afgesloten cao’s en sociale plannen binnen een jaar na inwerkingtreding van het nieuwe ontslagrecht aan te passen, om dubbele betaling door werkgevers te voorkomen.

Overwogen is om te bepalen dat wanneer de afspraken in een dergelijke cao of sociaal plan wél te kwantificeren zijn (bijvoorbeeld wanneer er alleen een eenduidige ontslagvergoeding is afgesproken), dit bedrag moet worden aangevuld tot het niveau van de transitievergoeding. Het komt echter niet of nauwelijks voor dat een dergelijke regeling enkel en alleen bestaat uit een lump-sum ontslagvergoeding; in veruit de meeste gevallen wordt naast een financiële vergoeding ook een van-werk-naar-werk voorziening (bijvoorbeeld outplacement) geboden, of kan de werknemer daartussen kiezen. Dat maakt dus ook het kwantificeren van dergelijke afspraken lastig werkbaar. Bovendien is de hoogte van de ontslagvergoeding waar de werknemer recht op heeft op grond van een cao of sociaal plan slechts bij hoge uitzondering minder waard dan de transitievergoeding, waarbij de outplacementvoorziening niet is meegerekend. Daarnaast zou het tijdelijke overgangsrecht dan drie regimes kennen en te complex worden. De toelichting is aangevuld.” ^[27]

Ik keer nu terug naar het onderdeel.
Startpunt bij de beoordeling van het onderdeel is dat, naar tussen partijen niet in geschil is, ^[28] [werkneemster] ten tijde van de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst een Zw-uitkering ontving en daarmee niet voldeed aan de in de toepasselijke cao-bepaling ^[29] gestelde voorwaarde voor uitkering van wachtgeld onder de desbetreffende wachtgeldregeling dat door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een WW-uitkering aan haar was toegekend. Zoals het hof in rov. 3.3 oordeelt, redenerend vanuit genoemde wachtgeldregeling, heeft [werkneemster] in beginsel recht op wachtgeld, maar komt dat in haar geval “zolang zij een volledige Zw-uitkering heeft en niet een - gedeeltelijke - WW-uitkering” niet tot uitkering, zoals dat ook het geval is bij werknemers die aansluitend ander werk vinden zonder salarisverlies (daarbij verwijzend naar art. 9.7 lid 2 van de cao VVT 2014-2016). Toen [werkneemster] arbeidsovereenkomst eindigde, was dus ook niet duidelijk of, en zo ja voor welk bedrag, het wachtgeld onder de desbetreffende wachtgeldregeling tot uitkering zou komen. Evenzo staat vast dat een wachtgeldregeling, zoals dus is opgenomen in de onderhavige cao VVT, een “voorziening” wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in de zin van de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit is. ^[30] Subonderdeel A.1 werpt (toegespitst op rov. 3.3 van het arrest) in de kern de (rechts)vraag op of deze wachtgeldregeling, gelet op de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit, het recht van [werkneemster] op een transitievergoeding ook blokkeert als weliswaar deze wachtgeldregeling voor 1 juli 2015 in de onderhavige cao VVT is opgenomen en [werkneemster] daaraan per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, maar het hier niet komt tot een (geldelijke) uitkering onder deze bestaande wachtgeldregeling aan [werkneemster] , omdat niet wordt voldaan aan een in deze wachtgeldregeling vervatte voorwaarde ter zake, te weten dat door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een WW-uitkering aan [werkneemster] is toegekend (zie art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016). Ik meen dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. ^[31] Daarop wijst vooreerst de kenbare bedoeling die de wetgever ^[32] met de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit had om, bij wege van uitgangspunt, de daarin genoemde “afspraken” (voor 1 juli 2015 gemaakte collectieve afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan waaraan de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, in de toelichting op het Besluit kortweg geduid als “lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers”, waarop ik hierna ook doel met zulke lopende collectieve afspraken), ^[33] voor een bepaalde periode te respecteren, in de zin van niet te laten opzijzetten door het regime van de transitievergoeding.
Zoals het voorgaande inzake de toelichting op het Besluit laat zien, is de wetgever daarbij nadrukkelijk ervan uitgegaan, onder meer en bezien tegen de achtergrond van het genoemde doel “dubbele betalingen” te voorkomen:

- dat met betrekking tot zulke lopende collectieve afspraken in het Besluit “[is] geregeld dat deze voorgaan op de transitievergoeding”; ^[34]

- dat wanneer in het concrete geval de werknemer op grond van zulke lopende collectieve afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, de transitievergoeding “dus” niet is verschuldigd;

- dat alleen met betrekking tot “overige lopende afspraken”, dus andere dan zulke lopende collectieve afspraken, in het Besluit een andere regeling wordt getroffen: “Daarvoor wordt een «keuzemodel» geïntroduceerd, waardoor de werknemer kan kiezen voor ofwel de overige lopende afspraken ofwel zijn transitievergoeding”;

- dat, daar dit keuzemodel niet mogelijk is als het gaat om zulke lopende collectieve afspraken (in verband met art. 12 van de Wet op de cao, wat bepaalt dat elk beding tussen werkgever en werknemer dat strijdig is met een cao waar zij beiden aan gebonden zijn, nietig is), en weliswaar collectieve afspraken over vergoedingen of voorzieningen bij dreigend ontslag ook opgenomen kunnen zijn in een sociaal plan dat niet de vorm van een cao heeft, waarvan werknemers wel afstand zouden kunnen doen, maar het voorkomt dat werknemers zowel aanspraak hebben op vergoedingen en voorzieningen uit een cao als uit een sociaal plan, “ervoor [is] gekozen om voor lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers te regelen dat deze voorgaan op de transitievergoeding”;

- dat dit ook geldt voor nawerkende cao-bepalingen en bij stilzwijgende verlenging van een cao: op grond van art. XXII, lid 7 Wwz en het Besluit is beslissend hoe de desbetreffende collectieve afspraken tot stand zijn gekomen (namelijk met verenigingen van werknemers), niet of de werknemer er direct of bijvoorbeeld via nawerking rechten aan kan ontlenen; wanneer een cao nawerking heeft of stilzwijgend wordt verlengd, valt deze dus onder het overgangsrecht van het Besluit; dat geldt zowel wanneer de betreffende cao voor 1 juli 2015 is geëxpireerd, als wanneer deze tijdens de looptijd van het Besluit expireert;

- dat “[z]olang de werkgever aan deze cao is gebonden hij geen transitievergoeding [is] verschuldigd”;

- dat “[d]e transitievergoeding niet [is] verschuldigd wanneer de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen aan de hier bedoelde lopende collectieve afspraken”, wat bij cao-afspraken het geval is zowel voor gebonden als voor ongebonden werknemers; wanneer een sociaal plan is overeengekomen dat geen cao is, kunnen alle werknemers die met ontslag worden bedreigd daar aanspraak op maken; het is kortom niet van belang of een werknemer aan een sociaal plan
gebonden is, maar of hij hier rechten aan kan ontlenen;

- dat, daar in diverse recent overeengekomen collectieve regelingen wel al rekening is gehouden met de introductie van de transitievergoeding per 1 juli 2015, in het Besluit wordt geregeld “dat het voorgaande niet geldt” ^[35] als “is overeengekomen dat de werknemer recht heeft op de vergoedingen of voorzieningen uit lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers naast het recht op de transitievergoeding”.

Deze laatste uitzondering doet zich in de onderhavige zaak niet voor, zoals ook blijkt uit rov. 2.2 van het arrest ( [werkneemster] voert in cassatie het tegendeel ook niet aan). Hetzelfde geldt voor de in noot 24 hiervoor bedoelde uitzonderingen.
Het gaat er, in de door de wetgever gekozen systematiek van de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit, en met inachtneming van de temporele reikwijdte ervan, ten aanzien van dit uitgangspunt dus om of er, kort gezegd, in het concrete geval zulke lopende collectieve afspraken zijn; is dat zo, dan wordt bij toepassing van genoemde overgangsregeling dit uitgangspunt aangehouden en derhalve niet toegekomen aan een (ten tijde van het maken van die afspraken nog niet voorzien) recht op een transitievergoeding. ^[36] Dat de wetgever, wat betreft zulke lopende collectieve afspraken, niet in algemene zin als inherent daaraan heeft aangemerkt dat de werknemer ter zake onvoorwaardelijk aanspraak (“recht”) dient te hebben op uitkering van een bepaald bedrag (laat staan een bepaald bedrag ontvangt, dus aan de voorwaarde(n) daarvoor is voldaan, of de hoogte van dat bedrag) waar relevant, ^[37] bij gebreke waarvan het regime van de transitievergoeding toepassing vindt, blijkt niet alleen daaruit dat zo’n beperking op het aanhouden van dat uitgangspunt nergens te lezen valt in genoemde overgangsregeling of de toelichting daarop, ^[38] maar bijvoorbeeld ook daaruit:

- dat de wetgever in het kader van genoemde overgangsregeling consequent rept van een afgesproken “wachtgeldregeling” als voorbeeld van een “voorziening” waarop de werknemer op grond van lopende afspraken (inclusief zulke lopende collectieve afspraken) “recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst”, niet van (uit te keren) “wachtgeld” (laat staan een onvoorwaardelijk recht daarop), ^[39]

- daarbij aantekenend dat van “een afgesproken wachtgeldregeling bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk [is] of deze tot uitkering komt en als deze tot uitkering komt”, dus áls aan de voorwaarde(n) ter zake is voldaan en wachtgeld wordt uitgekeerd, “niet altijd op voorhand duidelijk [is] voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn”, ^[40]

- hetgeen bevestigt dat in de zienswijze van de wetgever ten aanzien van genoemde overgangsregeling ook sprake is van zo’n (afgesproken) wachtgeldregeling, zijnde zo’n “voorziening” waarop de werknemer op grond van lopende afspraken (inclusief zulke lopende collectieve afspraken) “recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst”, als de werknemer ter zake niet onvoorwaardelijk aanspraak heeft op uitkering van een bepaald bedrag en geen wachtgeld ontvangt bij het onvervuld zijn van die voorwaarde(n). ^[41]

Doet dit laatste zich voor een in concreet geval waarbij het gaat om zulke lopende collectieve afspraken, dan staat dat, in de zienswijze van de wetgever ten aanzien van genoemde overgangsregeling, dus niet eraan in de weg in dit geval aan te nemen dat op grond van die afspraken de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst in de zin van genoemde overgangsregeling, zodat bij toepassing daarvan dat uitgangspunt wordt gehanteerd (die afspraken voorrang hebben op het regime van de transitievergoeding) en aan een recht op een transitievergoeding derhalve niet wordt toegekomen. Bepalend is dan dát er in het concrete geval zulke lopende collectieve afspraken zijn, met inbegrip dus van wat het hof in rov. 3.3 noemt “afspraken over bijvoorbeeld wachtgeld”. ^[42]

Dit een en ander strookt ook daarmee dat, waar de wetgever wijst op het voorkomen van “dubbele betalingen” als doel van genoemde overgangsregeling, het gaat over het voorkomen niet zozeer dat de werkgever de werknemer tweemaal een vergoeding betaalt (het tweemaal daadwerkelijk tot een (geldelijke) uitkering komt) wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (eenmaal een transitievergoeding, en eenmaal ook op grond van lopende afspraken (inclusief zulke lopende collectieve afspraken)), als wel “dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken” (inclusief zulke lopende collectieve afspraken) wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, ^[43] wat te onderscheiden valt (ik wijs mede op de “of” in “vergoedingen of voorzieningen” en op het bereik van “voorzieningen”, dat dus niet per se verband houdt met uitkering aan de werknemer (en ontvangst door de werknemer) van enig bedrag) ^[44] en ook duidelijk maakt dat het voor toepassing van genoemde overgangsregeling niet slechts erop hangt of anders de werkgever aan de werknemer tweemaal zo’n vergoeding moet betalen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. ^[45] Ik wijs verder bijvoorbeeld op hetgeen de wetgever heeft opgemerkt in het kader:

- van samenloop tussen “lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers” ^[46] en “overige lopende afspraken”, ^[47] in het bijzonder dat “[d]it Besluit regelt dat de bedoelde lopende collectieve afspraken voorgaan op de transitievergoeding, en de transitievergoeding dan niet verschuldigd is”, ^[48] en

- van nalevingskosten in verband met het Besluit, in het bijzonder dat die kosten er alleen zijn als sprake is van “overige lopende afspraken”, want “[w]anneer sprake is van lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers zijn er geen nalevingskosten voor werkgevers”, ^[49]

wat te meer bevestigt dat in die zienswijze van de wetgever ten aanzien van genoemde overgangsregeling, specifiek het aanhouden van dat uitgangspunt, het erom draait of er zulke lopende collectieve afspraken zijn. Daarbij breng ik in herinnering dat, blijkens de parlementaire geschiedenis, in dit verband is overwogen te regelen dat de transitievergoeding (niet geheel onverschuldigd is, maar) wordt verminderd met (de waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van zulke lopende collectieve afspraken, zoals de Raad van State had geopperd, maar de wetgever met genoemde overgangsregeling een andere afweging heeft gemaakt, ook betrekkend het geval waarin bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog niet duidelijk is of, en zo ja voor welke bedragen, een wachtgeldregeling tot uitkering komt. ^[50] De wetgever heeft, gegeven het voorgaande en kortom, dus voorzien dat het in sommige gevallen niet tot een (gelijkwaardige) uitkering komt op grond van een in de lopende collectieve afspraken opgenomen voorziening, maar niettemin ervoor gekozen via genoemde overgangsregeling en toepassing daarvan een recht op een transitievergoeding (ook) in dat concrete geval uit te sluiten door niettemin voorrang te geven aan zulke lopende collectieve afspraken (dus boven het regime van de transitievergoeding), en aldus op de koop toegenomen dat de betrokken individuele werknemer aldus slechter af kan zijn. ^[51] , ^[52] Daarbij valt nog aan te tekenen dat bij de hier voorgestane (en in essentie ook door het hof gevolgde) uitleg van genoemde overgangsregeling bijvoorbeeld wordt voorkomen, dat een werknemer bij wie het niet komt tot een (geldelijke) uitkering onder de wachtgeldregeling zoals opgenomen in de lopende collectieve afspraken omdat aan de daarvoor blijkens die regeling geldende voorwaarde(n) niet wordt voldaan om die reden toch wel recht zou hebben op een transitievergoeding, terwijl een andere werknemer, bij wie het wel tot een uitkering komt onder die wachtgeldregeling zoals opgenomen in die lopende collectieve afspraken conform die daarvoor geldende voorwaarde(n), maar slechts beperkt in omvang door de werking van die regeling zoals afgesproken, vanwege die uitkering (hoe laag ook, mits niet nihil) geen recht zou hebben op zo’n (hogere) transitievergoeding, hetgeen niet, althans niet per se, voorkomt als een bijster evenwichtige, ‘gerijmde’ benadering en uitkomst. ^[53] Op dergelijke complicaties is ook gewezen in de literatuur: ^[54]

“Om recht te krijgen op een WW-uitkering moet sprake zijn van werkloosheid. Dat was de werknemer niet en zij had dus geen recht op wachtgeld en dus volgens de kantonrechter aanspraak op de transitievergoeding. Wanneer een werknemer geen WW-uitkering ontvangt, maar wel recht heeft op de transitievergoeding, geeft dit hem de mogelijkheid om, door bijvoorbeeld pas later of geen WW-uitkering aan te vragen, toch de transitievergoeding te verkrijgen. Ook kan de situatie zich voordoen dat de werknemer die direct een nieuwe baan heeft, de transitievergoeding ontvangt en de werknemer die één maand een WW-uitkering heeft en dan elders in dienst treedt, slechts aanspraak heeft op een aanvulling gedurende een maand.”

Het aldus verstaan van de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit laat overigens onverlet de in de rechtspraak (inzake een bedrijfseconomisch ontslag) ^[55] onderkende, en mede op een redelijke en met de gewenste bescherming van de werknemer strokende uitleg van deze overgangsregeling gebaseerde, mogelijkheid de bij toepassing van deze overgangsregeling op zichzelf prevalerende lopende collectieve afspraken niet onverkort aan te houden, maar daarop (dus op die lopende collectieve afspraken zelf, niet op genoemde overgangsregeling) een correctie aan te brengen en aldus tot een aangepaste uitkomst ten gunste van de werknemer te komen (met nog steeds die afspraken, zij het niet-onverkort toegepast, als basis, niet een recht op een transitievergoeding) indien dat, kort gezegd, in het concrete geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aangewezen en daarop door de betrokken werknemer een gemotiveerd beroep wordt gedaan. Daarmee is maatwerk in een concreet geval nog steeds mogelijk. Ook dát verdient hier aantekening. Zie nader onder 3.5 hierna.

Ik kom tot een afronding. Het door het onderdeel aangevallen oordeel van het hof in rov. 3.3 (bezien in het licht van rov. 3.2 en de feiten onder rov. 2.1-2.7, in cassatie onbestreden), dat draait om de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit en toepassing daarvan, komt erop neer dat in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan een recht op een transitievergoeding nu sprake is van zulke lopende collectieve afspraken, waaraan niet afdoet dat de wachtgeldregeling die als voorziening onderdeel uitmaakt van die lopende collectieve afspraken niet tot uitkering komt zolang [werkneemster] niet voldoet aan een voorwaarde ter zake (toekenning van een WW-uitkering door de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zie art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016; ik wijs er nog op dat, naar het hof vaststelt in rov. 3.6, in cassatie onbestreden, [werkneemster] (ook) in hoger beroep niet heeft aangevoerd “dat zij inmiddels wèl een (gedeeltelijke) WW-uitkering heeft waardoor zij recht heeft op wachtgeld”). Uit het voorgaande volgt dat wat subonderdeel A.1 aanvoert ^[56] m.i. niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof in rov. 3.3 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik zie daarvoor onvoldoende aanknopingspunten in, wat de toelichting op het subonderdeel concluderend noemt, ^[57] “de tekst van de regelgeving, de toelichting daarop en de ratio ervan”. Naar hieruit volgt, valt evenmin in te zien, anders dan subonderdeel A.2 nog aanvoert (in essentie voortbouwend op subonderdeel A.1), ^[58] dat gelet op art. XXII lid 7 Wwz, art. 2 lid 1 Besluit en de daarbij behorende toelichting ’s hofs motivering in rov. 3.3 (te lezen ook in het licht van rov. 3.2 en de feiten onder rov. 2.1-2.7, in cassatie dus onbestreden), welk oordeel dus in lijn ligt met genoemde overgangsregeling, onvoldoende inzichtelijk en onbegrijpelijk zou zijn. ^[59] Dit behoeft geen verdere toelichting.
Hierop stuit het onderdeel af.

Onderdeel B: “Beroep op de redelijkheid”

3.4

Daarmee kom ik bij onderdeel B.
Subonderdeel B.3 klaagt dat het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “ex art. 6:2 BW”, omdat het hof het beroep op de redelijkheid zijdens [werkneemster] niet, althans niet voldoende kenbaar, in zijn overwegingen heeft betrokken en aldus een te strikte, althans onjuiste maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd.
Subonderdeel B.4 klaagt dat ’s hofs motivering van het arrest onbegrijpelijk is, omdat door het hof niet wordt gemotiveerd waarom het beroep op de redelijkheid zijdens [werkneemster] geen doel zou kunnen treffen, althans dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, ’s hofs beslissing in ieder geval onvoldoende inzichtelijk is met betrekking tot de vraag waarom genoemd beroep niet zou kunnen slagen althans tot een andere beslissing zou kunnen leiden.
De subonderdelen ^[60] lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.
Het onderdeel wijst naar de kern genomen op “het beroep op de redelijkheid zijdens [werkneemster] ”, zoals gedaan in de gedingstukken. ^[61] Het onderdeel doelt daarmee, gelet ook op de genoemde vindplaatsen in de gedingstukken en de opmerkingen daarbij in (de toelichting op) het onderdeel, ^[62] alsmede de verwijzing daarin naar een arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 november 2016, ^[63] in het bijzonder op de volgende, door mij gecursiveerd weergegeven passages in de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt) die draaien om een billijkheidscorrectie (het onderdeel rept ook bij herhaling van die term), waarbij ik duidelijkheidshalve ook daaraan voorafgaande en daarop volgende passages citeer (die dus niet zijn gecursiveerd): ^[64]

“(…)

Hierdoor [kort gezegd: de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit in verbinding met de cao VVT, A-G] zou de in de cao VVT opgenomen wachtgeldregeling voor [werkneemster] van toepassing zijn. Hierover is geen discussie. Ook bestaat er geen discussie over de toepassing van artikel 4 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, nu Vérian de ontslagaanvraag voor [werkneemster] voor 1 mei 2016 heeft ingediend.
De discussie ziet echter op het daadwerkelijk “recht hebben” op een vergoeding of voorziening als bedoeld in art. XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid. [werkneemster] meende aanspraak op de wachtgeldregeling uit de CAO VVT te maken nu de collectieve afspraken voorgaan en de transitievergoeding op grond van het overgangsrecht in het hiervoor geschetste geval niet verschuldigd is.
(…)

Vérian hield en houdt echter vast aan de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 juni 2015 [waarbij, in de woorden van mr. Bouwknegt, “overwogen is dat in een situatie dat geen WW-uitkering is toegekend geen aanspraak bestaat op wachtgeld”, A-G]. Van deze uitspraak was Vérian al ruim een jaar op de hoogte omdat zij zelf partij was, toen zij in juni 2016, maar zelfs tot eind oktober 2016, aan [werkneemster] telkens signalen gaf dat zij ook bij een ziektewet uitkering aanspraak zou hebben op wachtgeld. Vérian heeft [werkneemster] niet volledig maar zelfs onjuist geïnformeerd. Hierdoor is [werkneemster] - wellicht zelfs doelbewust - door Vérian op het verkeerde been gezet.
Ik herhaal dat het als goed werkgever op de weg van Vérian had gelegen om [werkneemster] te wijzen op het risico dat zij niet in aanmerking zou komen voor de wachtgeldregeling. [werkneemster] is teleurgesteld, verdrietig, maar bovenal hoogst verbaasd dat dit niet gebeurd is.

Het kan niet de bedoeling zijn dat [werkneemster] , door haar arbeidsongeschiktheid, geen enkele vergoeding of compensatie voor het ontslag krijgt, nu zij geen recht heeft op de wachtgeldregeling en ook geen recht heeft op de transitievergoeding. Vérian heeft haar zorgplicht op grond van goed werkgeverschap geschonden, Vérian heeft onzorgvuldig en onrechtmatig gehandeld.

Hierbij merk ik nog op dat onder het vóór 1 juli 2015 geldende recht de rechter bij ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen als uitgangspunt een door de werkgever met voldoende representatieve vakorganisaties afgesloten Sociaal Plan toepaste voor wat betreft een aan de werknemer in verband met de ontbinding toe te kennen vergoeding op grond van artikel 7:685 lid 8 (oud) BW. Afwijking van een dergelijk Sociaal Plan werd mogelijk geacht indien toepassing ervan tot een evident onbillijke uitkomst zou leiden. In dat geval hanteerde de rechter veelal de zogeheten kantonrechtersformule bij de bepaling van een alsdan toe te kennen vergoeding ex artikel 7:685 lid 8 BW, dan wel kende de rechter een vergoeding toe aan de werknemer indien en voor zover dit hem met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkwam. Bij de beantwoording van de vraag of een in het kader van een reorganisatie gegeven ontslag kennelijk onredelijk was, vormde het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming was met het Sociaal Plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kon onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die werd betwist (HR 14 juni 2001, ECLI:NL:HR:2002:AE1533, NJ 2003, 324[ […] / […] ]).

Noch uit de tekst, noch uit de strekking van artikel XXII lid 7 WWZ of van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding blijkt dat de wetgever heeft beoogd de hiervoor bedoelde mogelijkheid tot afwijking van een Sociaal Plan of collectieve regeling te ter zijde te leggen. [verschrijving in origineel, A-G]
Het doel van de overgangsregeling was het voorkomen van dubbele betalingen. De wetgever is er daarbij van uitgegaan dat het geval dat de transitievergoeding hoger is dan een eerder afgesloten collectieve voorziening, zich niet vaak zal voordoen en dat de transitievergoeding doorgaans lager zal zijn dan een vóór 1 juli 2015 bestaande regeling. Slechts wegens praktische bezwaren heeft de wetgever - ondanks andersluidend advies van de Raad van State - geen regeling willen treffen voor gevallen waarin dat anders is. De wetgever heeft dus “op de koop toegenomen” dat zich gevallen zouden kunnen voordoen waarin de werknemer in een ongunstiger positie zou komen te verkeren als gevolg van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding, maar hij heeft deze situaties zeker niet beoogd. Een redelijke en met de gewenste bescherming van de werknemer strokende uitleg van deze regeling brengt dan ook mee dat indien een werknemer op grond daarvan geen recht heeft op een transitievergoeding maar op een vergoeding uit hoofde van een Sociaal Plan (of collectieve regeling), de bedoelde afwijkingsmogelijkheid (nog steeds) bestaat wanneer sprake is van een evident onbillijke uitkomst (Gerechtshof Den Haag, 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879). In dit geval is er sprake van een evident onbillijke situatie bij onverkorte toepassing van de collectieve regeling van de cao VVT, nu [werkneemster] een zeer langdurig dienstverband gehad heeft bij Vérian (ruim 42 jaar), altijd goed heeft gefunctioneerd, haar kansen op de arbeidsmarkt beperkt zijn vanwege haar leeftijd (60+) en eenzijdige werkervaring, en zij geen enkele vorm van vergoeding ontvangt naar aanleiding van haar ontslag.

Nu er geen recht bestaat op een vergoeding of voorziening als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding verschuldigd door Vérian . Een andere uitkomst is onbillijk.

[werkneemster] heeft geen recht op wachtgeld zoals dat is vastgelegd in een afspraak tussen werkgevers en werknemerspartijen (de CAO VVT die tussen vakbonden is gesloten). Dat de ontslagaanvraag voor 1 mei 2016 bij het UWV is ingediend is niet relevant. Het overgangsrecht vindt immers geen toepassing nu [werkneemster]
geen recht heeft op een vergoeding of voorziening welke tussen verenigen van werkgevers en verenigingen van werknemers overeengekomen is. [verschrijving in origineel. A-G]

Gemachtigde van Vérian geeft aan dat het enkele feit dat de wachtgeldregeling niet tot uitkering is gekomen vanwege het feit dat [werkneemster] niet voldeed aan de voorwaarden, niet maakt dat [werkneemster] alsnog recht krijgt op de transitievergoeding. Dit is onjuist. Hierbij verwijs ik graag naar de toelichting bij het Besluit overgangsrecht transitievergoeding.

Zoals gezegd heeft artikel XXII lid 7 WWZ als doel te voorkomen dat er een onbedoelde samenloop is van enerzijds een onder het oude recht afgesproken vergoeding of voorziening en anderzijds de onder het nieuwe recht verschuldigde transitievergoeding. Het uitgangspunt is dat de vergoedingen of voorzieningen op basis van de collectieve afspraken verschuldigd zijn en niet de transitievergoeding, tenzij dit laatste uitdrukkelijk is afgesproken. Het gaat dus om het “
verschuldigd zijn ”. Nu de wachtgeldregeling geen toepassing vindt, en er dus geen vergoeding op die grond verschuldigd is, is Vérian de transitievergoeding aan [werkneemster]
verschuldigd .

Door het handelen van Vérian zoals beschreven in de dagvaarding, heeft [werkneemster] deze transitievergoeding echter niet binnen de gestelde wettelijke (verval)termijn bij Vérian of in rechte kunnen verzoeken, waarvoor Vérian aansprakelijk is.

(…).”

[onderstreept in origineel, cursivering toegevoegd, A-G]

Deze gecursiveerd weergegeven passages omtrent, kort gezegd, (on)billijkheid vinden geen basis in de inleidende dagvaarding zijdens [werkneemster] , anders dan de enkele zin in nr. 31 (de slotparagraaf van de weerlegging zijdens [werkneemster] van het verweer van Vérian , die draait om de termijn waarop die dagvaarding is betekend op het kantooradres van Vérian , en de vervaltermijn die zou gelden voor het indienen van een verzoekschrift ten aanzien van de wettelijke transitievergoeding) dat “[h]et in strijd [is] met de redelijkheid en billijkheid, dat [werkneemster] nu zij arbeidsongeschikt is, geen enkele tegemoetkoming in de nadelige gevolgen van haar ontslag ontvangt.” Dit volgt ook daaruit dat zijdens Vérian , blijkens haar conclusie van antwoord, de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt) (waarin wordt gereageerd op die conclusie van antwoord) en de zittingsaantekeningen gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017, ^[65] eerst bij die comparitie is gereageerd op hetgeen zijdens [werkneemster] in die passages is opgemerkt op basis van het daarin genoemde arrest van het gerechtshof Den Haag. ^[66] Ik wijs in het bijzonder op p. 4-5 van de zittingsaantekeningen gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017, waar mede te lezen valt:

- dat de gemachtigde van [werkneemster] opmerkt (p. 4): “Gezien de hele gang van zaken van haar juni tot oktober aan het lijntje houden vonden wij merkwaardig. Dat is geen goed werkgeverschap. Het Gerechtshof Den Haag heeft ook vonnis gewezen dat indien een dergelijke situatie dusdanig onbillijk is, een rechter dit kan passeren en een billijke oplossing kan bieden. Onze vordering zou 66 zoveel moeten zijn als wat Verian aanhaalt, door het percentage dat gewijzigd is”; ^[67]

- dat daarop de gemachtigde van Vérian opmerkt (p. 5): “Het Hof Den Haag zegt in ieder geval niet dat de transitievergoeding dan geldt. Verder vindt ik het bedenkelijk dat u een grote rol aan Verian toekent terwijl het een grootschalig ontslag is geweest. Stel dat u mevrouw zou volgen in haar stelling dan zou dat pertinent onbillijk zijn voor de mensen die wel wachtgeld krijgen” [verschrijving in origineel, A-G];

- dat daarop de gemachtigde van [werkneemster] opmerkt (p. 5): “De uitspraak van 22 november 2016 ECLI:NL:GDHA:2016:3779 ^[68] daarin wordt heel duidelijk overwogen dat ook het voor 1 juli geldende recht bestond om in een specifieke situatie waarin het onbillijk is een andere vergoeding toe te kennen. Er werd nog wel gezegd dat als er een sociaal plan ligt dan wordt een voorziening niet als onredelijk aangemerkt. Het doel van de overgangsregeling was het voorkomen van dubbele betalingen. Slechts wegens praktische bezwaren heeft de wetgever geen regeling willen treffen die anders is. De afwijkingsmogelijkheid bestaat nog steeds indien er sprake is va neen evident onbillijke uitkomst. Hiervan is naar mijn mening sprake wanneer de regeling onverkort wordt toegepast” [verschrijving in origineel, A-G];

- dat daarop de gemachtigde van Vérian onder meer opmerkt (p. 6): “Gerechtshof Arnhem Leeuwarden betreffende zorggroep waarbij het besluit overgangsrecht buiten beschouwing moest worden gelaten in vergelijking met de transitievergoeding, waarbij het Hof dit niet volgde. Ik kan niet achterhalen wanneer iets evident onbillijk is in dit geval.” ^[69]

In het vonnis van 11 oktober 2017 gaat de rechtbank niet in op hetgeen zijdens [werkneemster] in genoemde passages is betoogd. ^[70] In rov. 3.2, slotzin van het arrest stelt het hof voorop dat, naar de kern nemend, de stelling van [werkneemster] is “dat zij toch recht heeft op de transitievergoeding” (dus niettegenstaande het daaraan voorafgaande in rov. 3.2 inzake de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit), “omdat zij geen wachtgeld krijgt”. In rov. 3.4 concludeert het hof, op basis van de analyse in rov. 3.3, dat [werkneemster] dus “hoe dan ook” geen recht had op de transitievergoeding (waaraan het hof daar vervolgens de conclusies verbindt dat dan ook niet opgaat [werkneemster] stelling dat zij geen aanspraak kan maken op de transitievergoeding omdat de vervaltermijn daarvoor is verstreken als gevolg van slecht werkgeverschap (de trage besluitvorming) van Vérian , alsmede dat haar primaire vordering ten onrechte is toegewezen). ^[71] Met die vooropstelling in rov. 3.2 (dus: “De stelling van [werkneemster] is dat zij toch recht heeft op de transitievergoeding omdat zij geen wachtgeld krijgt”) dekt het hof niet alleen de stellingname zijdens [werkneemster] dat zij toch recht heeft op de transitievergoeding omdat er geen recht bestaat op een vergoeding of voorziening zoals bedoeld in de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit (nu [werkneemster] geen aanspraak heeft op wachtgeld, gelet op art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016), ^[72] maar ook de nauw verwante stellingname zijdens [werkneemster] ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 (zoals ook hiervoor geciteerd, daar gecursiveerd weergegeven) dat zij toch recht heeft op de transitievergoeding omdat een andere uitkomst onbillijk is, oftewel een evident onbillijke situatie oplevert (nu [werkneemster] ^[73] onder de cao VVT 2014-2016 dus geen vergoeding ontvangt naar aanleiding van haar ontslag, gelet op art. 9.7 lid 1 onder c daarvan), ^[74] door het onderdeel dus geduid als “het beroep op de redelijkheid” zijdens [werkneemster] (zie ook hierna). Dit sluit niet alleen aan op de brede formulering van deze vooropstelling, die het hof niet specifiek betrekt (toespitst) op alleen de eerstgenoemde stellingname zijdens [werkneemster] , ^[75] en op de presentatie zijdens [werkneemster] van laatstgenoemde (verwante) stellingname ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017, die mede gelet op de hiervoor geciteerde spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt) is ingekapseld in het door [werkneemster] bepleite recht van haar op de transitievergoeding (gelet ook op het “[h]ierbij” waarmee de hierboven gecursiveerde passages openen, wat inhaakt op dat pleidooi zoals daarvoor al tot uitdrukking gebracht, alsmede op de slotsom van die passages, dat “een andere uitkomst” dan het verschuldigd zijn door Vérian van de transitievergoeding “onbillijk” is), maar ook op de wijze waarop laatstgenoemde (verwante) stellingname door Vérian is verstaan: zoals de zittingsaantekeningen gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 laten zien (waarover hiervoor), is de gemachtigde van Vérian ervan uitgegaan dat zijdens [werkneemster] ook laatstgenoemde (verwante) stellingname is geplaatst in de sleutel van het recht van [werkneemster] op de transitievergoeding, bij gebreke aan een aanspraak van haar op wachtgeld onder de onderhavige cao VVT. ^[76] Dat dit destijds ook de strekking was van laatstgenoemde (verwante) stellingname zijdens [werkneemster] vindt bevestiging in (de toelichting op) het onderdeel, waar wordt benadrukt dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW) “geacht moet worden de werking van een bepaling van overgangsrecht te kunnen aantasten, als die bepaling tot evident onbillijke gevolgen zou leiden”. Het gaat dan niet om een op die redelijkheid en billijkheid gebaseerde aangepaste toepassing van deze cao VVT zelf (in het bijzonder de daarin vervatte wachtgeldregeling, die dan niet-onverkort wordt toegepast, maar op aangepaste wijze), naar welke lopende collectieve regeling de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit verwijst, maar om het op basis van die redelijkheid en billijkheid aldus corrigeren (opzij zetten) van deze wettelijke overgangsregeling zelf dat [werkneemster] recht heeft op de transitievergoeding (dus dat dáár wordt uitgekomen), dit ter vermijding van “evident onbillijke gevolgen” van deze wettelijke overgangsregeling (het niet ontvangen door [werkneemster] van wachtgeld onder de cao VVT 2014-2016 gelet op art. 9.7 lid 1 onder c daarvan, aan welke lopende collectieve regeling bij zulk corrigeren (opzij zetten) van deze wettelijke overgangsregeling dus niet wordt toegekomen). ^[77] Ik wijs erop dat de curator het onderdeel ook in die zin verstaat, mede gelet op zijn reactie dat anders dan [werkneemster] meent, de rechter niet de (algemene) bevoegdheid heeft “om op een wettelijke regeling een billijkheidscorrectie toe te passen”. ^[78] De basis voor ’s hofs oordeel in rov. 3.4 dat [werkneemster] dus “hoe dan ook” geen recht had op de transitievergoeding is te vinden in rov. 3.3 (te lezen in het licht ook van rov. 3.2, waaronder de voorlaatste zin daarvan), waar het hof oordeelt dat gelet op de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit het bestaan van de wachtgeldregeling (in de onderhavige cao VVT) het recht van [werkneemster] op de transitievergoeding blokkeert, daarbij nadrukkelijk ook betrekkend dat zijdens de wetgever onder ogen is gezien dat een individuele werknemer als gevolg van genoemde overgangsregeling slechter af kan zijn dan met de transitievergoeding, maar “bewust [ervoor is] gekozen geen overbruggingsmaatregel op te nemen”, oftewel “bewust geen regeling [is] getroffen voor het geval de cao-voorziening tot een beperkte uitkering leidt of niet tot uitkering komt.”
Uit het voorgaande volgt niet alleen dat het hof in rov. 3.2-3.4, op basis van een niet-onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, wel ook (en afdoende kenbaar) betrekt wat het onderdeel noemt “het beroep op de redelijkheid” zijdens [werkneemster] , anders dan de in subonderdeel B.3 vervatte rechtsklacht tot uitgangspunt neemt, waarop ook vastloopt de vervolgredenering in subonderdeel B.3 dat het hof “aldus” (dus door dat beroep niet (voldoende kenbaar) te betrekken) een te strikte, althans onjuiste maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag zou hebben gelegd (overigens geeft ‘s hofs verwerping van dat beroep m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, gelet ook op het navolgende). Uit het voorgaande volgt tevens dat, anders dan subonderdeel B.4 aanvoert, het hof wel motiveert en afdoende inzichtelijk maakt waarom naar zijn oordeel dat “beroep op de redelijkheid” zijdens [werkneemster] niet kan slagen. Daarbij valt in het bijzonder te wijzen op die bij herhaling door het hof in rov. 3.3 benadrukte, bewust gemaakte keuzes zijdens de wetgever, wat het hof nadrukkelijk betrekt bij zijn oordeel dat gelet op de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit het bestaan van de wachtgeldregeling (in de onderhavige cao VVT) het recht van [werkneemster] op de transitievergoeding blokkeert, uitmondend in de conclusie in rov. 3.4 dat [werkneemster] dus “hoe dan ook” geen recht had op de transitievergoeding. Ik merk nog op dat deze benadering van het hof, waarin (dus) niet wordt gezegd dat op basis van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval geen correctie mogelijk zou zijn geweest op de onderhavige cao VVT (in het bijzonder de daarin vervatte wachtgeldregeling, waaronder art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016) zelf, als daarop zijdens [werkneemster] een gemotiveerd beroep was gedaan, strookt met die van het gerechtshof Den Haag in het arrest bedoeld op p. 4 van de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), ^[79] waarover hiervoor. In laatstgenoemde arrest (inzake een bedrijfseconomisch ontslag) lagen twee grieven voor:

- met grief 1 werd in die zaak door de betrokken werknemer bepleit dat toepassing van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en deze regeling buiten toepassing gelaten moest worden, zodat aan haar de transitievergoeding moest worden toegekend;

- met grief 2 betoogde zij dat toepassing van het voorliggende sociaal plan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was en dat aan haar een aanvullende of billijke vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, moest worden toegekend.

In die zaak kwam het hof, mede op basis van de daar gegeven feiten en omstandigheden en kort gezegd, tot de slotsom dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een afwijking van dat sociaal plan vergde ten gunste van die werknemer (het hof was van oordeel “dat zich in dit geval een evident onbillijke situatie voordoet bij onverkorte toepassing van het Sociaal Plan”, reden waarom “de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een afwijking van het Sociaal Plan vergt”), aldus dat aan die werknemer “bovenop” dat sociaal plan een bepaald bedrag in verband met de beëindiging van het dienstverband diende te worden betaald en dat onverkorte toepassing van dat sociaal plan in zoverre naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was; grief 2 slaagde in zoverre, in lijn met het gemotiveerde beroep dáárop van die werknemer. ^[80] Grief 1 slaagde volgens het hof in die zaak niet: toepassing van “de bedoelde regel van overgangsrecht” (aldus dat daardoor werd uitgekomen bij dat sociaal plan, niet bij het recht op de transitievergoeding) werd in de gegeven omstandigheden niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht, waarbij kort gezegd doorslaggevend was dat, zoals daarvoor door het hof was geoordeeld, op onverkorte toepassing van een sociaal plan zelf, evenals onder het voor 1 juli 2015 geldende recht, een uitzondering mogelijk blijft wanneer die toepassing, dus van dat sociaal plan, zou leiden tot een evident onbillijke uitkomst, welk geval zich hier (waarin daarop door die werknemer een gemotiveerd beroep was gedaan) dus voordeed. ^[81] , ^[82] Noch uit de tekst, noch uit de strekking van art. XXII lid 7 Wwz of van het Besluit blijkt dat de wetgever heeft beoogd deze mogelijkheid tot afwijking van een sociaal plan te ecarteren, aldus het hof. ^[83] Zie ook onder 3.3 hiervoor. Wat, voor zover hier relevant, die zaak onderscheidt van het onderhavige geval (ook inzake een bedrijfseconomisch ontslag, zie onder 1.1 hiervoor), is dat daarin - naar ’s hofs niet-onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, zie ook hiervoor - zijdens [werkneemster] wat betreft de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet (ook) een gemotiveerd beroep is gedaan op afwijking van de onderhavige cao VVT (in het bijzonder de daarin vervatte wachtgeldregeling, ^[84] waaronder art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016) zelf op basis van (de beperkende werking van) die redelijkheid en billijkheid, maar (alleen) is aangevoerd dat in dit geval op basis van (de beperkende werking van) die redelijkheid en billijkheid een correctie diende plaats te vinden op de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit zelf, aldus dat hier niet werd uitgekomen bij (de wachtgeldregeling onder) deze cao VVT, maar bij het recht van [werkneemster] op de transitievergoeding (en daarmee het desbetreffende regime); ^[85] dat is iets anders dan voornoemd beroep. ^[86] Hierop stuit het onderdeel af.

Afsluitende voortbouwklacht

3.6

Voor zover de afsluiting van de procesinleiding (slotpagina, nr. 4) nog een voortbouwklacht bevat, inhoudende dat het dictum van het arrest niet in stand kan blijven als een of meerdere klachten zoals daarvoor genoemd zouden slagen, deelt deze in het lot van onderdelen A en B, die dus falen. Zie onder 3.3 en 3.5 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

4. De bespreking van het incidentele cassatiemiddel

4.1

Het incidentele cassatiemiddel richt zich, kort gezegd, enkel tegen ‘s hofs beslissing in rov. 3.7 en 4.1 van het arrest om de proceskosten tussen partijen te compenseren (onderdeel 1, uiteenvallend in vier subonderdelen genummerd 1.1 t/m 1.4), alsmede, bij wege van voortbouwklacht, tegen het dictum van het arrest, specifiek het tweede gedachtestreepje, waarin die beslissing tot uitdrukking komt (onderdeel 2). De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.2

De onderdelen falen, gelet op het volgende.
Het hof geeft in rov. 3.7 van het arrest m.i. toepassing aan de in art. 237 lid 1 Rv genoemde uitzondering voor het geval dat de kosten nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, waar het overweegt dat het in de erkenning van Vérian (dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient en dat zij onjuiste informatie heeft verstrekt) aanleiding ziet de proceskosten te compenseren in de zin dat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten dient te dragen.
De subonderdelen 1.1-1.3 gaan uit van een andere lezing van het arrest en stranden daarom reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Subonderdeel 1.4 leest ’s hofs arrest wel op die wijze, maar stoelt op de (categorische) opvatting dat als één partij volledig in het gelijk wordt gesteld, “althans in beginsel, geen sprake kàn zijn van nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten”. Zonder meer valt niet in te zien waarom dit niet zou kunnen, ook nu art. 237 lid 1 Rv juist een uitzondering in die zin inhoudt, zodat ’s hofs oordeel in dat licht nog niet onjuist of onbegrijpelijk is te achten op basis van het in subonderdeel 1.4 aangevoerde. Dit subonderdeel klaagt verder niet over de onjuistheid of onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel in andere zin, terwijl intussen de vraag of kosten nodeloos werden aangewend of veroorzaakt een hoog feitelijk karakter draagt ^[87] en het hof dit hier in rov. 3.7 voorziet van een niet op voorhand onnavolgbare motivering, waarbij zij aangetekend dat de door het hof vastgestelde erkenning van Vérian (waarover hiervoor) ook in subonderdeel 1.4 niet wordt bestreden. ^[88] De voortbouwklacht in onderdeel 2 deelt in het lot van onderdeel 1, dat dus faalt gegeven het voorgaande. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Hierop stuiten de onderdelen af.

5. Slotsom

5.1

De slotsom luidt dat, nu zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep faalt, het arrest in stand kan blijven.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep en het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 16 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4532.

2. Rb. Gelderland (zittingsplaats Apeldoorn) 17 juni 2015, 3789588 / CV EXPL 15-694 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3. Rb. Gelderland 1 maart 2017 (zittingsplaats Apeldoorn), zaak-/rolnr. 5727249 / CV EXPL 17-1381 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

4. Rb. Gelderland 11 oktober 2017 (zittingsplaats Apeldoorn), ECLI:NL:RBGEL:2017:5535,

5. Hof Arnhem-Leeuwarden (locatie Arnhem) 16 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4532.

6. Conclusie A-G Valk 5 maart 2021, zaaknr. 20/02749 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

7. Zie deze brief van 9 maart 2021, p. 2: “Omdat voorts na de roldatum van 19 februari 2021 aan [werkneemster] duidelijk is geworden dat het incidenteel cassatieberoep wel tijdig werd ingesteld, wordt het onderhavige incident niet door [werkneemster] gehandhaafd, en hierbij ingetrokken.

8. De procesinleiding bevat in nr. 2 (“Onjuiste toepassing overgangsrecht WWZ en BOT”), onder a t/m h, een toelichting op het onderdeel (de subonderdelen).

9. Zie over de zometeen te bespreken overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit tevens de conclusie van A-G Wissink (ECLI:NL:PHR:2018:1154) voor HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:28,

10. Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid),

11. Vérian heeft op 11 februari 2016 toestemming gevraagd voor het ontslag van [werkneemster] (zie rov. 2.1 van het arrest).

13. Zoals gewijzigd bij art. XXXIV onder A lid 5 van de Wet van 26 november 2014 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Verzamelwet SZW),

15. Besluit van 23 april 2015, houdende voorwaarden waaronder de transitievergoeding niet verschuldigd is (Besluit overgangsrecht transitievergoeding),

16. Art. 2 Besluit is op grond van zijn zesde lid met ingang van 1 juli 2016 vervallen. In de onderhavige zaak is art. 2 Besluit evenwel van toepassing gebleven gelet op het overgangsrecht van art. 4 Besluit, nu de arbeidsovereenkomst eindigde na 30 juni 2016 (namelijk op 1 juli 2016; zie rov. 2.1 van het arrest) en het UWV om toestemming is verzocht vóór 1 mei 2016 (namelijk op 11 februari 2016). Het hof is in rov. 3.2 (dus terecht) uitgegaan van de toepasselijkheid van de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit.

17. Nota van toelichting,

18. Nota van toelichting,

19. [Noot 1 in origineel, A-G:] Het dient te gaan om afspraken die voor 1 juli 2015 zijn aangegaan en waar de werknemer per 1 juli 2015 rechten aan kan ontlenen. Bij een cao is dat met ingang van de dag nadat de kennisgeving van ontvangst is verzonden (zie artikel 4, derde lid, Wet op de loonvorming).

20. Zie ook de nota van toelichting,

21. Nota van toelichting,

22. [Noot 2 in origineel, A-G:] Overwogen is te regelen dat de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de vergoedingen en voorzieningen waar de werknemer recht op heeft op grond van de lopende collectieve afspraken. Hier is echter niet voor gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen die zijn overeengekomen met verenigingen van werknemers vastgesteld moet kunnen worden. Dat is veelal niet mogelijk. Van bijvoorbeeld een afgesproken wachtgeldregeling is bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk of deze tot uitkering komt, en als deze tot uitkering komt is niet altijd op voorhand duidelijk voor hoe lang en dus ook niet het uiteindelijke bedrag wat hiermee gemoeid zou zijn.

23. Dat gaat over het uitgangspunt van “keuze werknemer tussen transitievergoeding of vergoedingen of voorzieningen op grond van overige lopende afspraken” (paragraaf 3.1), de informatieplicht van de werkgever (paragraaf 3.2) en het schriftelijk afstand doen door de werknemer (paragraaf 3.3). Zie de nota van toelichting,

24. Een andere uitzondering wordt vermeld in paragraaf 2.2 van het Besluit, inzake “Werknemers met een tijdelijk contract”: “Werknemers met een overeenkomst voor bepaalde tijd hebben vaak geen recht op een vergoeding of voorziening op grond van lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers. In dat geval heeft de werknemer recht op de transitievergoeding. Wanneer er in dergelijke collectieve afspraken wel vergoedingen of voorzieningen zijn opgenomen voor werknemers met een tijdelijk contract, zullen die in vergelijking met werknemers met een vast contract vaak veel beperkter zijn. Daarom is in dit besluit geregeld dat, wanneer dat het geval is, de werknemer met een tijdelijk contract ook recht houdt op transitievergoeding.” Nog een andere uitzondering wordt vermeld in paragraaf 2.3 van het Besluit, inzake “Afspraken over vergoedingen of voorzieningen in verband met wijziging van de WW”: “Met ingang van 1 januari 2016 wordt op grond van de Wwz de WW-duur verkort. Cao-partijen kunnen - overeenkomstig de afspraak in het sociaal akkoord van 11 april 2013 - in aanvulling op deze verkorte WW-duur via cao-afspraken een aanvulling introduceren van 14 maanden, waardoor de WW-duur voor de aan deze cao gebonden werknemers gelijk blijft aan de WW-duur die gold voor 1 januari 2016. Ook kunnen zij afspraken maken ter compensatie van de tragere WW-opbouw. Op het moment van inwerkingtreding van de transitievergoeding (1 juli 2015) kunnen reeds dergelijke cao-afspraken zijn gemaakt. Als zij onderdeel uitmaken van een pakket aan vergoedingen en voorzieningen waar werknemers recht op hebben bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en de arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 wordt beëindigd, gaan deze afspraken volgens het in paragraaf 2.1 geschetste uitgangspunt voor op de transitievergoeding. De transitievergoeding is dan niet verschuldigd. Wanneer echter bij cao

25. Advies Raad van State, No. W12.15.0019/III,

26. Nader rapport, nr. 2015-0000102230,

27. Zie ook de nota van toelichting,

28. Zie rov. 2.1, 2.2 en 3.2 van het arrest, in samenhang gelezen.

29. Art. 9.7 lid 1 van de cao VVT 2014-2016, zoals aangehaald in rov. 2.2 van het arrest.

30. Zie rov. 3.2, in cassatie onbestreden, waar het hof aldus oordeelt en verwijst naar de nota van toelichting

31. Zie voor hiermee in lijn liggende rechtspraak o.a. Rb. Midden-Nederland 20 juni 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:7735, gevolgd door Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9847,

32. Daaronder schaar ik ook de besluitgever (zie het Besluit en de toelichting daarop).

33. Zie de nota van toelichting,

34. Dat is het “[u]itgangspunt” (“transitievergoeding niet verschuldigd”). Zie het Besluit onder 2.1, in het kopje.

35. Het gaat hier dus om een uitzondering op wat onder 2.1 van het Besluit blijkens het kopje wordt geduid als het “[u]itgangspunt”, te weten “transitievergoeding niet verschuldigd”. Zie ook de vorige noot.

36. Zie ook art. 2 lid 4 Besluit, op grond waarvan art. 2 Besluit geen toepassing vindt en dus wél transitievergoeding is verschuldigd (een en ander, kort gezegd, tenzij werkgever en vakbond anders overeenkomen; zie art. 2 lid 5 Besluit) indien de lopende collectieve afspraken na inwerkingtreding van het besluit (1 juli 2015) zijn verlengd, gewijzigd of vervallen. Uit art. 2 lid 1 Besluit volgt dat als bij het maken van collectieve afspraken al rekening was gehouden met de invoering van de transitievergoeding, die afspraken dan gelden

37. Dit zal hoe dan ook niet spelen waar een vergoeding of voorziening hoe dan ook geen verband houdt met uitkering aan de werknemer (en ontvangst door de werknemer) van enig bedrag.

38. Ik lees, gelet ook op hetgeen hierna volgt, het tegendeel evenmin in de enkele passage in de nota van toelichting,

39. Zie de nota van toelichting,

40. Zie de nota van toelichting,

41. Het volstaat dan kort gezegd dat, naar inherent is aan zo’n wachtgeldregeling met daarin vervatte voorwaarde(n) voor toekenning van wachtgeld aan de werknemer, het tot zo’n (geldelijke) uitkering komt als aan die voorwaarde(n) is voldaan. Of anders gezegd: dat het recht van de werknemer ter zake een voorwaardelijk karakter heeft.

42. Zie ook rov. 2.2 van het arrest, waar het hof wijst op “de voorwaarden voor het verkrijgen van wachtgeld” in art. 9.7 lid 1 van de cao VVT 2014-2016.

43. Zie de nota van toelichting,

44. Ik betrek daarbij ook het volgende. Een ‘voorziening’ wordt in de Dikke Van Dale ook wel geduid als een maatregel, een middel, een faciliteit (bijv. om iets te regelen), een ‘vergoeding’ daarentegen als een schadeloosstelling, een bedrag in geld (waarop ‘betaling’ aansluit: “het betalen, m.n. door geldoverdracht”). Daarmee strookt dat in de nota van toelichting,

45. Ik lees in HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:28,

46. Dus: voor 1 juli 2015 gemaakte collectieve afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan waaraan de werknemer per 1 juli 2015 rechten kan ontlenen wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, welke categorie in de toelichting op het Besluit wordt geduid als “lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers”. Zie de nota van toelichting,

47. Dus overige afspraken over vergoedingen of voorzieningen anders dan de in de vorige noot bedoelde lopende collectieve afspraken, bij welke overige afspraken het bijvoorbeeld kan gaan om individuele afspraken tussen een werkgever en een werknemer of afspraken in een sociaal plan dat is gesloten tussen de werkgever en een ondernemingsraad. Zie de nota van toelichting,

48. Zie de nota van toelichting,

49. Zie de nota van toelichting,

50. Reden hiervoor is dus mede dat het niet bij alle lopende afspraken, met name niet wat betreft wachtgeldregelingen, mogelijk is (en dus niet uitvoerbaar is) om de waarde daarvan vast te stellen op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Zie de nota van toelichting,

51. Zie bijv. ook E.M.Y. Sørensen & K.G. Kapel, in hun annotatie onder Rb. Rotterdam 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:7335,

52. Zie wel verderop in dit 3.3 (“Het aldus verstaan”, etc.) en onder 3.5 hierna.

53. Overigens illustreert de onderhavige zaak ook dat de bedragen (uit te keren onder een wachtgeldregeling respectievelijk een transitievergoeding) nogal uiteen kunnen lopen: waar enerzijds het (naar het hof vaststelt in rov. 2.5, in cassatie onbestreden) “totaalbedrag aan wachtgeld waarop [werkneemster] maximaal recht zou hebben wanneer zij voor wachtgeld in aanmerking was gekomen” op basis van de wachtgeldregeling € 3.700,-- bruto bedraagt, komt anderzijds het (naar het hof vaststelt in rov. 2.6, in cassatie onbestreden) door de rechtbank in het kader van de primaire vordering toegewezen bedrag in hoofdsom dat gelijk staat aan de waarde van de gemiste transitievergoeding uit op € 66.340,-- bruto. Zie over dat bedrag van € 3.700,-- bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 17-18 (over een “tegemoetkoming van € 3.700,-”) en de conclusie van antwoord, nrs. 5, 15-16 (mede over het door Vérian aan [werkneemster] gedane aanbod haar ineens te betalen een bedrag “gelijk aan het totale bedrag aan wachtgeld dat [werkneemster] aan de regeling zou hebben kunnen ontlenen voor de maximale looptijd”, te weten genoemd bedrag van € 3.700,--), waarover ook de memorie van grieven, toelichting op grieven I t/m IV onder g, grief VI onder c, niet inhoudelijk bestreden in de memorie van antwoord, nrs. 17-18 (mede verwijzend naar productie 18 bij de inleidende dagvaarding, betreffende een brief van Vérian aan [werkneemster] d.d. 2 januari 2017 waarin Vérian [werkneemster] laat weten bereid te zijn, in dit specifieke geval, een voorstel te doen voor de betaling van een bedrag ineens van € 3.700,-- (corresponderend met de berekende “kosten die verbonden zouden zijn aan een recht op wachtgeld”, waarbij gold dat die berekening was “gemaakt op geschatte inkomsten vanuit UWV“), en daarmee “een redelijke tegemoetkoming op basis van wachtgeldregeling”). Zoals het hof vaststelt in rov. 2.5 (en herhaalt in rov. 3.7), heeft [werkneemster] dit aanbod destijds (in 2017, voorafgaand aan de onderhavige procedure) afgewezen. Zie over dat bedrag van € 66.340,-- bijv. de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), p. 5-6, waaronder: “Hierdoor klopt de berekening van de wettelijke transitievergoeding van Vérian , zijnde een bedrag van € 66.340,- bruto”, wat kennelijk ziet op de conclusie van antwoord, nr. 10 waar Vérian die berekening uitvoert.

54. Illustratief is de (kritische) annotatie van H.E. Meerman & D. Schuurman in nr. 7 onder Rb. Den Haag 21 september 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:15662,

55. Zie o.a. Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

56. Voor zover dit al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en derhalve feitelijke grondslag heeft. Zo overweegt het hof in rov. 3.3 niet in zulke algemene termen, anders dan het subonderdeel het doet voorkomen, dat “het enkele bestaan van een voorziening het recht op een transitievergoeding voor de werknemer blokkeert, ongeacht of die voorziening aan de werknemer tot uitkering komt”.

57. Zie de procesinleiding, nr. 2 onder g, slotzin: “Het enkele bestaan van een wachtgeldregeling is gelet op de tekst van de regelgeving, de toelichting daarop en de ratio ervan niet voldoende om het recht op de transitievergoeding te frustreren, er moet een vergoeding of voorziening door de werknemer zijn ontvangen.” [zonder noot uit origineel, A-G]

58. Wederom: voor zover dit al uitgaat van een juiste lezing van het arrest en derhalve feitelijke grondslag heeft. Zie noot 56 hiervoor. Zie voor dat voortbouwen op subonderdeel A.1 in het bijzonder de procesinleiding, nr. 2 onder h (“Gelet op al het voorgaande”, etc.).

59. Daarbij zij nog opgemerkt dat voor zover subonderdeel A.2 ertoe strekt een rechtsbeslissing te bestrijden met een motiveringsklacht, wat niet kan, het subonderdeel ook daarop stukloopt.

60. De procesinleiding bevat in nr. 3 (“Beroep op de redelijkheid”), onder a t/m c, een toelichting op het onderdeel (de subonderdelen).

61. Zie de verwijzingen in de procesinleiding, nr. 3 onder b, noot 18: “Inleidende dagvaarding, punt 31; pleitnota CNA kantonrechter 18 mei 2017 mr. Bouwknecht, p. 4 (verwijzing naar HR 14 juni 2001, NJ 2003/324). Mr. Bouwknecht speekt van een "evident onbillijke situatie". Vgl verder het CNA proces-verbaal waarin door beide partijen wordt verwezen naar de redelijkheid en billijkheid.” Ik neem aan dat met “CNA” wordt gedoeld op de comparitie van partijen. Daarbij zij aangetekend dat waar in de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 17 wordt aangevoerd dat “[o]mdat [werkneemster] niet vermeldt op welke van haar stellingen het Hof in dit verband had moeten responderen, haar klacht [de curator verwijst daarbij in noot 6 aldaar slechts naar: “Klacht 3, letter c”, A-G] bij gebrek aan feitelijke grondslag geen doel [kan] treffen”, eraan wordt voorbijgezien dat het onderdeel dus wel degelijk vindplaatsen in de gedingstukken noemt. Het is duidelijk dat in die “Klacht 3, letter c”, dus de procesinleiding, nr. 3 onder c, mede handelend over “de stellingname van [werkneemster] ”, wordt teruggevallen (ook) op dat in de procesinleiding, nr. 3 onder b genoemde beroep door [werkneemster] in de gedingstukken op de billijkheidscorrectie en die daar genoemde vindplaatsen ter zake, waarop ook de procesinleiding, nr. 3 onder a betrekking heeft, wat allemaal kenbaar valt onder (de toelichting op) het onderdeel.

62. Zie de vorige noot.

63. Zie de procesinleiding, nr. 3 onder b, noot 17, verwijzend naar Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3881, rov. 3.21-3.22. Ik wijs erop dat in de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), p. 4 niet is verwezen naar dit arrest, maar naar Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

64. Zie de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), p. 2-5.

65. De spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens Vérian (mr. Van den Berg), zo die ter comparitie zijn overgelegd, zijn door geen van de partijen in cassatie gefourneerd.

66. Dus Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

67. Dit laatste sluit aan op de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), p. 5-6: “Op grond van de dagvaarding en de reeds betwiste punten van de Conclusie van Antwoord van Vérian , is afdoende komen vast te staan en bewezen dat de vordering van [werkneemster] op correcte gronden is gebaseerd. [werkneemster] erkent echter wel dat de eindejaarsuitkering 5,7% bedroeg in plaats van 8,33%. Hierdoor klopt de berekening van de wettelijke transitievergoeding van Vérian , zijnde een bedrag van € 66.340,- bruto.” Zie ook noot 53 hiervoor.

68. Bedoeld zal zijn Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

69. Met die uitspraak grijpt de gemachtigde van Vérian terug op wat hij daarvoor heeft opgemerkt, blijkens de zittingsaantekeningen gehecht aan het proces-verbaal van de comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017, p. 1-2: “Kern van het verhaal is dat er geen recht is op een transitievergoeding. Er is ook door het Hof Arnhem/Leeuwarden gezegd dat het enkele feit dat de wachtgeldregeling niet tot uitkering komt maakt dat je niet opeens recht hebt op een transitievergoeding. In de toelichting op dat besluit staat ook dat overwogen is om de vergoeding zo in te steken dat eventuele uitkeringen via een cao niet in mindering moeten strekken. Je moet terugvallen op het wachtgeld. De regeling is van toepassing op mevrouw, alleen voldoet zij niet aan de voorwaarden. Daar zijn ook meerdere uitspraken over geweest. De redelijkheid en billijkheid brengt volgens het Hof niet mee dat je een transitievergoeding moet krijgen als het wachtgeld niet leidt tot uitkering. De rechtszekerheid moet voorop staan. Het is een collectieve regeling, die maakt dat op sommige individuen niet van toepassing. Als mevrouw alsnog binnen 3 maanden een beroep had gedaan op de transitievergoeding dan had zij alsnog 0 op het rekest gekregen. (…) Nu mevrouw ziek is voldoet ze niet aan de voorwaarden. Maar de mensen die dan 1 op 1 doorgaan naar een andere baan zouden dan ook opeens recht hebben op een transitievergoeding. De rechtszekerheid gaat voor. Citeert stukje uit noot 2 van het overgangsbesluit. Er zijn ook meerdere uitspraken van rechters waarin hetzelfde wordt gezegd. Het enige wat nog aan de orde kan zijn, zijn de eisen van redelijkheid en billijkheid. Maar nogmaals, hier hoort de rechtszekerheid te prevaleren.” [verschrijving in origineel, A-G]

70. Zie in het bijzonder rov. 4.3.1 van het vonnis van 11 oktober 2017, waar de rechtbank specifiek wijst op de stellingname van [werkneemster] dat zij recht zou hebben gehad om de transitievergoeding indien zij die binnen de vervaltermijn van Vérian had gevorderd, omdat het Besluit in haar geval niet van toepassing is: “Omdat zij een ziektewetuitkering ontving en geen werkloosheidsuitkering, heeft zij op grond van de bepalingen in de cao VVT geen recht op wachtgeld. Dat betekent volgens [werkneemster] dat zij geen recht heeft op een “vergoeding of voorziening” als bedoeld in artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding, waardoor het Besluit overgangsrecht transitievergoeding niet op haar van toepassing is en zij wel recht heeft op een transitievergoeding. Vérian heeft aangevoerd dat het Besluit overgangsrecht transitievergoeding wel van toepassing is. Er is sprake van een voorziening in de zin van artikel 2 van het Besluit overgangsrecht transitievergoeding. Het maakt daarbij niet uit of de wachtgelduitkering daadwerkelijk tot uitkering komt, aldus Vérian .” Uit rov. 4.3.2-4.3.3 volgt dat, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 2 Besluit en dat Vérian op grond van het bepaalde in art. 6:763 BW in beginsel de transitievergoeding aan [werkneemster] verschuldigd is.”

71. Die primaire vordering omschrijft het hof in rov. 2.1 ook wel als de vraag of [werkneemster] recht heeft op schadevergoeding van Vérian ter hoogte van de transitievergoeding. Zie daarover ook rov. 2.6, na de drie gedachtestreepjes (“De kantonrechter heeft de primaire vordering toegewezen”, etc.).

72. Dat is, wat betreft de primaire vordering van [werkneemster] , ook hetgeen wordt aangevoerd in de inleidende dagvaarding.

73. Die lang werkzaam is geweest bij Vérian (ruim 42 jaar), altijd goed heeft gefunctioneerd, en beperkte kansen heeft op de arbeidsmarkt vanwege haar leeftijd (60+) en eenzijdige werkervaring.

74. Ook in dit laatste geval leidt de overgangsregeling van art. XXII lid 7 Wwz jo. art. 2 lid 1 Besluit dus niet tot het prevaleren van de onderhavige cao VVT, in het bijzonder de daarin vervatte wachtgeldregeling (waaronder art. 9.7 lid 1 onder c van de cao VVT 2014-2016). Er vindt dan in wezen een correctie op (opzij zetten van) genoemde overgangsregeling plaats.

75. Ik lees ook elders in het arrest niet dat het hof met deze vooropstelling slechts het oog heeft op eerstgenoemde stellingname zijdens [werkneemster] . Ook niet in rov. 2.1, waar het hof verduidelijkt dat de kernvraag in deze procedure is of [werkneemster] recht heeft op schadevergoeding van Vérian ter hoogte van de transitievergoeding, en als dat niet zo is, of Vérian alsnog wachtgeld moet betalen, noch in rov. 2.6, waar het hof samenvat wat [werkneemster] heeft gevorderd en de rechtbank heeft geoordeeld.

76. Mede blijkend uit de opmerkingen van de gemachtigde van Vérian (i) dat het gerechtshof Den Haag in de zaak waarop zijdens [werkneemster] ter comparitie werd gedoeld in het kader van die (verwante) stellingname (dus Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

77. Zie bijv. ook de procesinleiding, nr. 3 onder a, slotzin: “In zoverre had het beroep op de redelijkheid tot eenzelfde resultaat moeten kunnen leiden zoals de kantonrechter had beslist, maar op een andere grondslag.”

78. Zie de schriftelijke toelichting zijdens de curator, nr. 16, onderdeel van het verweer tegen onderdeel B in nrs. 12-17.

79. Dus Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

80. Zie Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

81. Zie Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

82. Zie dus ook Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3881, voor een vergelijkbare benadering, toegesneden op het daar voorliggende geval.

83. Zie Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

84. Dus in lijn met grief 2 hiervoor, uit Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

85. Dus in lijn met grief 1 hiervoor, uit Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

86. Dit een en ander laat ook zien dat voor zover zijdens [werkneemster] in de spreekaantekeningen ter comparitie van partijen d.d. 18 mei 2017 zijdens [werkneemster] (mr. Bouwknegt), p. 4 is verwezen naar Hof Den Haag 22 november 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3879,

87. Hetgeen overigens ook blijkt uit de opsomming vermeld in P. de Bruin, voorheen R.H. de Bock,

88. Ook niet in noot 5 aldaar, waar slechts uit de doeken wordt gedaan waarop het hof kennelijk doelt waar het overweegt in rov. 3.7 dat Vérian erkend heeft dat zij anders had moeten handelen.